TRT4. REGISTRO DE HIPOTECA JUDICIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020173-42.2015.5.04.0403 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020173-42.2015.5.04.0403 (RO)
RECORRENTE: GELSON DO CARMO SILVA, SEARA ALIMENTOS LTDA
RECORRIDO: GELSON DO CARMO SILVA, SEARA ALIMENTOS LTDA
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

REGISTRO DE HIPOTECA JUDICIÁRIA. Figura a hipoteca judiciária como efeito secundário da sentençacondenatória, podendo ser ordenada a sua inscrição no cartório competente, por força de lei, de ofício pelo Julgador, oumediante simples apresentação de cópia da sentença, nesse caso independentemente de ordem judicial, sempre com a finalidadede salvaguardar a eficácia da decisão contra terceiros. Recurso parcialmente provido para remeter a definição da hipotecajudiciária para a fase de liquidação de sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, julgar procedente a ação cautelar 0021936-26.2015.5.04.0000.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário dareclamada para remeter a definição da hipoteca judiciária e dos cálculos do montante devido para a fase de liquidaçãode sentença, momento processual oportuno, mantidos os honorários deferidos na origem, a serem adimplidos na execução, bemcomo determinar a adoção do critério de dedução das horas extras, de modo global, pela aplicação da OJ nº 415da SBDI-1 do TST.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário adesivodo reclamante para acrescer à condenação o pagamento do adicional de 50% sobre as horas irregularmente compensadas,assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, observado o disposto no art. 58, § 1°, da CLT, com reflexosem férias com 1/3, 13ºs salários, repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio e FGTS com a indenização de 40%.

Valor da condenação acrescido em R$ 2.000,00, sobre o qual incidirãocustas de R$ R$ 40,00, de responsabilidade da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, no período de 11-02-2010a 14-04-2014, foi proferida sentença, id. 3ddab43, julgando procedente em parte a ação.

Interpõe a reclamada interpõe recurso ordinário (Id. 64d3bff), pretendendo,preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso quanto à determinação de registro de hipoteca judiciária noCartório do Registro de Imóveis. No mérito, busca afastar a condenação ao pagamento de horas extras in itinere, horasextras a título de intervalos intrajornada, intervalos interjornadas e intervalo previsto no art. 253 da CLT, honorários doperito contábil, cálculos apresentados e índice de correção monetária, contribuições previdenciárias e fiscais, hipoteca judiciáriae compensação ou devolução de valores.

Recorre adesivamente, ainda, o reclamante, id. 7f20d85, buscandoa reforma da sentença quanto às diferenças de horas extras, alegando a invalidade do regime compensatório e postulando a contagemminuto a minuto.

A reclamada interpõe ação cautelar inominada, autuada sob nº 0021936-26.2015.5.04.0000,na qual restou deferida a medida liminar, conferindo efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto no processo principal,suspendendo a determinação de efetivação de hipoteca judicial, antes do trânsito em julgado.

Com apresentação de contrarrazões pelo reclamante (Id. ed8998d)e pela reclamada (id. 43acd64), vêm os autos conclusos para julgamento conjunto dos recursos ordinários e da ação cautelar.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – AÇÃO PRINCIPAL. PROCESSO Nº 0020173-42.2015.5.04.0403.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. REGISTRO DE HIPOTECA JUDICIÁRIA. EFEITO SUSPENSIVO.

Postula a reclamada a concessão de efeito suspensivo aorecurso ordinário interposto, ao argumento de que o Juízo de origem determinou, independentemente do trânsito em julgado,o registro de hipoteca judiciária em Cartório do Registro de Imóveis, fato que lhe ocasiona ônus excessivo. No mérito, nãoconcorda com a decisão de origem quanto ao registro da sentença como hipoteca judicial, antes do trânsito em julgado.Pretende,assim, que a sentença seja suspensa, porquanto entende ser medida excessivamente gravosa e completamente desnecessária, umavez que se trata de empresa solvente, com notória solidez patrimonial. Salienta que a Justiça do Trabalho possui meio de garantiapróprio para satisfação de execução futura, por meio do depósito recursal, sendo a hipoteca judiciária incompatível com oProcesso do Trabalho.

Na sentença, a Magistrada a quo determinou de ofício, ahipoteca judicial, nos termos do art. 466 do CPC/1973, e na Súmula nº 57 do TRT da 4ª Região.

A hipoteca judiciária é instituto previsto no art. 495 do NCPC,in verbis:

Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistenteem dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerãocomo título constitutivo de hipoteca judiciária.

(…).

§ 2º A hipoteca judiciáriapoderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentementede ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência.

Portanto, a hipoteca judiciária figura como efeito secundárioda sentença condenatória, podendo ser ordenada a sua inscrição no cartório competente, por força de lei, de ofício pelo Julgador,ou mediante simples apresentação de cópia da sentença, nesse caso independentemente de ordem judicial, sempre com a finalidadede salvaguardar a eficácia da decisão contra terceiros.

Não se desconhece o teor da Súmula nº 57 deste Regional, bem comoa decisão do TST, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. EXECUÇÃOPROVISÓRIA. A hipoteca judiciária é efeito da sentença condenatória, daí decorrendo a possibilidade de sua concessão de ofíciopelo julgador. Inteligência do art. 466 do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho. Recurso de revista conhecidoe desprovido. (RR 162800-62.2008.5.03.0138, 3ª Turma, Relator Exmo. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2010).

No entanto, entende-se que a controvérsia deva ser analisada emliquidação de sentença.

Observa-se, aliás que, na ação cautelar inominada, autuada sob nº0021936-26.2015.5.04.0000, restou deferida a medida liminar,conferindo efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto nestes autos, suspendendo a determinação de efetivação de hipotecajudicial, antes do trânsito em julgado.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para remetera definição da hipoteca judiciária para a fase de liquidação de sentença, momento processual oportuno.

2. HORAS IN ITINERE.

Recorre a reclamada, buscando afastar a condenação ao pagamentocorrespondente a de 30 minutos por dia de trabalho com adicional legal de 50% e reflexos, a título de horas in itinere.Argumenta que disponibiliza o transporte aos seus funcionários, visando facilitar o deslocamento até o local de trabalho,tratando-se de um benefício facultado aos trabalhadores e não uma obrigação, não sendo razoável a condenação. Sustenta querestou demonstrado haver transporte público diário, não sendo o local de trabalho inacessível, não havendo nem mesmo incompatibilidadede horários do transporte público e da jornada realizada pelo reclamante. Salienta que a negociação entre empresas ou categoriaseconômicas com as categorias profissionais se baseia justamente na reciprocidade de concessões onde a supressão de um direitopode significar a conquista de outros e que as cláusula previstas em acordos coletivos devem ser interpretadas restritivamente,na forma do art. 114 do Código Civil, até porque são benéficas.

A Magistrada de origem condenou a reclamada ao pagamento de horasextras a título de horas in itinere, sob os seguintes fundamentos:

Prevê o §2º do artigo 58 da CLT:

§ 2º. O tempo despendidopelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte,não será computado na jornadade trabalho, salvo quando,tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecera condução.

A Súmula 90 do TST especificaque:

(…)

Quanto à alegação de queas normas coletivas aplicáveis à categoria do autor dispõem não ser computável na jornada o tempo em percurso, a reclamadaà invoca sem, no entanto,juntar aos autos a referida norma, não havendo provas de tal previsão.

Além disso, ainda quehouvesse referida norma, a CLT dispõe expressamente ser computável na jornada o tempo gasto pelo empregado em condução fornecidapela empresa, quando se tratar de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, sendo que o item II da citadasúmula determina que a incompatibilidade dos horários do transporte público enseja o cômputo das referidas horas.

É notório em nossa cidadea inexistência de transporte público durante a madrugada, sendo incontroverso que o autor utilizava o transporte fornecidopela reclamada, restando preenchidos os requisitos para que sejam computadas as horas. Desta forma, in itinere considerandoque o período em trajeto extrapola a jornada normal do autor, é devido seu pagamento, sendo que a ré não impugna o tempo afirmadona inicial.

Portanto, defiro o pagamentode 30 minutos por dia como extras,com adicional legal de 50% reflexos em férias com 1/3, 13ªsalário, repousos, aviso prévioe FGTS com a multa de 40%.

Indefiro o pedido de adicionalnormativo, pois não há nos autos provas da previsão de adicional diferenciado em norma coletiva.

Os registros de horário juntados aos autos (id. 6260f3c)demonstram que, ao longo do contrato, o reclamante cumpriu jornada em horários variáveis, mas sempre iniciando no turno datarde e encerrando após a meia-noite. Não se verifica a existência de transporte público regular nesse horário.

Destaca-se ser incontroverso que a reclamada fornecia a seus empregadoscondução para deslocamento até o local de trabalho. Esclarecedor, a esse respeito, o depoimento da testemunha Regiane Fich,única ouvida nos autos, convidada pelo reclamante (id.5511bc8):

(…) que a depoente, nos últimos 5 anos, trabalhou 3anos e meio a noite,o final do seu contrato; que a depoente usava o transporte da empresa; que o reclamante não morava próximo a empresa,e nãosabe onde era (…).

Ressalta-se que o fato de o empregador cobrar pelo transporte fornecidonão descaracteriza as horas in itinere, conforme dispõe a Súmula nº 320 do TST. Além disso, considera-se inaceitávelcláusula da norma coletiva que supre o direito dos empregados ao pagamento das horas in itinere.

Esclarece-se que a incompatibilidade entre os horários de inícioe término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas initinere.

Portanto, cabia à reclamada comprovar que havia transporte públicoregular no horário de saída do reclamante da empresa, a teor do que dispõe o art. 818 da CLT e o art. 373, inc. II, do NCPC,ônus do qual não se desincumbiu a contento.

Sentença mantida.

3. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamentode uma hora extra por dia, a partir de 01-01-2013, pela concessão parcial dos intervalos intrajornada e respectivos reflexos,pretendendo sua absolvição no tópico. Alega que toda a jornada de trabalho está anotada nos cartões-ponto, havendo, inclusive,o registro do intervalo para repouso e alimentação. Ressalta que a não concessão de intervalo enseja apenas o pagamento deum adicional, de natureza indenizatória, não dando direito ao pagamento de horas extras. Por cautela, pretende que a condenaçãoseja restrita ao período suprimido dos intervalos, conforme o entendimento da 10ª Turma deste Regional, no sentido de quea concessão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento, como extra, apenas do tempo subtraído, sob pena de enriquecimentoilícito.

Na sentença restou reconhecido que o autor não fruía da integralidadedos intervalos para repouso e alimentação, consoante os seguintes argumentos:

Os intervalos são pré-anotados nos cartões ponto, das 20h00 às 21h00,conforme permitido pelo § 2º do art. 74 da CLT, gerando presunção relativa de veracidade.

Disse a testemunha Regiane:"(…) que com o reclamante trabalhou no corte e ele no resfriamento, ambos no mesmo pavilhão; que o reclamante também eralíder; que a rotina de trabalho, com relação a intervalo é a mesma para os líderes; que só havia tempo para jantar,uns 15 minutos, e já voltava para o setor para organizar e manter a sala limpa; que havia uma equipe limpando e oslíderes tinham que estar para ajudar; que quanto ao reclamante seu setor jantava antes em razão de estar vinculado ao chiller;que esta rotina de intervalo reduzido era diária para os líderes; (…)".

Conforme o depoimentoda testemunha, os líderes não fruíam corretamente o intervalo intrajornada, tendo seu intervalo menor que o dos demais empregadospela necessidade do serviço. Desta forma, são devidas as horas extras referentes aos intervalos não fruídos corretamente.

Portanto, defiro o pagamentode 01 hora extra por dia, a partir de 01/01/2013, pela redução dos intervalos intrajornada, com adicional de 50%, com reflexosem férias com 1/3, 13º salário, repousos, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.

No que respeita à formade pagamento, adoto o entendimento consubstanciado nos itens I, II e III, da Súmula 437 do TST, de forma que faz jus a reclamanteao pagamento total do período correspondente (e não apenas daquele suprimido), com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valorda remuneração da hora normal de trabalho, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Em que pese a existência de pré-assinalação, consoante autorizaçãodo § 2º do art. 74 da CLT, conforme referido acima, o autor usufruía de apenas 15min de intervalos intrajornada por diade trabalho.

Sobre os intervalos de que trata o art. 71 da CLT, releva destacarque não são computados na duração do trabalho, sequer são contraprestados com o valor da hora normal de trabalho. Logo, sehá trabalho no lapso destinado ao repouso e alimentação, este constitui hora extra e como tal deve ser remunerado. Essa infraçãoà norma de ordem pública, que objetiva a preservação da saúde do trabalhador, bem como a redução dos riscos inerentes ao trabalho,nos termos do inciso XXII do art. 7º da Constituição Federal, atrai a incidência do disposto no § 4º do citado art. 71da CLT.

Ademais, o entendimento do TST sobre os intervalos não gozados,inclusive o reconhecimento de sua natureza remuneratória, foi reafirmado e tornado ainda mais explícito, consoante dispostona sua Súmula nº 437. Aplicável ao caso, ainda, a recente Súmula nº 63 deste Tribunal Regional.

Portanto, a ausência de fruição, ou mesmo o gozo parcial, do intervalointrajornada, por este se constituir em medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, enseja o pagamento total, comohora extraordinária, do período correspondente, no caso, uma hora diária, considerando-se que a jornada do autor excedia a6 (seis) horas diárias (cf. caput do art.71 da CLT). Adota-se, no caso, o entendimento do atual item I da já citadaSúmula nº 437 do TST.

Sentença mantida.

4. INTERVALOS INTERJORNADAS.

Busca a demanda afastar a condenação ao pagamento de horasextras pelas horas trabalhadas no tempo destinado ao intervalo interjornadas, conforme registros de horário, além dos respectivosreflexos. Aduz que a jornada do autor está registrada nos cartões-ponto e que eventuais horas extras foram devidamente pagasou compensadas, sempre sendo respeitado o intervalo de onze horas entre as jornadas, assim como o intervalo de mais de vintee quatro horas nos repousos semanais.

A Magistrada de primeiro grau condenou a reclamada ao pagamentode horas extras pela supressão dos intervalos interjornadas, fundamentando o seguinte:

O autor aponta, em réplica, ocasiões em que o intervalo de 11 horas nãofoi respeitado, como nos dias 30/04/2012 e 22/06/2012.

Conforme indicado peloreclamante, houve dias em que o intervalo interjornadas não foi respeitado. As horas laboradas durante o intervalo mínimode 11 horas entre jornadas, previsto no art. 66 da CLT, devem ser remuneradas como extras, na forma da OJ 355 nº da SDI-Ido TST:

(…).

Desta forma, defiro opagamento de horas extras, pelas horas trabalhadas no tempo destinado ao intervalo interjornadas, conforme as marcações doscartões ponto, com adicional de 50%, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos, aviso prévio e FGTS com a multade 40%.

No caso dos autos, como observado pelo Juízo de origem, o autoraponta em manifestação sobre a defesa e documentos (id. 3dea64b) não ter fruído o intervalo mínimo de onze horas entre jornadasnos dias 29 a 30-03-2012 e 21 a 22-06-2012, o que resta demonstrado nos respectivos cartões de ponto (id. 6260f3c, pp. 27e 30).

Com efeito, quando os intervalos intrajornada são concedidos parcialmente,ensejam o pagamento total do período correspondente,

Desse modo, o desrespeito ao intervalo mínimo dentre duas jornadasde trabalho (artigos 66 e 67 da CLT) acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT ena Súmula nº 110 do TST (vide OJ nº 355 da SBDI-1 do TST), sendo devido o pagamento da integralidade das horas queforam subtraídas do intervalo como extras, acrescidas do respectivo adicional, e não apenas daquele suprimido, a teor da jurisprudênciaconsolidada sobre o assunto na Súmula nº 437, itens I e III, do TST. Alerta-se, ademais, que o item III da Súmula nº 423 doTST evidencia a natureza salarial da parcela em questão, o que legitima o deferimento de reflexos.

Sentença mantida.

5. INTERVALO PREVISTO NO ART. 253DA CLT.

Pretende a reclamada a reforma da sentença para excluira condenação ao pagamento dos intervalos previstos no art. 253 da CLT, como hora extra, e reflexos correspondentes, argumentandoque estes eram concedidos apenas aos funcionários que a ele faziam jus, caso em que não se enquadrava o reclamante. Asseveraque o autor trabalhava em setor onde a temperatura era superior a 10°C, não adentrando em câmaras frias. Destaca que as atividadesdo reclamante não necessitavam de movimentação entre ambientes artificialmente frios e outros normais ou quentes, não estandoele sujeito a bruscas oscilações de temperatura.

A Julgadora a quo assim decidiu:

O termo de inspeção judicial (IDs 54f86a6, ec4547f e b3379ea) traz astemperaturas apuradas em diversos setores da linha de produção da reclamada. A ficha de anotação e atualização da CTPS doautor indica que ele trabalhou nos setores de produção, resfriamento, CMS e novamente de resfriamento. O termo de inspeçãoindica que o autor laborou em temperaturas abaixo de 10 graus, sendo que o intervalo devia ter sido concedido.

Portanto, defiro o pagamentode 01 hora e vinte minutos por dia (04 intervalos) como horas extras, com adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, 13ºsalário, repousos, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.

De acordo com o parágrafo único do art. 253 da CLT, considera-seartificialmente frio, para os fins do presente artigo, "o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticasdo mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus),e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º(dez graus)". Logo, na Região Sul, a temperatura a ser considerada é 10ºC.

Ressalta-se que não há exigência legal de realização de prova pericialpara que seja aplicado o artigo 253 da CLT.

Verifica-se na ficha de anotações e atualizações da CTPS (Id. a72e442),que o reclamante foi admitido em 11-02-2010 e despedido sem justa causa em 14-04-2014, tendo trabalhado nos setores de produção,CMS e resfriamento.

De acordo com o termo de inspeção judicial juntado sob o Id. 54f86a6,foi realizada inspeção com a presença do Juiz do Trabalho Tiago Mallmann Sulzbach e dois peritos do Juízo, no Frigoríficoda reclamada, sendo registradas em todos os setores temperaturas inferiores a 10ºC, e, especificamente na Câmara de Resfriamento,entre -2 a -5ºC.

Dessa forma, tem-se que a temperatura nos setores onde o reclamantetrabalhou ultrapassou o limite legal, que, para a região Sul é de 10ºC (aplicável ao Estado do Rio Grande do Sul, pertencenteà sétima zona climática, de acordo com a Portaria MT/SSST21, de 26-12-1994), sendo devida a condenação em horas extras.

Sentença mantida.

6. SENTENÇA LÍQUIDA. HONORÁRIOS DOPERITO CONTÁBIL. CÁLCULOS APRESENTADOS.

Não se conforma a reclamada com a nomeação de perito contábil,nem mesmo com sua condenação ao pagamento dos honorários periciais correspondentes, pretendendo sua absolvição neste aspecto.Argumenta haver afronta ao disposto no artigo 879, §1° da CLT, na medida em que as partes não foram intimadas para apresentarcálculos de liquidação. Alega que a presente ação envolve verbas trabalhistas habituais, cujos cálculos são simples, não havendorazão para nomeação de perito contábil antes das partes serem intimadas para apresentá-los, e, portanto, no presente caso,quem deve arcar com os honorários do perito é a União. Por cautela, requer a redução do valor arbitrado aos honorários periciais.Impugna os cálculos apresentados pelo perito, no montante líquido de R$ 29.233,65 e apresenta cálculos que entende corretos,atualizados até 31-08-2015, no valor líquido de R$ 25.434,50, requerendo, a homologação destes.

A Julgadora a quo procedeu à liquidação de sentença, comcálculos elaborados por perito da sua confiança, fixando os honorários do perito contábil em R$ 1.000,00, a serem pagos pelarecorrente.

Entende-se que a prolação de sentença líquida é faculdade do Julgador,cuja utilização é benéfica ao processo, pois atende o princípio da celeridade processual. Portanto, não há falar em ofensaao devido processo legal, ao contraditório ou a ampla defesa, ou qualquer violação de lei.

Todavia, diante da reforma parcial da decisão de origem, os cálculosdevem ser remetidos para a fase de liquidação, momento processual oportuno, podendo, a critério do Juízo de Execução, seraproveitada a conta apresentada juntamente com a Sentença. Mantém-se os honorários periciais nos termos da Sentença, a seremadimplidos na execução.

Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para determinara remessa dos cálculos do montante devido à fase de liquidação, momento processual oportuno, mantidos os honorários deferidosna origem, a serem adimplidos na execução.

7. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

Insurge-se a reclamada contra a aplicação do IPCA comoíndice de correção monetária, por implicar afronta ao disposto no art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal, ferindo acoisa julgada e a segurança jurídica ante a previsão no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, de aplicação da TR como índice de correçãodos valores devidos na presente ação. Sustenta ainda estar vigente a OJ nº 300 do TST, e que, não havendo lei impondo a aplicaçãodo IPCA-E como critério de correção de débitos trabalhista, decisão recorrida incorre em afronta aos artigos 100 e 170 daConstituição Federal.

Embora os cálculos anexados com a Sentença contemplem atualizaçãopelo IPCA-E (id. 770ec67), a Sentença apenas referiu o seguinte:

São devidos juros e correção monetária, na forma da lei, como meros consectáriosda condenação principal.

Entende-se que a definição dos critérios de incidência dos jurose da correção monetária constitui matéria pertinente à fase de execução, devendo ser aplicável o regramento que estiver emvigor na época em que efetuados os cálculos de liquidação, não sendo viável a sua discussão no atual momento processual. Alerta-seque, em item anterior, os cálculos foram remetidos para a fase de liquidação, não restando, portanto, nada a deferir no tópico.

Provimento negado.

6. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EFISCAIS.

Pleiteia a reclamada a reforma do julgado quanto aos descontosprevidenciários e fiscais. Alega que nos termos do § 5º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, a responsabilidade do empregadorsobre os recolhimentos devidos ao INSS, quando este efetua o desconto da contribuição do empregado, é absolutamente distintade quando uma decisão judicial reconhece direitos ao trabalhador, hipótese em que este deve arcar com sua cota parte de contribuição,na condição de contribuinte obrigatório do regime de seguridade nacional, conforme o art. 20, da Lei nº 8.212/91. Afirma queé responsabilidade do empregador apenas a responsabilidade do recolhimento e comprovação nos autos, de acordo com o Provimentonº 02/93 do TST, mas não está obrigado legalmente a arcar com ambas as cotas.

A Julgadora de primeiro grau assim decidiu:

Determino seja procedido o recolhimento das contribuições previdenciárias,conforme o disposto nos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 8.620/93; a teor do disposto noDecreto 3.048/99, em especial o artigo 277; com base na Emenda Constitucional nº 20/98, que acrescentou o §3ºao artigo114 da Constituição Federal; e, ainda, com amparo na Lei nº 10.035/00, que introduziu alterações no texto da CLT com vistaa estabelecer procedimentos para a execução das contribuições previdenciárias (quota patronal e empregado)sobre as parcelasda condenação que integram o salário de contribuição, quais sejam: horas extras, com adicional de 50%reflexos em férias (excetoindenizadas), 13ª salário, repousos e aviso prévio.

Quanto às demais parcelas,por serem de natureza indenizatória,não atraem a incidência de contribuição previdenciária.

Destaca-se que os descontos previdenciários e fiscais sãoautorizados por força de lei, em caso de condenação decorrente de sentença na Justiça do Trabalho, conforme o entendimentodas Súmulas nº 25 e nº 53 deste Tribunal. Prevê aludida Súmula nº 25, in verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. São cabíveis,independentemente desua previsão no título judicial,resguardada a coisa julgada. Resolução Administrativa nº 08/2002 Publ. DOE-RS dias 29 de novembro,02 e 03 de dezembro de 2002.

Alerta-se que o recolhimento atinente ao imposto de renda, incidentesobre as parcelas tributáveis, deve ser realizado incontinenti, por se tratar de norma cogente, de ordem pública.

Recorde-se o teor da OJ nº 363 da SBDI-1 do TST, ipsis litteris:

OJ-SDI1-363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOREM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21e 23.05.2008). A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referentea verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplementodas verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuiçãoprevidenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Portanto, os ditos recolhimentos decorrem de lei, sendo atribuíveisa cada parte a responsabilidade pela cota-parte respectiva.

Sentença mantida.

7. COMPENSAÇÃO/DEVOLUÇÃO DE VALORES.

A Recorrente requer a compensação, na hipótese de condenação,das verbas pagas durante a contratualidade sob o mesmo título. Pretende a aplicação do disposto no art. 767 da CLT e da Súmulanº 85 do TST e OJ nº 415 da SBDI-1 do TST.

A Magistrada de origem julgou a matéria nos seguintes termos:

A reclamada requer a compensação, na hipótese de condenação, das verbaspagas durante a contratualidade sob o mesmo título.

Na Justiça do Trabalho,a compensação somente se verifica quando coexistem créditos da mesma natureza, oriundos da relação de emprego. Na espécie,a inexistência de débitos e créditos recíprocos impossibilita a compensação de valores, em face do disposto no artigo 368do CCB.

Eventual abatimento foianalisado e deferido, conforme o caso,no tópico correspondente.

Desse modo, indefiro.

Nos termos da legislação civil (artigos 368 e 369 do CC),a compensação só ocorre quando duas pessoas são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, de dívidas líquidas, vencidase de coisas fungíveis, o que não ocorre na hipótese dos autos.

A par disso, registra-se que a dedução, instituto jurídico diverso,consiste no abatimento do total da condenação dos valores já pagos a mesmo título.

Sobre o tema, a OJ nº 415 do TST prevê o seguinte:

OJ-415. HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTODOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012). A dedução dashoras extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integrale aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Já a Súmula nº 73 deste Tribunal Regional do Trabalho estabeleceque:

SUM-73. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. As horas extras pagas no cursodo contrato de trabalho podem ser deduzidas daquelas objeto de condenação judicial pelo critério global de apuração, sem limitaçãoao mês de competência, e o critério deve ser definido na fase de conhecimento do processo.

Sendo assim, descabe o anterior entendimento desta 3ª Turma quepostergava tal debate para a fase de liquidação.

Nesses termos, dá-se provimento parcial ao recurso, no aspecto,para determinar a adoção do critério de dedução das horas extras, de modo global, pela aplicação da OJ nº 415 da SBDI-1 doTST.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE.

8. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO REGIMECOMPENSATÓRIO. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.

Busca o reclamante acrescer à condenação o pagamento dediferenças de horas extras pela invalidade do regime compensatório e a contagem minuto a minuto. Argumenta que os controlesde horários demonstram que a sua jornada de trabalho extrapolava a 8ª hora diária e também a 44ª quarta semanal, tendo direitoàs diferenças postuladas. Invoca o disposto no art. 7º, inc. XIII, da CF e no art. 59, da CLT. Ressalta que o regime compensatórioadotado pela reclamada não observou os requisitos exigidos para sua validade, porque a prorrogação da jornada, em geral, ultrapassavao limite de duas horas, previsto no § 2º do art. 59, da CLT, inclusive, por haver trabalho aos sábados. Sustenta, ainda,que a reclamada admite em sua defesa que não computava os dez minutos iniciais e finais na jornada dos empregados, conformeprevisão das normas coletivas da categoria, apropriando-se de vinte minutos diários dos trabalhadores, devendo ser aplicadoo entendimento vertido na Súmula nº 366, do TST, e na Súmula nº 19 deste Regional.

Entendeu a Magistrada singular por indeferir a pretensão, haja vistaos seguintes argumentos:

Nos cartões ponto (ID 6260f3c) há a marcação total das horasextras prestadas no mês. Nos comprovantes de pagamento (ID 1ab2fbc) consta a rubrica horas extras.

Em réplica o autor selimita a apontar que havia a prestação de horas extras, conforme as marcações nos cartões ponto, alegando que as variaçõesnos horários de entrada e saída não eram consideradas na apuração das horas extras, sem, no entanto, demonstrar as diferençasque deixaram de ser consideradas. Além disso, o reclamante não indica as diferenças no pagamento das horas extras, não demonstrandosua incorreção e a existência de diferenças.

Quanto à validade do regimede compensação de horários, este visa a adequação das jornadas de trabalho do empregado a fim de que este não trabalhe aossábados. Desta forma, trabalha-se 08 horas e 48 minutos de segunda a sexta, evitando a jornada de 04 horas no sábado, respeitando-seo módulo semanal de 44 horas, o que beneficia o trabalhador. O item IV da súmula 85 do TST firma o entendimento de que a prestaçãohabitual de horas extras descaracteriza o regime de compensação, entendimento este que colide com a cláusula normativa.

Os julgados que deramorigem ao referido item IV demonstram que não há a proibição da prestação de horas extras pelos empregados em regime de compensação,mas que a prestação habitual aos sábados descaracteriza o regime, pois o escopo deste é evitar o trabalho nestes dias.

Analisando os cartõesponto, verifico ser excepcional o labor aos sábados, sendo que, conforme acima exposto, a simples prestação de horas extrasnão descaracteriza o regime de compensação.

Desta forma, sendo ônusdo autor a prova da existência de diferenças de horas extras, ônus do qual não se desincumbiu, indefiro o pedido.

No caso, quando da admissão do reclamante em 11-02-2010,as partes firmaram acordo individual para compensação de horas (id. 74583b1, p. 4), estabelecendo-se que a jornada normalde trabalho seria realizada de segundas as sextas-feiras, das 16h10min às 19h e das 20h às 01h24min.

Ademais, é incontroverso que a reclamada adota o regime de compensaçãosemanal, conforme previsão normativa, embora as normas coletivas não tenham sido juntadas aos autos. Acompanhando-se a origem,entendem-se válidos os registros de horário juntados aos autos, pois não infirmados, salvo quantos aos intervalos intrajornada,que eram pré-assinalados, conforme antes examinado.

Constata-se dos cartões-ponto untados aos autos pela reclamada (id.6260f3c) que a jornada de trabalho era prorrogada com habitualidade, sendo inclusive, em diversas oportunidades, extrapoladoo limite máximo de horas diárias, previsto no art. 59, § 2º, da CLT. A exemplo disso, os registros de horário do períodode 16-11-2011 a 15-12-2011 (id. 6260f3c, p. 23), onde se verifica, nos dias 17 e 18-11, que o reclamante trabalhou, respectivamente,das 15h51 às 04h e das 15h56min às 04h, repetindo jornada semelhante nos dias seguintes, assim como em outros meses ao longodo contrato. Também, os demonstrativos de pagamento de salário (id. 1ab2fbc) revelam que o autor recebeu, em todos os meses,o pagamento de horas extras com adicional de 50% e, excepcionalmente, com o adicional de 100%.

Portanto, diante da inequívoca habitualidade na prestação de horasextras, inclusive do labor além do limite máximo de dez horas diárias, resta elidida a validade do regime compensatório semanal,o que atrai a incidência do entendimento contido na Súmula nº 85, item IV, do TST, sendo devida, quanto às horas irregularmentecompensadas, somente o adicional. Registra-se, outrossim, que os demonstrativos de pagamento (id. 1ab2fbc) revelam que o reclamanterecebia adicional de insalubridade, evidenciando que laborava em condições insalubres, o que atrai a incidência da Súmulanº 67 deste Regional.

Tratando-se de atividade insalubre e não tendo sido observado oart. 60 da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para prorrogação dajornada, considera-se descaracterizado o regime compensatório adotado, ressaltando-se que tal artigo não restou derrogadopelo art. 7º, XIII, da CF. Ademais, a Súmula nº 349 do TST, que autorizava a compensação da jornada sem inspeção prévia daautoridade competente, quando assim ajustado em acordo ou convenção coletiva, foi cancelada, não havendo como acolher, portanto,o regime de compensação, ainda que autorizado em normas coletivas.

No que diz respeito ao critério de contagem das horas extras, nãoprospera o pedido do reclamante para que as horas extras sejam apuradas minuto a minuto. Nota-se que o § 1º do art. 58da CLT determina que "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registrode ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários". Na mesma linha, o dispostona Súmula nº 366 do TST, ipsis litteris:

SUM-366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEME SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) – Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015. Não serão descontadasnem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observadoo limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo queexceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas peloempregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

Deste modo, dá-se parcial provimento ao recurso para acrescer àcondenação o pagamento do adicional de 50% sobre as horas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes da8ª diária e da 44ª semanal, observado o disposto no art. 58, § 1°, da CLT, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários,repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio e FGTS com a indenização de 40%.

II – AÇÃO CAUTELAR. PROCESSO Nº 0021936-26.2015.5.04.0000.

À vista dos fundamentos expendidos na ação principal, odecidido em sede de liminar torna-se definitivo.

Assim, julga-se procedente a ação cautelar.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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