TRT4. REGISTRO DE HORÁRIO. MARCAÇÕES INVARIÁVEIS. INVALIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020329-68.2014.5.04.0531 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020329-68.2014.5.04.0531 (RO)
RECORRENTE: VALDIR PAIER, BENFORTE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA ME, EMPRESA BENTO GONÇALVESDE TRANSPORTES LTDA
RECORRIDO: VALDIR PAIER, BENFORTE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA ME, EMPRESA BENTO GONÇALVES DE TRANSPORTES LTDA
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

REGISTRO DE HORÁRIO. MARCAÇÕES INVARIÁVEIS. INVALIDADE. Os registros de horário apresentados pelareclamada são inválidos como meio de prova, porquanto apresentam marcações uniformes. Inverte-se o ônus da prova relativoàs horas extras, que passa a ser da empregadora, nos termos do entendimento esposado no item III da Súmula 338 do TST, ônusdo qual não se desincumbe a contento. Recursos ordinários das reclamadas desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA,Empresa Bento Gonçalves de Transportes Ltda.. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA,Benforte Vigilância e Segurança Ltda., para excluir da condenação os reflexos das horas extrase das horas relativas à supressão do intervalo intrajornada deferidas em aviso-prévio e multa de 40% sobre o FGTS. Por unanimidade,DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE, Valdir Paier, para acrescer à condenação o pagamentode honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ele devido. Valor da condenação que se reduz em R$ 100,00. Custasdiminuídas em R$ 2,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (Id d76e5 f6), as partes recorrem.

A 2ª reclamada – Empresa Bento Gonçalves de Transportes Ltda. -interpõe recurso ordinário (Id 4e634c2) requerendo a reforma da sentença quanto às horas extras.

A 1ª reclamada – Benforte Vigilância e Segurança Ltda. - interpõe recurso ordinário (Id 0c35e0f). Pugna pela modificação do Julgado relativamente aos itens a seguir: horas extrase intervalos intrajornada.

O reclamante interpõe recurso adesivo (Id 48fd02c) insurgindo-sequanto aos seguintes itens: adicional de periculosidade/ risco de vida, dano moral e honorários assistenciais.

São apresentadas contrarrazões, pela 2ª reclamada (Id f288d88) epela 1ª reclamada (3bdda48).

O reclamante, devidamente notificado, deixa de apresentar contrarrazões.

Os autos eletrônicos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA. RECURSO ORDINÁRIODA 1ª RECLAMADA. (Matéria comum)

HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. REFLEXOS.

O Magistrado a quo considera inválidos os registrosde horário juntados aos autos e fixa a jornada de trabalho do reclamante como sendo a seguinte: "de segundas a sextas-feirasdas 6h40min às 18h com meia hora de intervalo e, aos sábados, das 6h40min às 11h30min". Condena a reclamada ao pagamentodas horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional de 50% e ainda, 01 (uma) horaextra por dia de efetivo labor em jornada superior a 06 horas de trabalho, com adicional de 50%, tudo com reflexos em repousossemanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio indenizado e FGTS com 40%.

As reclamadas não se conformam.

A 2ª reclamada – Empresa Bento Gonçalves de TransportesLtda. – sustenta que os documentos carreados aos autos comprovam a efetiva jornada realizada pelo reclamante, inclusive ogozo do intervalo intrajornada, o que não é desconstituído pela prova testemunhal. Requer a absolvição da condenação.

A 1ª reclamada – Benforte Vigilância e Segurança Ltda. -, empregadora do reclamante, reitera a tese da 2ª reclamada. Acrescenta que o depoimento da testemunha convidada pelo reclamantedeve ser desconsiderado tendo em vista que não trabalhou durante todo o período com o reclamante. Requer a exclusão da condenação,inclusive quanto aos reflexos em aviso-prévio e FGTS com 40%, tendo em vista que não há pedido e que o contrato se encerroupor iniciativa do trabalhador.

Analisa-se.

Correto o Magistrado de origem ao reconhecer a invalidade dos registrosde horário juntados pela reclamada (Id 20a687a). Da análise destes documentos, constata-se que consignam marcações uniformes,o que atrai a incidência do entendimento esposado no item III da Súmula nº 338 do TST:

Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformessão inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Ao contrário do que sustentam as recorrentes, as reclamadasnão se desonera de seu ônus de comprovar a validade dos registros de horário juntados aos autos. Pelo contrário, a testemunhaouvida a convite do autor confirma que só era permitido o registro do horário contratual, com variações de no máximo cincominutos. Em que pese a testemunha convidada pela reclamada afirme que todas as horas extras eram registradas, tal situaçãonão se aplica ao autor, porquanto não há registro de horas extras em seus cartões-ponto. Ademais não merece maior créditoa testemunha ouvida a convite da reclamada, tendo em vista que há contradições em seu depoimento, como, por exemplo, o fatode ela afirmar que:

que o depoente chega por volta das 07h na reclamada; que quando o depoente chegava, o depoente não via o reclamante; que o depoente sabe que o turno do reclamantecomeçava às 07h30min, mas o depoente não sabe que horas o reclamante chegava;(grifa-se)

E posteriormente relatar que "o reclamante já ia comuniforme para o trabalho". Ressalte-se que a referida testemunha era mecânico, empregado da 2ª reclamada, tomadora dosserviços.

Assim, não tendo as reclamadas se desincumbido de seu ônus probatórioquanto a jornada realizada pelo reclamante, correto o Julgador de origem ao acolher os horários declinados na petição inicial,inclusive quanto aos intervalos intrajornada, que são razoáveis considerando a função exercida pelo reclamante, além de condizentescom o depoimento da testemunha ouvida a convite do autor. É irrelevante o fato de a testemunha não ter trabalhado todo o períodocom o autor. Aplica-se ao caso o entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-1 do TST:

"A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documentalnão ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superouaquele período."

Dessarte, concluindo-se que o reclamante realizou horas extras asquais não foram registradas tampouco pagas, nada há a reparar na sentença em que é deferido o pagamento de horas extras. Antea jornada acolhida, correta também a condenação ao pagamento do período de intervalo suprimido, nos termos da Súmula 437do TST.

De outra parte merece reforma parcial a sentença, quanto ao deferimentode reflexos das horas extras e das horas relativas à supressão do intervalo intrajornada em aviso-prévio e multa de 40% sobreo FGTS, tendo em vista que é incontroverso que o desligamento do autor se deu por pedido de demissão, não havendo sequer pedidoquanto a tais parcelas na presente ação.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso da 2ª reclamada e dá-separcial provimento ao recurso da 1ª reclamada para excluir da condenação os reflexos das horas extras e das horas relativasà supressão do intervalo intrajornada deferidas em aviso-prévio e multa de 40% sobre o FGTS .

II – RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/ RISCO DE VIDA.

O reclamante insurge-se contra o indeferimento de seu pedidode adicional de periculosidade ou risco de vida. Sustenta que era responsável pela vigilância patrimonial da 2ª reclamada,fazendo jus aos adicionais pleiteados, independentemente de trabalhar armado. Assevera que, a partir de maio de 2011 passoua receber adicional de risco de vida de 5%, sendo credor de diferenças. Requer o deferimento dos pedidos.

Sem razão.

A Lei nº 12.740, de 10 de dezembro de 2012, conferiu nova redaçãoao art. 193 da CLT, que passou a dispor:

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentaçãoaprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuadoem virtude de exposição permanente do trabalhador a: [...] II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividadesprofissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

O mencionado dispositivo foi regulamentado pelo Anexo nº3 da NR-16 (atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividadesprofissionais de segurança pessoal ou patrimonial). Conforme item 2 do mencionado anexo:

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonialos trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresasprestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamenteregistradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercema atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuáriase de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

No caso, a função do reclamante era denominada auxiliarde segurança. A testemunha por ele convidada descreve as atribuições daquele nos seguintes termos: "que o reclamante abriao portão para os ônibus, atendia o interfone; que o reclamante ficava na portaria; que um motorista de ônibus, ou outro colegaque estivesse à disposição, cobria o intervalo do reclamante [...]". De tais declarações se conclui que as atividadesdo reclamante não se enquadram como as descritas acima para profissional de segurança pessoal ou patrimonial, mas sim queo reclamante desenvolvia tarefas de portaria, podendo inclusive se fazer substituir por motoristas de ônibus.

O Anexo nº 3 da NR-16, exige a presença de condições específicasao regulamentar o direito ao adicional de periculosidade para trabalhadores expostos a roubos ou outras espécies de violênciasfísicas, nas quais o reclamante não se enquadra. Correto o Julgador de origem ao indeferir o pedido.

Quanto ao adicional de risco de vida previsto nas normas coletivasaos auxiliares de segurança, (Id 71fb367 – Pág. 12) verifica-se nos contracheques juntados aos autos (Ids 6af9398 e f790d3f)que foi pago no percentual de 10% a partir de abril de 2013. Anteriormente era pago no percentual de 5%, no entanto, na normacoletiva vigente até março de 2013 (Id e06f12f) não há qualquer previsão de pagamento de adicional de risco de vida para osauxiliares de segurança, mas somente para os vigilantes, o que, como visto acima, não é o caso do autor.

Assim, tendo a empregadora pago por liberalidade adicional de riscode vida ao autor, em período anterior ao da previsão em normas coletivas, não são devidas as diferenças, porquanto não haviaprevisão, legal, normativa ou contratual de pagamento em percentual superior.

Nega-se provimento ao recurso no particular.

2. DANO MORAL.

O reclamante não se conforma com o indeferimento de seupedido de pagamento de indenização por danos morais. Sustenta que é comprovado que deveria solicitar substituição para irao banheiro, o que configura abuso do poder diretivo. Requer a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danosmorais.

Sem razão.

O Direito do Trabalho nasceu para que se assegurasse a dignidadedo trabalhador. Este bem personalíssimo, se for atingido, merece reparação. Amparam o direito do empregado à indenização pordano moral os artigos 1º, inciso III, e 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do CódigoCivil, estes aplicados ao direito do trabalho por força do art. 8º da CLT. Tal indenização é cabível quando, em razão da execuçãoda relação de subordinação existente no vínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo,atinge bens subjetivos inerentes à pessoa do trabalhador. Ensina Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à Pessoa. Humana. Riode Janeiro: Renovar, 2003):

Constitui dano moral a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidadehumana – dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos e, portanto, consubstanciada no conjunto dos princípiosda igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade. Circunstâncias que atinjam a pessoa negando a elaa sua essencial condição humana serão consideradas violadoras de sua personalidade e causadoras de dano moral a ser reparado.

Dessa forma, a doutrina define o dano moral como o decorrentede ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie,à liberdade, à vida e a integridade corporal.

Cabe a indenização do trabalhador por dano moral, quando, em razãoda execução da relação de subordinação existente no vínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poderdiretivo, atinge esses bens subjetivos inerentes à pessoa do trabalhador. Não é o que ocorre no caso sob análise.

A testemunha ouvida a convite do autor relata que: "na guaritanão tinha banheiro, mas próximo na sede da reclamada; que se o reclamante precisasse ir no banheiro, chamava alguém para ficarno seu lugar quando tivesse alguém a disposição". Portanto, embora reste comprovado pela prova oral que o reclamantenecessitava solicitar substituição para ir ao banheiro, não há prova de que tal substituição não era realizada ou que fossedificultada pela reclamada a utilização do banheiro pelo reclamante.

Deste modo, entende-se que não merece prosperar a pretensão deduzidapelo reclamante, uma vez que não é possível vislumbrar no caso em tela a ocorrência de prejuízo extrapatrimonial, ônus quese impunha ao reclamante e do qual não se desincumbe a contento, a teor o que estabelece o artigo 818 da CLT e o artigo 333,inciso I, do Código de Processo Civil.

Recurso desprovido.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Requer o reclamante o deferimento de honorários assistenciais combase na Súmula 61 deste Tribunal.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza (Id 81c69bd) e a aplicação da Leinº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A referida declaração é suficiente para que seja configuradaa situação de insuficiência econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntada de credencial sindical para o deferimentode honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamental a prestação de assistência judiciáriaaos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV). A Defensoria Pública não atua na searatrabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuita nas reclamatórias ajuizadas portrabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízodo sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicato não pode deter aexclusividade na prestação de assistência judiciária.

Nesse sentido o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal,segundo a qual "atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ele devido.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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