TRT4. RELAÇÃO DE EMPREGO. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020359-67.2015.5.04.0661 (ROPS), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020359-67.2015.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE: CRISTIANO GEHM CUNHA
RECORRIDO: LOJAS TRÊS PASSOS LTDA
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

RELAÇÃO DE EMPREGO. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. O conjunto probatório confirma a teseda defesa, no sentido de que o reclamante, como trabalhador autônomo, utilizava sua motocicleta para fazer propaganda comercialem favor de seus clientes.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante a que se nega provimento,no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a decisão proferida pela juíza Cristiane Bueno Marinho, que julgou improcedente a reclamatóriatrabalhista, recorre o reclamante.

Requer seja declarada a nulidade da sentença, por cerceamento dodireito de defesa, ou a procedência total da ação, com o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.

O reclamante não se conforma com o fato de o juízo de origem,em audiência, ter-se negado a ouvir um áudio de propagandas por ele criado. Alega que, de acordo com o artigo 853-H da CLT,todas as provas deverão ser produzidas em audiência, ainda que não requeridas previamente. Assim, requer a anulaçãoda sentença.

Para o deslinde da controvérsia, é oportuno transcrever o seguintetrecho da ata de audiência realizada no dia 26-05-2015 (ID 1584ce5):

(…) Presente o(a) autor(es), acompanhado(a) do(a) advogado(a), Dr(a).Laura de Fatima da Rosa Siqueira, OAB nº 35113/RS.

Presente o preposto do(a)réu(ré), Sr(a). Ereni Schemberg, acompanhado(a) do(a) advogado(a), Dr(a). Lorenço Jorge Oppermann, OAB nº 71607/RS.

CONCILIAÇÃO REJEITADA.

Defesa escrita, com documentos.Vista ao(à) autor(es), em audiência, manifestando-se nos seguintes termos: " que impugna os documentos juntados pois não condizemcom a realidade. "

Depoimentopessoal do preposto do(s) réu(ré)(s): que o reclamante prestou um serviço a reclamada entre agosto a outubro de 2014;que o reclamante fez propaganda de rua para a reclamada; que o reclamante realizou propaganda de rua em moto; que a reclamadapagou o valor de R$250,00 líquido ao reclamante; que em anos anteriores não houve nenhum outro tipo de prestação de serviços;que exerce suas atividades em Três Passos; que desconhece o número de gerentes na sede de Passo Fundo entre 2010 a 2014; quea reclamada não realiza verificação na realização de trabalhos autônomos; que desconhece se o reclamante realizou recolhimentode contribuição previdenciária; que para atividades de motoboy a reclamada requer que o prestador seja regulamentado e tenhacarteira de habilitação; que desconhece quem preencheu o recibo do reclamante; que nunca houve motoboy na reclamada; que provavelmenteo reclamante tenha discutido um roteiro para realizar a atividade do dia já mencionado; que acredita que tal fato tenha ocorridocom a própria depoente; que a depoente tem contato com as filiais; que a depoente realizou tal atividade por intermédio dagerente; que a reclamada é da área do comércio; que é indeferida a seguinte pergunta: que tipo de propaganda o reclamantedistribuiu na data mencionada. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.

Primeiratestemunha do autor(es): Alisson Marcelo da Silva, identidade nº 3100112667, solteiro(a), nascidoem 28/04/1989, motoboy, residente e domiciliado(a) na Rua Canguçu, 246, Passo Fundo/RS. Advertida e compromissada. Depoimento:" que nunca prestou serviços para a reclamada; que o depoente é motoboy e trabalha de segunda a sexta no horário comerciale aos sábados pela manhã; que o depoente é autônomo; que sempre cruzou com o reclamante fazendo propaganda; que não sabe precisardatas mas o reclamante realiza a entrega de propagandas há dois ou quatro anos; que sempre cruzava com o reclamante ou naparte da manhã ou parte da tarde e sempre com propaganda da reclamada; que nunca viu o reclamante fazer propaganda de outraempresa; que desconhece o que o reclamante contratou com a reclamada; que desconhece o valor combinado entre as partes; quea última vez que depoente viu o reclamante exercendo tal atividade foi no final do ano passado; que após tal período não cruzoumais com o reclamante; que via o reclamante diariamente realizando a atividade não sabendo quantas horas pois somente cruzavacom o reclamante; que conhece outro motoboy que realiza a mesma atividade realizando propaganda para um mercado; que o motoboyautônomo que presta contas na prefeitura não tem CTPS anotada, aqueles que trabalham diretamente para a empresa tem. Nadamais disse, nem lhe foi perguntado.

Segundatestemunha do autor(es): Alvaro Fernando da Rosa Hannecker, identidade nº 3113211051, solteiro(a), nascido em 03/11/1992,cuidador de idoso, residente e domiciliado(a) na RUa Osório da Silva Chaves, 224, Passo Fundo/RS. Advertida e compromissada.Depoimento: " que nunca trabalhou para a reclamada; que conhece o reclamante por este ter feito orçamentona empresa do pai do depoente; que tal fato ocorreu em 2012; que não foi fechado o negócio desconhecendo os valores; que oreclamante ao final da tarde fazia propaganda de fruteiras ou mercados e no meio da tarde da reclamada; que somente não viuo reclamante fazendo tal propaganda no ano corrente; que via o reclamante fazendo propaganda da reclamada com promoções deroupas; que tal fato poderia ocorrer no meio da tarde ou pela manhã; que o depoente presta suas atividades na Rua São Francisco;que o depoente trabalha de forma interna em uma clínica de idosos; que em relação a reclamada esse é o conhecimento do depoentedesconhecendo valores contratados; que acha que o orçamento feito pelo seu pai era para trabalho autônomo do depoente; quetambém via o reclamante em finais de semana e feriados. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.

REGISTRO:o reclamante gostaria de apresentar um vídeo criado por ele de propaganda da reclamada, que se trata de um áudio.

ENCERRAMENTODA INSTRUÇÃO: não havendo mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução. RAZÕES FINAIS:remissivas. CONCILIAÇÃO: recusada. SENTENÇA: adiada sine die, para leitura e publicaçãode sentença, da qual as partes serão intimadas. Esta ata é juntada aos autos neste ato. Cientes os presentes. Nada mais.

Nos termos do artigo 795 da CLT, as nulidades não serãodeclaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiênciaou nos autos.

No presente caso, porém, o reclamante, embora tenha manifestadoo seu interesse em apresentar um vídeo (e não áudio) por ele criado, não se opôs ao encerramento da instrução processual,deixando de lançar o seu protesto antipreclusivo.

Assim, por força do referido preceito legal, ante a preclusão operada,não cabe cogitar do cerceamento do direito de defesa suscitado, apenas, em sede de recurso.

Nega-se provimento ao apelo do reclamante, no aspecto.

2. DO VÍNCULO DE EMPREGO.

O reclamante alega que a prova oral demonstra o seu vínculode emprego com a reclamada. Assinala que os depoimentos das testemunhas comprovam que o serviço era prestado diariamentesempre no mesmo horário e de forma subordinada, pois a reclamada é quem estabelecia os roteiros e a remuneração. Argumentaque o recibo de autônomo por ele fornecido não passa de uma situação mascarada e fraudulenta, a fim de isentar areclamada de qualquer responsabilidade. Pondera ainda que os valores de despesas de combustível e manutenção estão inclusosno pedido de dano moral. Transcreve jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, as duas testemunhas ouvidas a convitedo autor divergiram entre si: Alisson Marcelo da Silva, afirmou que "que sempre cruzou com o reclamante fazendo propaganda;que não sabe precisar datas mas o reclamante realiza a entrega de propagandas há dois ou quatro anos; que sempre cruzava como reclamante ou na parte da manhã ou parte da tarde e sempre com propaganda da reclamada; que nunca viu o reclamante fazerpropaganda de outra empresa"; já a segunda testemunha, Álvaro Fernando da Rosa Hannecker, declarou "que o reclamante ao finalda tarde fazia propaganda de fruteiras ou mercados e no meio da tarde da reclamada." Com base no depoimento da testemunhaÁlvaro, concluiu que o reclamante atuava nessa área de divulgação, de forma autônoma, tendo afirmado "que conhece o reclamantepor este ter feito orçamento na empresa do pai do depoente; que tal fato ocorreu em 2012; que não foi fechado o negócio desconhecendoos valores; (…) que acha que o orçamento feito pelo seu pai era para trabalho autônomo do depoente; que também via o reclamanteem finais de semana e feriados." O juízo a quo destacou que o reclamante, na inicial, disse que recebia R$ 250,00pelas horas contratadas, nada referindo acerca das despesas de manutenção e combustível, a evidenciar que ele próprio assumiaos riscos da atividade, além de fazer o mesmo serviço de divulgação a outras empresas, conforme relatado pela testemunha Álvaro,e comprovado nos e-mails constantes no documento ID d229958 – Pág 1 (jingle Super Útil, por exemplo). Registrou,também, que consta no documento ID afed560 – Pág. 1, comprovante de pagamento a autônomo, no valor líquido de R$ 250,00.Entendeu que estes fatos indicam que o reclamante possuía autonomia na prestação dos serviços, com a veiculação sonora dapropaganda nos horários por ele determinados, fazendo divulgação para outras empresas, durante a jornada, deixando transparecerque a reclamada não era empregadora, mas sim cliente, dentro da relação comercial entabulada entre as partes.

Na inicial, o reclamante disse que foi admitido pela reclamada em01-07-2010 e despedido em 31-12-2014. Alegou que foi contratado para a função de propaganda móvel (propaganda sobre os objetosque a loja tem para vender e promoções), feito com o veículo moto de som e percebia a titulo de remuneração a quantia de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) pela horas contratadas. Referiu que, além de fazer a propaganda móvel, precisou duranteum certo tempo, elaborar os vídeos de propagandas da loja, informando os serviços, produtos e promoções, para a populaçãotomar conhecimento e comprar seus produtos e serviços. Disse que trabalhava de segunda a sexta feira, das 9h às 10h e das15h às 16h, e outras vezes, nos finais de semana e feriados. Juntou um recibo de pagamento a autônomo – RPA, na quantia líquidade R$ 250,00, assinado em 01-07-2014 (ID afed560 – Pág. 1). Também juntou cópia de imagem extraída de tela do computador (IDd229958 – Pág. 1), com acesso à caixa de entrada no Outlook.com (ID d229958 – Pág. 1) no intuito de comprovara criação de propagandas em favor da reclamada.

A reclamada, em contestação, alegou que o reclamante prestou-lheserviço de propaganda em seu veículo próprio (moto), apenas em uma oportunidade, sendo que não prestou mais qualquer outrotipo de serviço além deste. Entre outras considerações, disse que o reclamante, como profissional autônomo, e proprietárioda moto, no mesmo dia, pode trabalhar para seus outros clientes. Negou a subordinação e, inclusive, a pessoalidade, dizendoque a prestação dos serviços poderia ocorrer tanto por ele próprio como por qualquer pessoa que designasse, sendo interessantepara a reclamada apenas o transmissão de sua propaganda por meio sonoro pelas ruas da cidade.

A doutrina e a jurisprudência são unânimes em exigir, para a caracterizaçãodo vínculo de emprego, a presença conjunta de elementos fundamentais, quais sejam: subordinação, pessoalidade e não-eventualidade.Definidos pelos artigos 2º e 3º da CLT, assinalam a relação jurídica pleiteada.

A pessoalidade, como elemento fático-pessoal que conduz à definiçãode empregado e empregador, concerne ao trabalho humano compreendido dentro de um suposto de racionalidade e inteligência e,por decorrer da natureza intuitu personae do contrato de trabalho, conduz à inviabilidade de que o empregado se façasubstituir por outrem sem que do liame advenha à celebração de novo vínculo com o substituto, caso o empregador o consinta.O trabalho não-eventual, por seu turno, de acordo com os ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento, in Iniciaçãoao Direito do Trabalho, 6ª ed., LTr, 1980, página 79, consiste naquele que se prolonga durante algum tempo e com regularidade.

A subordinação, por fim, característica essencial do contrato detrabalho, traduz-se, por um lado, no poder do empregador de dispor da prestação laboral de acordo com seus interesses (guardadasas limitações legais e contratuais) e por outro, na submissão da atividade laborativa ao critério e proveito daquele quese compromete a remunerá-la e protegê-la. Neste sentido, a atividade desenvolvida pelo empregado passa a integrar a atividadedo credor do trabalho.

Admitida a prestação de serviços, presume-se que a relação foi deemprego. Nestes termos, cabia à reclamada o ônus da prova quanto à existência de relação jurídica diversa, qual seja: o trabalhocomo autônomo.

O preposto da reclamada confirmou a tese da defesa, no sentido deque o reclamante lhe prestou serviço somente em uma única oportunidade. Chama a atenção que o reclamante juntou, apenas,um Recibo de Pagamento a Autônomo – RPA, na quantia líquida de R$ 250,00, assinado em 01-07-2014 (ID afed560 – Pág. 1). Esteaspecto, sem dúvida, não se compatibiliza com as alegações da inicial de que a relação de trabalho perdurou desde 2010 até2014. A propósito, estranha o fato de que o referido recibo tenha sido apresentado pelo reclamante, quando deveria encontrar-seem poder da reclamada.

Ademais, tal como decidido, o depoimento prestado pela testemunhaÁlvaro permite convencimento seguro de que o reclamante, como trabalhador autônomo, utilizava sua motocicleta para fazer propagandaem favor de vários clientes. Não é verdade que ele trabalhava exclusivamente para a reclamada. Disse a referida testemunha:que conhece o reclamante por este ter feito orçamento na empresa do pai do depoente;que tal fato ocorreu em 2012; que não foi fechado o negócio desconhecendo os valores; que o reclamante ao final da tarde fazia propaganda de fruteiras ou mercados e no meio da tarde da reclamada; …que via o reclamante fazendo propaganda da reclamada com promoções de roupas; que tal fato poderia ocorrer no meio da tardeou pela manhã.

A conclusão em torno da prestação de trabalho autônomo é reforçadapela imagem extraída de tela do computador (ID d229958 – Pág. 1), com acesso à caixa de entrada no Outlook.com,com a qual o reclamante pretendia demonstrar a criação de propagandas em favor da reclamada. Bem examinado este documento,é possível constatar a prestação de serviços a outras empresas (Speed Center Baterias e Super Útil), circunstância esta condizentecom a prestação de trabalho autônomo.

Por fim, o fato de o preposto dizer que provavelmente o reclamantetenha discutido um roteiro para realizar a atividade do dia já mencionado, por si só, não configura a subordinação necessáriaao reconhecimento do vínculo de emprego. Afinal, em se tratando de serviço de propaganda, é bastante lógico que a empresacliente estabeleça com o contratado o meio e o local de sua divulgação.

Assim, tendo a reclamada comprovado a prestação de serviço autônomo,conforme lhe competia a teor dos artigos 818 da CLT, mantém-se a decisão proferida pelo juízo de origem que não reconheceuo vínculo de emprego entre as partes.

Nega-se provimento ao apelo do reclamante, no item.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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