TRT4. RELAÇÃO DE TRABALHO DESENVOLVIDA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES FAMILIARES. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020255-04.2014.5.04.0017 (RO), Data: 01/07/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020255-04.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE:ANTONIO JOAQUIM MALICZEWSKY
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSEFERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, ANTONIOJOAQUIM MALICZEWSKY.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de junho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSOORDINÁRIO DO AUTOR.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Relata o autor haver laborado para a ré na função de motorista encarregadona entrega de materiais de construção para obras, de 01/07/2000 a 31/01/2014, quando despedido sem justa causa, sem a devidaanotação do contrato de trabalho em sua CTPS. Diz que seu horário de trabalho era das 08h às 12h e das 13h às 17h, de segundaa sexta-feira e, nos sábados até às 12h. Recebia R$ 1.800,00 por semana e, em média, R$7.200,00 mensais. Esclarece que, alémde motorista, desempenhava funções de carregar e descarregar materiais como cimento, argamassa e outros. Afirma que usavaveículo de sua propriedade e não recebia o ressarcimento para tanto (depreciação, quilometragem – média de 100km/dia – combustívele manutenção).

Em contestação, a ré afirma ter mantido com o autor contrato verbalde frete, através do qual o demandante locava veículo de sua propriedade para a realização do transporte das mercadorias vendidas.Afirma ser o autor pequeno empresário, proprietário da empresa de transporte rodoviário de carga “TRANSPORTES JOAQUIM MALICZEWSKYLTDA – ME”, fundada em 15/04/1997 e inscrita no CNPJ sob o n°02.003.076/0001-04, que se encontra ativa conforme cadastro mantidojunto à Receita Federal, e tem como objeto social e atividade-fim a realização de transportes. Salienta que o autor é irmãoda sócia da demandada e que, em razão do vínculo familiar, possuía total liberdade para ingressar e transitar nas dependênciasda empresa, inclusive em ocasiões em que não estava prestando serviços de fretes. Apresentava-se como “freteiro”, ofertandoseus serviços para terceiros, sem qualquer vínculo com a ré e sem nenhuma subordinação jurídica. Na prática, comparecia nasede da ré, verificava as cargas a serem transportadas, o destino, distância, quantidade, tipo de mercadoria e definia, comtotal liberdade e de acordo com a sua conveniência e disponibilidade, quais e quantos fretes contrataria para o dia, sem nenhumainterferência da ré nas decisões do demandante quanto à realização do serviço. Nunca ficou à disposição da empresa, não haviaobrigatoriedade de comparecimento diário ou de cumprimento de horário, tinha total liberdade para escolher o trabalho a serrealizado com o seu veículo, inclusive para terceiros, sempre atuou com total autonomia e liberdade, sem qualquer fiscalizaçãopor parte da ré, o veículo era conduzido pelo autor ou por seu filho, a contratação dos fretes sempre observou a disponibilidadedo demandante, que paralelamente realizava serviços particulares de frete para terceiros além da ré, sem nenhuma oposiçãoou advertência por parte da demandada.

Ao fundamento de que a prova produzida nos autos revela a ausênciade subordinação, o Juízo da origem julga improcedente o pedido quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício.

Pois bem.

A teor dos arts. 2º e 3º da CLT, para a configuração da relaçãode emprego é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos fático jurídicos: o trabalho não eventual; prestadocom pessoalidade; mediante subordinação; e com onerosidade.

E refiro, não em demasia, que a existência efetiva da relação deemprego é fato que independe da vontade dos contratantes, emanando da própria prestação de serviços a sua modalidade, jamaisunicamente da intenção das partes. Neste contexto, analisa-se a existência da subordinação direta, da pessoalidade, da onerosidadee da não eventualidade, tal como descrito pelos dispositivos consolidados. Indene de dúvidas que o trabalhador que realizaatividade subordinada está vinculado a um emprego, enquanto aquele que se encarrega de organizar o serviço a ser prestadoa seu modo e a seu tempo, cumprindo o labor conforme a sua melhor conveniência, atua como profissional liberal. Diante datênue linha que separa o serviço prestado mediante salário daquele autônomo, porque em ambos os casos não se pode excluira pessoalidade e a onerosidade, são os aspectos vinculados à subordinação, e à não eventualidade, que norteiam o deslindeda questão posta em debate.

Neste compasso, o ônus da prova no processo do trabalho, quandose discute a existência da relação empregatícia, consoante previsão expressa nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC/15, se distribuida seguinte forma: quando o réu nega a prestação de trabalho, cabe ao autor o ônus de comprovar a existência do vínculo empregatício,fato constitutivo do seu direito; do contrário, quando reconhecida a prestação dos serviços, mas negada sua natureza empregatícia,incumbe ao réu a prova do fato modificativo do direito perseguido.

Ainda, pelo princípio da primazia da realidade, e tratando-se ocontrato de trabalho de um contrato realidade, deve-se avaliar a realidade concreta/fática efetivada ao longo da prestaçãodo labor, independentemente da manifestação de vontade das partes e em detrimento de eventual instrumento escrito pactuado.

Nesse sentido, ensina Maurício Godinho Delgado:

“[...] o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondenteinstrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços.O princípio do contrato realidade autoriza, assim, por exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestaçãode serviços, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático jurídicos da relaçãode emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação)” (Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr,2012, p. 203).

Em depoimento pessoal, o autor declarou que:

“(…) prestou serviços para a reclamada por cerca de 27 anos; que possuiuma empresa; que a empresa estava ativa até 2000 e depois passou a ser inativa; que na época que tinha a empresa ativa eraencarregado da reclamada; que nessa época distribuía os fretes e os anotava no caderno; que ensinava os funcionários novose ajudava nas máquinas; que depois que a empresa ficou inativa passou a trabalhar no caminhão, carregando e descarregando,bem como fazendo as entregas; que depois das entregas ajudava na empresa a descarregar cimentos e madeiras; que é proprietáriodo caminhão que dirigia; que por vezes seu filho Rafael lhe ajudava no caminhão quando havia muito serviço; que as vezes iaalguém da empresa para ajudar; que cumpria o horário determinado; que não registrava horário no ponto; que se não trabalhasse,não recebia; que tinha que prestar contas das mercadorias entregues; que tinha que fazer a devolução do canhoto; que houveum desentendimento e o reclamante deixou de prestar serviços; que em razão de sua condição de saúde o depoente não tinha maiscondições de trabalhar; que até 1998 fazia frete para outras empresas; que depois passou a ser exclusivo da reclamada. (…)”.

O preposto da ré, inquirido, respondeu que:

“(…) o reclamante prestava serviço de frete para a reclamada; que trabalhana reclamada há três anos; que antes disso, há 05 ou 06 anos já havia trabalhado para a reclamada; que o reclamante já realizavafretes para a reclamada quando do primeiro contrato do depoente; que a reclamada é uma madeireira; que o reclamante transportavaos materiais comprados pelos clientes da reclamada; que o frete é tabelado; que o cliente já paga o frete quando efetua opedido; que a reclamada pagava o valor do frete para o reclamante; que a reclamada que elaborou a tabela de fretes; que oreclamante escolhia os fretes que queria fazer; que o reclamante poderia fazer fretes para outras empresas; que o reclamantepoderia fazer 04 ou 05 fretes por dia; que na época que o reclamante prestava serviços para a reclamada cada frete era novalor de R$25,00 a R$30,00; que o reclamante não tinha horário pré definido; que a reclamada possuía dois caminhões e doismotoristas; que só o reclamante era freteiro; que a empresa não usa freteiros; que o reclamante poderia fazer fretes porqueé irmão da dona da empresa. (…)”

.

De plano, o contexto dos autos comprova que o autor ANTONIO JOAQUIMMALICZEWSKY é irmão de INÊS MALICZEWSKY ZANIN, sócia da ré MAZON COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA – EPP e, nesta qualidade,prestou serviços de frete, mediante remuneração à demandada.

Contudo, embora o autor postule na inicial o reconhecimento da existênciade vínculo empregatício no período de 01/07/2000 (consta 01/07/2010no item “a” – id 1966999 – Pág. 7) a 15/03/2014 (considerado o aviso prévio de 43 dias), em depoimento pessoal menciona haverlaborado para a ré por 27 anos e possuir uma empresa que permaneceu ativa até o ano de 2000, o que coincide com o ano em quealegadamente teria iniciado o contrato de trabalho. E, ainda no dizer do demandante, por conta de um desentendimento, deixoude prestar serviços para a ré, salientando que em razão de seu estado de saúde não tinha mais condições de trabalhar.

Tais alegações revelam uma gama de sentimentos relacionados e decorrentesda existência de relação familiar entre as partes que, em tese, não seria óbice à configuração de vínculo empregatício. Entretanto,na situação específica dos autos, salvo a onerosidade e a não-eventualidade, entendo não comprovada a presença de nenhum outroelemento caracterizador da relação de emprego, nos moldes definidos pelos arts. 2º e 3º da CLT.

Paul Deivid Wienskoski Almeida, primeira testemunha convidada peloautor, declarou que:

“(…) trabalhou na reclamada de 2010 a julho de 2012; que era auxiliarde depósito; que fazia “de tudo”; que o reclamante fazia fretes; que o reclamante carregava o seu próprio caminhão e saíapara fazer as entregas; que trabalhava de segunda a sábado; que o reclamante também trabalhava de segunda a sábado; que oencarregado passava os fretes para o reclamante; que o encarregado era “Keko” e o depoente era o segundo encarregado; querepassou fretes para o reclamante aos sábados e quando cobriu as férias de Keko; que o reclamante não poderia escolher osfretes; que o reclamante nunca se negou a fazer um frete; que o reclamante poderia fazer 07,08 ou 09 fretes por dia; que nãosabe o valor dos fretes; que variava conforme a distância; que anotava os fretes repassados ao reclamante em um caderno; (…)que no horário acima informado o reclamante não fazia fretes para outras empresas; que não sabe se o reclamante voltava paraa empresa depois do último frete; que as vezes o reclamante cobrava o valor da compra do cliente. (…)”.

Paulo Roberto Pio da Silva, segunda testemunha ouvida a convitedo autor, declarou que:

“(…) trabalhou na reclamada de 2008 a junho de 2011; que era conferentede piso e louças; que o reclamante era freteiro; que quem passava os fretes para o reclamante era Almiro, testemunha da reclamada;que o reclamante não escolhia o frete; que o reclamante trabalhava na retroescavadeira, na serra e ajudava a empilhar madeira;que trabalhava de segunda a sábado; que também o reclamante trabalhava de segunda a sábado; que o reclamante não se afastouno período de contrato do depoente; que o reclamante cumpria o mesmo horário dos demais funcionários; que não sabe quantosfretes o reclamante fazia por dia; que a retroescavadeira o reclamante utilizava para carregar o próprio caminhão; que o reclamantenão carregava outros caminhões; que o reclamante não operava a empilhadeira; que quem controlava o ponto do reclamante eraAlmiro; que ao que recorda o reclamante não faltou. (…)”

.

Em sentido oposto, é a prova oral produzida pela demandada.

Almiro Fischer Pinheiro, primeira testemunha da ré, afirmou que:

“(…) trabalha na reclamada há 14 anos; que antes teve outro contrato;que é encarregado de depósito; que o reclamante tinha caminhão e fazia frete; que era o depoente quem passava o frete parao reclamante; que era o reclamante quem escolhia o frete que iria fazer de acordo com um trajeto; que o reclamante poderiarecusar fretes; que o número de fretes por dia variava, poderia ser 01 ou 02 ou até 05; que o reclamante ia todos os dias;que lembra que o reclamante fez “algum frete particular”; que o reclamante não tinha horário fixado, mas sempre chegava cedo;que o reclamante parava de trabalhar no horário que queria; que não havia fiscalização do horário do reclamante; que o horário”dele era ele que fazia”; que por vezes o reclamante não ia, porque iria pescar, mas não sofria nenhuma punição; que quandoo reclamante decidia não ia trabalhar, “ele que se controlava”; (…) Deivid ficou um tempo “controlando” com o depoente;que Deivid não substituiu o depoente nas férias porque ficou pouco tempo na empresa; que anotava em um caderno os fretes repassadosao autor; que o caderno antes mencionado era tipo o caderno depositado em Secretaria; que mostrada a folha que correspondea data de 31/01/2014 o depoente confirma que são suas as anotações de valores, mas não a data; que o cliente assinava o canhotoda nota fiscal e o reclamante devolvia o canhoto para a reclamada; que o reclamante fazia cobranças dos clientes; que ao querecorda nunca faltou dinheiro na prestação de contas do reclamante; que o frete particular foi realizado nos dias em que oreclamante não tinha frete pela reclamada. (…)”

.

A segunda testemunha da ré, Valdecir Moreira Sotel, declarou que:

“(…) trabalha na reclamada há 19 anos; que é motorista; que dirige caminhãoda reclamada; que o reclamante também era motorista; que o reclamante dirigia caminhão próprio; que o depoente não poderiaescolher as entregas que iria fazer; que o reclamante poderia escolher suas entregas; que trabalha das 8h às 12h e das 13h30minàs 17h30min; que o reclamante não tinha horário fixado; que não havia controle de horário do reclamante; que o reclamantepoderia recusar alguma entrega; que o reclamante fazia de 05 a 06 entregas por dia; que ninguém dava ordens para o reclamante;que se o reclamante não fosse trabalhar algum dia não sofria advertências ou punições; que o reclamante já trabalhava na reclamadaquando o depoente passou a trabalhar lá; que sua CTPS está assinada; que ao que sabe o reclamante fazia frete apenas paraa reclamada; que o reclamante e o depoente faziam cobrança de clientes; que quando faltou dinheiro na prestação de contasdo depoente a empresa não falou nada e nem descontaram do depoente; que o reclamante “tirava alguns dias”, ou seja, não iatrabalhar; que Almiro e Deivid repassavam os fretes; que Deivid substituiu Almiro em suas férias; que além dos fretes o reclamanteajudava também na serra; que ao que recorda o reclamante não descarregava caminhão de cimento; que o reclamante ajudava adescarregar madeira; que não sabe os valores dos fretes. (…).”

Como visto, a pessoalidade não era absoluta, na medida em que oautor compartilhava a direção do veículo de sua propriedade com seu filho – em última análise, sobrinho da dona da empresa,que também realizava fretes para a ré.

Ademais, o autor alega haver laborado 27 anos para a ré, ou seja,desde 1987, pelo menos. Ele mesmo afirma que até 1998 realizou fretes para terceiros, além da ré, a tornar incontroverso queaté 1998 não havia exclusividade na prestação de serviços para a demandada e a evidenciar a total autonomia no trabalho porele desenvolvido até então. Entretanto, pede o reconhecimento de vínculo empregatício a partir de 2000, o que surpreende eatrai a presunção de que nem mesmo o próprio autor sabe em que momento deixou de ser autônomo e passou a ser empregado desua irmã.

Finalmente, a subordinação também não restou inequivocamente demonstrada,na medida em que os depoimentos das testemunhas divergem neste aspecto.

A propósito, a condição de autônomo admite uma subordinação leveem relação ao tomador de serviços, a qual, hoje em dia, é chamada de parassubordinação. Segundo ensina Vólia Bonfim Cassar:“a principal diferença entre o autônomo e o empregado é que este presta serviço por conta alheia e não sofre qualquerrisco de sua atividade, enquanto aquele a exerce por sua conta e risco, sem qualquer garantia de salário” (Direito doTrabalho. 7ª ed. São Paulo: Método, 2012. p. 276-7).

Ocorre que as duas testemunhas da ré, Almiro e Valdecir – ambosfuncionários antigos, com vínculo empregatício de 14 e 19 anos, respectivamente com a empresa e que presenciaram boa partedo período de prestação de serviços do autor – aludem à ampla liberdade do demandante na condução do trabalho. Almiro mencionaque:

o reclamante tinha caminhão e fazia frete (…) era o reclamante quem escolhia o frete que iria fazer de acordo com um trajeto; que o reclamante poderia recusarfretes; (…) que o reclamante não tinha horário fixado, mas semprechegava cedo; que o reclamante parava de trabalhar no horário que queria;que não havia fiscalização do horário do reclamante; que o horário “dele era ele que fazia“; que por vezes o reclamantenão ia, porque iria pescar, mas não sofria nenhuma punição; que quando oreclamante decidia não ia trabalhar, “ele que se controlava“. E Valdecir: “o reclamante também era motorista;que o reclamante dirigia caminhão próprio; que o depoente não poderia escolher asentregas que iria fazer; que o reclamante poderia escolher suas entregas; (…) que o reclamante não tinha horáriofixado; que não havia controle de horário do reclamante; que o reclamante poderia recusar alguma entrega; (…) que ninguém dava ordens para o reclamante; que se o reclamante não fosse trabalhar algum dianão sofria advertências ou punições; (…) que o reclamante “tirava algunsdias”, ou seja, não ia trabalhar; que Almiro e Deivid repassavam os fretes.”

Diante desse quadro, entendo evidenciado que, em razão do parentescoexistente entre as partes, o autor, que possuía um caminhão e uma empresa de transportes, ativa pelo menos até 2000, realizavafretes para a empresa pertencente à sua irmã. Até 2000, é incontroversa a realização do serviço com total autonomia e semnenhuma exclusividade. A partir de 2000, a prova produzida nos autos não conforta a alegação do autor quanto à prestação detrabalho subordinado à ré, pois as testemunhas que acompanharam boa parte do período laboral afirmam que ele podia, inclusive,não comparecer e recusar fretes, sem nenhuma consequência.

Por todos estes fundamentos, e não restando caracterizada a existênciade relação de emprego entre as partes, nos moldes definidos pelos arts. 2º e 3º da CLT, mantenho a sentença que julgou improcedentea ação e nego provimento ao recurso do autor, que fica prejudicado quanto a todas as demais matérias versadas no apelo.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos,um a um.

Advirto as partes acerca das consequênciaspela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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