TRT4. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. ATIVIDADE INSALUBRE. INVALIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020418-20.2015.5.04.0026 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:17 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020418-20.2015.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE,para acrescer à condenação o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, durante todo o período contratual, a sercalculado com base no salário mínimo nacional; para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, fixadosem 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIODA RECLAMADA ABS BRASIL SOLUÇÕES EM RELACIONAMENTO EIRELI. Valor provisório da condenação elevado para R$ 6.000,00(seis mil reais) e das custas para R$ 120,00 (cento e vinte reais), para os efeitos legais. Os honorários periciais são revertidosao encargo da reclamada, sucumbente no objeto da perícia.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1. RECURSO DO RECLAMANTE

1.1. Inépcia – Adicional de Insalubridade

A juíza prolatora da sentença recorrida rejeitou a arguiçãode inépcia formulada na defesa da reclamada, mas entendeu que não deveria apreciar a questão da insalubridade, fundamentosa seguir (id 11ab6db):

A reclamada invoca a prefacial de inépcia da petição inicial quanto àpostulação de adicional de insalubridade, alegando que não constou a pretensão a tal fito no petitório, mas tão-somente nacausa de pedir.

De fato assim o é, poisnão houve pedido de pagamento de adicional de insalubridade no rol de pedidos. Porém, não estando este Juízo a apreciar pedidoque não tenha sido expressamente relacionado no petitório, torna-se despicienda a declaração de inépcia. Configuram-se merasalegações os fatos expostos no ponto “4.9” da petição inicial e serão julgados apenas os pedidos expressamente formulados(como depreendido da leitura do disposto no artigo 492 do CPC). Aliás, não concordo com a determinação de realização de períciatécnica, que foi procedida no presente feito, sem o correspondente pedido de adicional de insalubridade.

Rejeito a arguição.

O reclamante não se conforma. Reconhece que o pedido deadicional de insalubridade de fato não constou no petitório, mas somente nos fundamentos. Argumenta que a lacuna foi sanadade maneira tácita quando o magistrado deferiu a prova pericial a fim de averiguar a existência ou não de insalubridade. Asseveraque o juiz poderia ter indeferido a prova no momento da audiência inicial em razão da irregularidade mencionada, devendo serafastada a inépcia e julgado o pedido.

Vejamos.

Ao que se depreende da inicial ajuizada em 06/04/2015, o reclamantefoi contratado pela reclamada em 15/01/2014, para exercer a função de “operador de call center”, postulando dentre outrasparcelas, a rescisão indireta do contrato de trabalho. Nos fundamentos daquela peça, item “4.9”, o reclamante referiu quetinha de trabalhar por 07h30min em uma sala diminuta, com mais de cem pessoas, o que fazia com que tivesse de colocar o volumedo fone de ouvido no patamar máximo. Encerrou a narrativa referente ao tópico com as seguintes frases: “Um atendente decall center , deve receber adicional de insalubridade em grau médio por utilizar fones de ouvido para recepção de sinais sonorose voz humana. Neste patamar, o adicional representa 20% de acréscimo em relação ao salário básico da trabalhadora e deveráser pago por todo o período em que o reclamante permaneceu na empresa” (id c4a275f).

Com efeito, não constou do rol final da petição inicial o pedidoexpresso referente ao adicional de insalubridade. Contudo, há postulação clara de pagamento da parcela nos fundamentos dapeça inicial, sendo possível delimitar a pretensão do autor, razão pela qual não restou evidenciado o prejuízo para a defesa.Tanto assim é verdade que a reclamada, apesar de arguir a inépcia, apresentou contestação ao pedido de pagamento do adicionalde insalubridade, conforme se verifica do documento Id 2ce7d25 – Págs. 10 e 11.

Com a devida vênia às razões que determinaram o julgamento efetuadono primeiro grau de jurisdição, mas parece um tanto quanto equivocada a decisão que não acolhe o pedido de inépcia, mas deixade apreciar a questão relativa ao adicional de insalubridade, inclusive fazendo alusão ao art. 492 do NCPC. Não é demais lembrarque o CPC de 2015, já vigente quando a propositura da ação, estabeleceu no art. 322, caput e parágrafo 2º, o quantosegue:

Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 1º (…)

§ 2º A interpretaçãodo pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

Assim sendo e até em consagração ao artigo 840, §1º,da CLT e à informalidade que rege o Processo do Trabalho, deve ser apreciado o pedido de adicional de insalubridade nestainstância, já que o feito se encontra em condições de julgamento imediato, inclusive com a realização de perícia técnica,aplicando-se o princípio da “primazia da resolução do mérito” e a “teoria da causa madura”, nos termos dos artigos 4º e 1.013,§ 3º, respectivamente, ambos do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:

Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integraldo mérito, incluída a atividade satisfativa.

(…)

1.013. A apelação devolveráao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(…)

§ 3o Se o processoestiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I – reformar sentençafundada no art. 485;

II – decretar a nulidadeda sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III – constatar a omissãono exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV – decretar a nulidadede sentença por falta de fundamentação.

Nesse sentido, já se manifestou o TST:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. Demonstradapossível violação do art. 840, § 1.º, da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamentodo recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1 – RECONHECIMENTO DO LABOR EMTURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS A PARTIR DA 6.ª DIÁRIA E 36.ª SEMANAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA PETIÇÃOINICIAL. FATOS DESCRITOS NA CAUSA DE PEDIR. PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE (ART. 840, § 1.º, DA CLT). Consoante os trechosda petição inicial, verifica-se que o reclamante expôs a situação fática a que foi submetido e fez o pedido de horas extraordináriassem limitar se devidas a partir da 6.ª ou 8.ª diária. Contudo, consta expressamente da fundamentação o labor em turnos ininterruptosde revezamento, o que permite identificar claramente o pedido e possibilita que o Tribunal Regional dê o devido enquadramentojurídico aos fatos que lhe foram apresentados, aplicando o direito ao caso concreto, sem que haja ofensa ao princípio da congruência.Precedentes. Tendo em vista o quadro fático delineado no acórdão recorrido, que reconhece o labor em turno ininterrupto derevezamento, e considerando os princípios da celeridade e economia processual, é cabível, na hipótese, a aplicação da teoriada “causa madura”, consagrada no art. 515, § 3.º, do Código de Processo Civil. Recurso de revista conhecido e provido.2 – ADICIONAL NOTURNO. PEDIDO ESCRITO À MÃO NA PETIÇÃO INICIAL. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. Oapelo do reclamante, quanto ao tema, encontra-se desfundamentado, nos termos da Súmula 422, I, do TST. Com efeito, em suasrazões recursais, o reclamante não traz argumentos para desconstituir a tese do Tribunal Regional no tocante à presunção de”que o adendo manuscrito não consta da cópia da inicial remetida às acionadas”, tampouco aponta violação que fundamente seuargumento de que “não há qualquer vedação de incluir adendo à petição inicial”. Os arestos trazidos à divergência são inservíveispara o cotejo de teses, tendo em vista que são oriundos de turmas do TST, órgão não elencado no art. 896, “a” da CLT. Recursode revista não conhecido. 3 – INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. Consoante se extrai dos trechosda petição inicial, verifica-se que o reclamante expôs a situação fática a que foi submetido e fez o pedido de horas extraordináriasreferindo-se ao disposto nos tópicos 7.5 e 7.6. Constou expressamente em ambos os tópicos a afirmação de que o obreiro usufruíaapenas 10 minutos para as refeições e que não recebeu as horas devidas. Esta exposição fática permite identificar claramenteo pedido de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada não cumprido e possibilita ainda que o Tribunal Regional dêo devido enquadramento jurídico aos fatos que lhe foram apresentados, aplicando o direito ao caso concreto, sem que haja ofensaao princípio da congruência. Na hipótese dos autos, o caso seria de retorno ao Tribunal Regional de origem, para análise doreferido pedido. Todavia, não há utilidade no retorno dos autos ao Tribunal Regional, uma vez que o processo já estápronto para julgamento, sem necessidade de dilação probatória ou prática de qualquer diligência. Tendo em vista o quadro fáticodelineado no acórdão recorrido que reconheceu que o reclamante usufruía 10 minutos de intervalo para refeição, e considerandoos princípios da celeridade e economia processual, é cabível, na hipótese, a aplicação da teoria da “causa madura”, consagradano art. 515, § 3.º, do Código de Processo Civil. Recurso de revista conhecido e provido. III – AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA DA CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. APELO DESFUNDAMENTADO. Hipótese em que a reclamada limita-sea afirmar que seu recurso reunia condições de admissibilidade, sem, contudo, renovar a fundamentação fática e jurídica pelaqual entendia configuradas as violações legais, remetendo o julgador à leitura integral do recurso de revista. Embora as razõesdo agravo de instrumento estejam vinculadas às do recurso de revista, devem demonstrar, por si sós, os elementos necessáriosà exata compreensão da controvérsia e à delimitação recursal. Assim, não tendo a parte se desonerado de demonstrar, de formaclara e inequívoca, os motivos pelos quais considerava violados os dispositivos legais suscitados, impõe-se a declaração dedeficiência na fundamentação do recurso. Incidência da Súmula 422 do TST. Agravo de instrumento não conhecido. (ARR – 22-36.2011.5.01.0029, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 13/04/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016)(grifei)

AGRAVODE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. O art. 515, § 3º do Códigode Processo Civil/73 consagrou a teoria da causa madura, possibilitando o julgamento do mérito pelo Colegiado ad quem se aquestão fosse somente de direito ou, sendo de direito e de fato, se a causa estivesse preparada para esse fim. Assim, firmou-seo entendimento desta Corte Superior quanto à possibilidade de que o Tribunal julgasse a lide de imediato, ainda que o juízoprimário não se tivesse pronunciado sobre o mérito da causa. O art. 1.013 do CPC/2015 manteve a mesma diretriz, ao estabelecer,em seu § 3º, I, que, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo omérito, quando reformar sentença fundada no art. 485 do mesmo diploma legal, hipótese destes autos. Incólumes os dispositivostidos por violados. Aresto inservível. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR – 262-21.2014.5.05.0122 , RelatoraMinistra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 13/04/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016)

Ademais, cumpre destacar que o novo Código reforça o conteúdo valorativodas fórmulas processuais, determinando que o “processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valorese as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil” (art 1º), ganhando relevo, nessecontexto, o princípio constitucional da “duração razoável do processo” (CRFB, art. 5º, inciso LXXVIII).

Não foi outra a razão que levou o Egrégio TST a alterar o enunciadoda Súmula nº 393, para dispor que, “se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverádecidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3º do art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omissãoda sentença no exame de um dos pedidos.”

Sendo assim, considerando que o feito se encontra em condições deimediato julgamento, passo à análise do pedido de adicional de insalubridade.

1.2. Mérito – Adicional de Insalubridade

Como já mencionado, o reclamante era “operador de call center” emencionou na inicial que tinha de laborar com o seu fone de ouvido em volume máximo em razão da quantidade de pessoas quehavia no local de trabalho, em infração ao disposto no item 17.5.2, alínea “a” da NR-17.

A reclamada referiu na sua defesa, além da questão da inépcia, jásuperada acima, que o autor não estava exposto a ruídos excessivos, pois os fones de ouvido por ele utilizados possuíam controlede volume, endo desnecessário a utilização no volume máximo. Argumentou que a mera conversação ao telefone não gera o direitoao adicional pretendido, pois a voz humana não emite ruído acima do limite normativo. Referiu que somente o empregado expostoa ruídos acima de 85dB(A) tem direito a insalubridade. Defendeu que não se pode falar em aplicação, sequer por analogia, dodisposto no Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE, visto que o reclamante não laborou com telegrafia, radiotelegrafiae manipulação em aparelhos do tipo “Morse” (id 2ce7d25).

Realizada perícia técnica, o perito nomeado para o encargo concluiuque o reclamante desempenhou atividades insalubres em grau médio em razão da “recepção de sinais em fones”, com suporte legalno item “Operações Diversas” do Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria 3.214 do MTE (id fe8c34c). Mencionou o perito queo local de trabalho contava com 100 Postos de Atendimento, cada um com um computador e um aparelho head set monoauricularcom tubo/esponja individuais, sendo que o controle de volume era feito no sistema, conforme a necessidade. Esclareceu o peritoque as medições no local de trabalho registraram níveis entre 65 e 75 dB, abaixo dos 85 dB previstos na NR 15 como limitepara a percepção de adicional de insalubridade em grau médio. Ponderou o perito, também, que não é possível medir a pressãosonora dentro do conduto auditivo quando do uso de fones e há estudos a demonstrar que, quando do uso destes dispositivos,há uma acréscimo na pressão na ordem de 15 dB ou mais, elevando a pressão para níveis entre 79,9 e 148,8 dB. Tece consideraçõesquanto aos efeitos nocivos da pressão sonora elevada no ser humano e defende que basta o uso de fones e a recepção para oenquadramento na norma, independente do uso de aparelho do tipo Morse.

Na impugnação ao laudo a reclamada sustentou que não há como relacionaras atividades do autor como sendo de “telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos tipo morse e de recepção de sinais”,atividade enquadrada na NR 15, anexo 13. Referiu que o aparelho utilizado no labor, denominado headset, recebe afala humana, clara, e com controle de volume e modulação, ao contrário dos equipamentos de telegrafia e radiotelegrafia, osquais eram utilizados para receber códigos e sinais através de fios (id a8da579).

Como se percebe, a perícia demonstrou que o autor utilizava aparelhoheadset em suas atividades de atendente de call center, o que atrai a incidência do entendimento contidona Súmula nº 66 deste Regional, in verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. (Alterada pela Resolução Administrativa nº 16/2016 Disponibilizada no DEJT dias 27, 30 e 31 de maio de 2016, consideradapublicada nos dias 30 e 31.05.2016 e 01.06.2016). A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operadorde teleatendimento, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

No mesmo sentido, já decidiu esta Turma:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING.USO DE FONES DE OUVIDO.

Oexercício de atividade profissional que impõe o uso permanente de fones de ouvido é passível de enquadramento na NR-15 daPortaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho. A recepção intermitente de sinais sonoros por meio de fones de ouvido éinsalubre e enquadra a atividade profissional nas disposições do Anexo 13 da NR-15 da Portaria MTE nº 3.214/1978, no item”Operações Diversas”, embora não seja serviço de telegrafia ou radiotelegrafia. Incidência da Súmula 66 deste TRT. Recursoordinário da reclamada desprovido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021618-29.2014.5.04.0016 RO, em 28/07/2016, DesembargadoraLais Helena Jaeger Nicotti)

Sendo assim, concluo que o reclamante faz jus à percepçãode adicional de insalubridade em grau médio durante todo contrato de trabalho.

A base de cálculo a ser considerada para o cálculo do adicionalde insalubridade é o salário mínimo nacional, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 62 deste Regional:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o saláriomínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo basede cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Como o reclamante não mencionou reflexos em qualquer parcela,tal circunstância deve ser observada.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para acrescerà condenação o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, durante todo o período contratual, a ser calculado combase no salário mínimo nacional. Os honorários periciais são revertidos ao encargo da reclamada, sucumbente no objeto da perícia.

1.2. Causa da Extinção Contratual

O reclamante sustenta que o ambiente de trabalho era tãoruim que teve receio de retornar, já prevendo que sofreria perseguições. Argumenta que no decorrer da ação judicial que postulaa rescisão indireta é facultado ao trabalhador retornar ou não ao trabalho. Assevera que a ação foi impetrada em 06/04/2015e a rescisão se deu em 24/04/2015, sendo que em momento algum foi comunicado da dispensa por justa causa. Defende que deveser declarada a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Analiso.

Na inicial o reclamante referiu más condições de trabalho, diminutointervalo intrajornada,o reiterado rigorismo na aplicação das sanções disciplinares, o prejuízo nas atividades escolares ea perseguição da qual era vítima como razões a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho (id c4a275f).

Defendeu-se a reclamada referindo que o pedido perdeu o objeto emrazão da dispensa por justa causa em razão de abandono de emprego. Afirmou que o reclamante saiu de férias em 27/02/2015 edeveria ter retornado em 17/03/2015, o que não ocorreu, não tendo apresentado qualquer justificativa para o fato. Argumentouque também poderia ter sido despedido por justa causa por desídia, visto as inúmeras faltas injustificadas e advertênciasaplicadas. Asseverou que são indevidas parcelas rescisórias, que o saldo de salário foi pago corretamente na rescisão e queo reclamante não faz jus a férias vencidas e natalinas (id 2ce7d25).

A questão foi assim decidida (id 11ab6db):

É cediço na doutrina e na jurisprudência que os fatos invocados para impingirao empregado a denúncia cheia do contrato devem se provados de forma robusta, por se tratar de justa causa da modalidade maisextrema de punição aplicável ao trabalhador, capaz de macular a sua vida profissional.

É incontroverso que oreclamante cessou a prestação de serviços após o término das férias (17.03.2015) e que todas as faltas e atrasos constantesnos registros horários correspondem à realidade, pois o reclamante admitiu tais fatos em depoimento pessoal, salientando que”parou de trabalhar pois entrou em férias e não quis retornar para evitar de levar novas suspensões e que seria despedidopor justa causa”.

Sobre o assunto, o fatode o reclamante ter parado de trabalhar no curso do processo no qual postula rescisão indireta gera a presunção de que sevaleu do §3º do artigo 483 da CLT, que faculta ao empregado afastar-se do trabalho no curso do processo, para aguardara decisão sobre o seu pedido de rescisão indireta Desta forma, não se pode considerar que houve ânimo do reclamante de abandonaro trabalho. Afasto, pois, a justa causa aplicada.

Resta analisar, portanto,a ocorrência ou não da rescisão indireta do contrato.

Pelo contexto dos autos,não há como admitir que houve uma perseguição ao reclamante ou que este tenha sido tratado com rigor excessivo. O próprioautor admitiu que faltava ao trabalho e se atrasava, de forma que, ainda que as duas testemunhas ouvidas tenham alegado que,pelos mesmos atos faltosos, sofreram apenas advertências, enquanto que o reclamante sofreu suspensão, há que se considerarque o reclamante tinha mais faltas e atrasos do que as referidas testemunhas, sendo razoável que fosse tratado diferente,haja vista o efeito cumulativo de outras faltas equivalentes anteriores, passíveis de caracterizar desídia. Da mesma forma,quando o autor foi suspenso por ter se atrasado por três minutos (Id 7963c02, p. 04), já havia sido punido em diversas outrasoportunidades, de forma que não se pode considerar que a sua situação era a mesma das testemunhas, no que tange ao aspectoda reiteração das faltas e atrasos. O reclamante ainda admitiu que, quando pediu alteração do horário para poder ir à escola,em um primeiro momento isso lhe foi negado, mas posteriormente foi permitido. Disso se conclui, que não havia perseguiçãoe nem houve alteração contratual lesiva, pois a empregadora colaborou para que o reclamante pudesse harmonizar seu trabalhocom o estudo, tendo o pedido de alteração contratual partido do próprio reclamante. Não houve prova, ademais de que o reclamantetivesse sido menosprezado, discriminado ou perseguido de outras formas, nem de que tivesse apresentado atestados médicos parajustificar ausências ao trabalho que não tenham sido aceitos pela empresa. Considero não configuradas, portanto, as hipótesesdo artigo 483, “a”, “b”, “c” e “g” do petitório.

Pelos mesmos motivos acimaexpostos, não se pode admitir que houve tratamento desrespeitoso da empresa, de forma a configurar assédio moral, razão pelaqual julgo improcedentes os pedidos referentes à indenização por danos morais, danos materiais, danos psíquicos e assédiomoral e discriminação. De se frisar, por fim, que os demais fatos invocados pelo reclamante em depoimento pessoal como fundamentopara pedido de danos morais (cadeiras quebradas e uso de aparelho com fones de ouvido) sequer fizeram parte da causa de pedir,de forma que não podem ser analisados (artigo 492 do CPC).

Tendo havido, ademais,o correto registro da jornada, sequer se pode considerar que houve descumprimento contratual grave o suficiente para reputarconfigurada a hipótese do artigo 483, “d”, da CLT.

Ante o exposto, e considerandoque o reclamante admitiu que parou de trabalhar por iniciativa própria, considero que tal conduta se equipara a pedido dedemissão. Logo, julgo procedentes em parte os pedidos para deferir ao autor o pagamento de um período de férias vencidas com1/3 (compensados os valores já pagos conforme contracheque Id f36eb11, p. 16) e 13º salário proporcional do ano de 2015, àrazão de 4/12.

A questão referente aoFGTS incidente será analisada em item próprio.

Em face do pedido de demissão,julgo improcedentes os pedidos de pagamento de indenização correspondente ao aviso prévio (e seu cômputo nas demais parcelas),conforme artigo 487 da CLT, de entrega das guias para encaminhamento do seguro-desemprego (artigo 2º, I da Lei 7.998/90) ede saque do FGTS (artigo 20 da Lei 8.036/1990).

Não há falar em pagamentode salários vencidos e vincendos ou saldo de salário e FGTS de período vincendo, pois é incontroverso que desde o retornodas férias o reclamante não mais laborou para a empresa, já tendo havido pagamento das parcelas anteriores às férias.

A decisão não comporta reforma.

Não há como convalidar a dispensa por justa causa que a reclamadatentou aplicar no caso do autor. A presente reclamatória foi ajuizada em 06/04/2015 e a dispensa por justa causa foi aplicadaem 24/04/2015, ou seja, bem depois do pedido de rescisão indireta. As ausências do reclamante encontram respaldo no previstono parágrafo 3º do art. 483 da CLT.

No que tange ao pedido de rescisão indireta, entendo tal qual ajuíza de primeiro grau, no sentido de que os motivos que ensejaram o pedido em tela não foram devidamente comprovados ou nãose revestem de gravidade tal que justificassem o término do pacto laboral. Ainda que as testemunhas do reclamante tenham referidoque foram advertidas verbalmente, enquanto o autor foi punido com suspensões, não ficou esclarecido quado tais fatos ocorreramou que circunstâncias, especialmente levando em consideração que o reclamante possuía diversas faltas não justificadas e atrasos(id db70f1a) e que justificaram as penalidades aplicadas (id 7963c02). Também não há prova de supostas perseguições ou dasmás condições do ambiente de trabalho.

O próprio reclamante admitiu em depoimento pessoal que deixou deretornar ao trabalho após as férias e que a reclamada implementou a troca de horário de trabalho postulada pelo demandanteem função da frequência escolar.

Pelo exposto, nego provimento.

1.3. Danos Morais

O demandante argumenta que restou demonstrado que era perseguidopela reclamada, vez que em situações idênticas as testemunhas foram punidas com menor severidade, não se podendo presumirque tinham menos faltas.

Examino.

Como já referido no item anterior, não houve prova cabal de queo reclamante foi vítima de perseguição quando laborou na reclamada. Os cartões-ponto (id db70f1a) indicam inúmeras situaçõesde faltas injustificadas e atrasos e os depoimentos das testemunhas (id 6ad2573) não demonstram de forma inequívoca o tratamentodesigual em relação ao reclamante.

Nego provimento

1.4. Danos Emergentes e HonoráriosAdvocatícios

O Juízo de origem negou o pedido de danos emergentes relativoaos honorários advocatícios, deferindo apenas a gratuidade de justiça ao autor.

O reclamante argumenta que, em face da Emenda Constitucional nº45/04, são devidos honorários advocatícios em todas as ações. Refere que o art. 85 do CPC é aplicável ao processo do trabalhoe que a Súmula nº 219 do TST contraria o disposto no art. 22 do Estatuto dos Advogados.

Analiso.

A matéria já está consolidada no âmbito deste E. TRT, conforme expressaa Súmula nº 61, verbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

No caso, embora o reclamante não esteja assistido pelosindicato de sua categoria, declarou não possuir condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprioou da família (Id e3e2918), o que é suficiente para fazer jus aos honorários advocatícios, nos termos da Lei 1.060/50 e dosartigos 98 e 99 do CPC/15, que a derrogou parcialmente.

Nesse contexto, tenho que a declaração feita pelo autor é suficientepara configurar a sua hipossuficiência econômica, nos termos da OJ 304 da SDI-I do TST, in verbis:

304. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA.COMPROVAÇÃO ( DJ 11.08.2003)

Atendidos os requisitosda Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, bastaa simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situaçãoeconômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50) (sublinhei).

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante, para condenara reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, os quais fixo em 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos daSúmula nº 37 deste Regional.

2. RECURSO DA RECLAMADA

2.1. Horas Extras

A reclamada pretende a reforma da decisão proferida emrelação às horas extras. Assevera que o Acordo Coletivo de Trabalho autoriza a adoção do sistema de compensação de horas implementado.Argumenta que a partir da realização das horas extras se inicia a contagem de noventa dias para a efetivação da compensação.Defende que o sistema de compensação é previsto no inciso XIII do art. 7º da Constituição da República, assim como no art.611 da CLT e até mesmo a Súmula nº 85 do TST admite o sistema. Pretende que, acaso se entenda pela invalidade do sistema decompensação, seja aplicada a totalidade da Súmula nº 85 do TST, efetuando-se a compensação prevista no item “IV”, levando-seem consideração as folgas fruídas e as horas extras pagas.

Vejamos.

Na inicial o reclamante mencionou que o seu horário de trabalhoera diverso do previsto no contrato de trabalho e elastecido em uma hora por dia de trabalho, fazendo jus às horas extrascorrespondentes (id c4a275f).

A contestação foi no sentido de que o contrato de trabalho prevêa realização de 36 horas semanais (de segunda a sábado), 180 horas mensais. Argumentou que o horário normal de trabalho eradas 14h40min às 21h, com 20min de intervalo e duas pausas de 10min cada; após, a pedido do próprio reclamante, passou a laborardas 08h20min às 14h40min, com 20min de intervalo e dias pausas de 10min cada uma. Mencionou que toda jornada foi registradano ponto eletrônico e que havia sistema de banco de horas, com compensação em até 90 dias contados da prestação, tendo o reclamanteusufruído de várias folgas parciais ou integrais. Frisou que todas as horas extras laboradas foram rigorosamente pagas oucompensadas e que nunca houve trabalhos em repousos e feriados (id 2ce7d25).

As testemunhas nada referiram quanto ao horário de trabalho e ajuíza prolatora da sentença condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos, fundamentando o quanto segue (id11ab6db):

Sobre a validade das folhas-ponto, embora não tenham sido todas firmadaspelo reclamante, não há meios de considerar a reclamada confessa quanto aos horários praticados pelo autor, pois este admitiuque registrava corretamente as horas praticadas. Por estes motivos, não havendo evidências de que fraude na prova documental,acolho a validade do contido em Id db70f1a, admitido que o reclamante trabalhava na frequência e horários consignados nasfolhas-ponto.

Com relação ao regimecompensatório na espécie banco de horas, em que pese constem lançamentos de crédito e débito nos controles do reclamante,bem como haja previsão nas normas coletivas, conforme, por exemplo, cláusula nona em Id e1be9b6, p. 03, os espelhos de pontonão trazem nem controle dos períodos máximos de compensação. Além disso, houve dias em que houve prestação de serviços alémdos limites contratuais de seis horas por dia (Id 7143e4d, p. 02), como, por exemplo, em 03.02.2014 (Id db70f1a, p. 02) enão houve anotação de horas extras. Isso torna inválida a compensação, pois esta somente é válida se observados todos os seusrequisitos, de acordo com o art. 59, §2º, da CLT, o que não se verifica.

Em face do exposto, consideroinválida a compensação horária, sob a forma de banco de horas, por não terem sido observados todos os preceitos legais e normativospara o estabelecimento da compensação de horas.

Saliento que a invalidadeda compensação horária em tal modalidade, ao contrário da compensação semanal, não importa no pagamento apenas do adicionalsobre as horas extras irregularmente compensadas, pois a Súmula 85 do TST é inaplicável ao banco de horas, nos termos do seuinciso V: As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ” banco de horas”, quesomente pode ser instituído por negociação coletiva. O banco de horas é excepcional e usualmente desfavorável ao empregado,por não possuir folgas regulares, não havendo pontos em comum com outras modalidades de compensação de horas suplementares,nas quais há maior previsibilidade quanto à prestação de horas extras e gozo de folgas compensatórias. Deste modo, eventuaisfolgas fruídas pelo reclamante por conta do banco de horas irregular deverão são consideradas como licenças remuneradas, nãopossuindo o condão de compensar com a jornada suplementar praticada além dos limites legais de duração da jornada. Nesta linhade entendimento, vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementa abaixo transcrita:

BANCO DE HORAS – HORASEXTRAS HABITUAIS – DESCARACTERIZAÇÃO – EFEITOS – SÚMULA 85, ITEM V DO TST. A prestação de horas extras habituais descaracterizao regime de compensação de horas trabalhadas por meio do banco de horas. Nessa hipótese, são devidas como extras a hora como respectivo adicional, pois, por força do item V da Súmula n.º 85 do TST, recentemente incluído por esta Corte, não se aplicaao regime de banco de horas a atenuação do cálculo da sobrejornada previsto nos itens III e IV da referida Súmula. Recursonão conhecido. (TST, 8ª Turma TST-RR-283400-67.2009.5.09.0023 – Rel. Desembargador Convocado Sebastião Geraldo de Oliveira,Julg. 28.09.2011).

Destarte, em todo o períodoimprescrito o reclamante tem direito ao pagamento de horas extras, consideradas como tais as que superem sete horas e vinteminutos por dia (limite contratualmente estabelecido, conforme anteriormente exposto) e quarenta e quatro horas por semana,de forma não-cumulativa, observados os critérios de apuração das horas trabalhadas previstos no artigo 58, § 1º, da CLT,na Súmula 366 do TST e na Súmula 23 do TRT da 4ª Região.

A decisão deve ser mantida, ainda que por fundamentos diversos.

Como visto, o pacto laboral perdurou de 15/01/2014 a 24/04/2015.O contrato de trabalho estabelece no item 3 o seguinte: “O empregado cumprirá o horário de 6 horas diárias, de Segundaa Sábados com intervalo de 00:20 minutos, perfazendo uma carga horária mensal de 180 horas, em regime de compensação ou não“(id 7143e4d, Pág. 1).

Já a Ficha de Registro de Empregado consigna o seguinte horáriode trabalho: das 14h40min às 21h, de segunda a sexta-feira, com 20 minutos de intervalo (id 7143e4d, Pág. 2).

Os espelhos dos cartões-ponto consignam registros a débito e a créditodo banco de horas, com os saldos de todas as intercorrências do mês ao final de cada documento (id db70f1a).

O Acordo Coletivo de Trabalho 2013/2014 firmado entre a reclamadae o SINTTEL/RS estabelece na cláusula sexta a jornada de seis horas para os empregados que trabalham com aparelhos headset,carga horária de 36 horas semanais e 180 horas mensais (id e1be9b6, Pág. 2). A cláusula nona prevê a utilização de um sistemade compensação de horas, com controle individualizado, com limite de 2 horas compensadas ou creditadas por jornada,devendoas excedentes a esse limite serem remuneradas como horas extras; também que o prazo limite para a compensação é de 90 dias,contados da realização das horas extras (id e1be9b6, Págs. 3 e 4).

A despeito da previsão do regime de “banco de horas” em norma coletivae conforma decidido supra, o autor laborava em condições insalubres, não havendo notícia nos autos de licença prévia das autoridadescompetentes em matéria de higiene do trabalho, conforme inteligência do artigo 60 da CLT. Tais circunstâncias invalidam oregime de compensação de jornada, conforme entendimento expresso na Súmula nº 67 deste TRT, in verbis:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE.

É inválido o regime decompensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT”.

Da mesma forma, o item VI da Súmula nº 85 do TST, recentementeinserido:

“VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre,ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma doart. 60 da CLT”.

Nesse contexto, mostra-se correto o julgamento hostilizadoquando declara a invalidade do regime compensatório de jornada adotado e defere as horas extras postuladas.

Nego provimento.

2.2. Intervalos

A decisão fustigada restou assim redigida, com relaçãoaos intervalos intrajornada (id 11ab6db):

Quanto aos intervalos intrajornada, foi acolhida a validade dos registroshorários. No ponto, houve alguns dias em que o reclamante trabalhou mais de seis horas e não fruiu intervalo de uma hora,como, por exemplo, em 26.02.2014 (Id db70f1a, p. 03). Em tais dias,o reclamante fazia jus ao intervalo de uma hora, conformeo artigo 71, caput, da CLT, que prevê intervalos conforme a carga horária praticada, e não a contratual, o que não foi respeitado.Desse modo, é devida ao reclamante uma hora diária como extra, pelos intervalos não concedidos, conforme preconiza o parágrafo4º, do artigo 71, da CLT: Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador,este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre ovalor da remuneração da hora normal de trabalho. Seria, pois, devida a hora cheia acrescida do referido adicional, consoanteo item I da Súmula 437 do TST: Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornadamínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, enão apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Entretanto, o pedido,certo e determinado, foi de pagamento dos “períodos relativos a intervalos para alimentação e descanso que lhe foram suprimidos”,de maneira que deverá ser calculado apenas o período faltante para completar uma hora de intervalo. Saliento, entretanto,que não devem ser considerados como intervalos os períodos destinados a pausas de dez minutos, em face do contido nos itens”5.3″, “5.3.2” e “5.4.4.1” do Anexo II da NR-17 e no artigo 72 da CLT. Logo, apenas os intervalos de cerca de vinte minutosdevem ser considerados como intervalos computáveis nas diferenças que serão deferidas neste feito.

A reclamada não se conforma com a decisão proferida. Argumenta queos registros de horário demonstram que a jornada de 6 horas sempre foi respeitada com a concessão de intervalo de 20 minutose duas pausas de 10 minutos cada uma. Assevera que o demandante sempre obteve a compensação horária frente ao trabalho extraordinário,restando configurado o enriquecimento sem causa. Alega que a decisão proferida viola o disposto no art. 884 do Código Civil,no art. 818 e no inciso I do art. 373 do NCPC.

Deve ser mantida a sentença.

A despeito do reconhecimento da jornada de 6 horas, os registrosde horário demonstram que habitualmente o reclamante laborava além de 6 horas, em algumas oportunidades inclusive ultrapassando8 horas (por exemplo, dia 14/07/2014, Id db70f1a – Pág. 7).

Nos termos do entendimento expresso na Súmula nº 437, item IV, doTST, in verbis:

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, édevido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentaçãonão usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Dessa forma, faz jus o reclamante ao pagamento de 1 hora extra pordia de efetivo trabalho, pela não fruição do intervalo intrajornada, quando ultrapassada a jornada de 6 horas, com adicionalde 50%.

Também foi bem a julgadora quando, nos limites do pedido, condenoua reclamada ao pagamento de período faltante para completar uma hora de intervalo, sempre que a jornada tenha sido superiora seis horas e não tenha sido fruído todo o intervalo de uma hora.

A decisão foi proferida com base no art. 71, caput e § 4º daCLT, de modo que não há violação ao disposto no art. 884 do Código Civil, no art. 818 e no inciso I do art. 373 do NCPC.

Nego provimento.

2.3. Repouso Remunerado

No que tange aos reflexos das horas extras e horas de intervaloem repousos e feriados, a reclamada assevera que não pode haver repercussão noss últimos porque o reclamante nunca laborounestes dias. Defende que deve ser observada a orientação da OJ nº 394 da SDI-I do TST. Argumenta que somente as horas extrashabitualmente prestadas podem ser computadas nos repousos remunerados, conforme orientação da Súmula nº 172 do TST.

Sem razão a reclamada.

Sinalo, inicialmente que a condenação não está em contrariedadeàs disposições da OJ nº 394 da SDI I do TST, pois a pretensão atendida é apenas a de integração das horas extras deferidasnos termos da Súmula 172 do TST.

Acertadamente a Julgadora de origem, por se tratar de verba de naturezasalarial, deferiu integrações “em repousos semanais remunerados (entre os quais se incluem os feriados), férias acrescidasde 1/3 e 13º salários”.

O fato de não ter havido trabalho em feriados não interfere no direitoao pagamento dos dias de repousos semanais remunerados pelo acréscimo da apuração das horas extras dos demais dias.

Nego provimento.

2.4. FGTS

A reclamada sustenta que nenhum valor de FGTS é devido ao reclamante,vez que devedor em relação ao saldo do regime de compensação adotado. Argumenta que a determinação de efetivação dos depósitosem conta vinculada para posterior liberação ao reclamante é contraproducente e desnecessária.

Não prospera.

Havendo parcelas salariais decorrentes da condenação, mantidas ouampliadas na presente decisão, justificada a condenação ao pagamento da repercussão no FGTS.

De outro lado, considerando que a sentença proferida entendeu quehouve pedido de demissão do autor, mantida neste aspecto, correta a decisão de determinar o depósito em conta vinculada, semsaque posterior, aos moldes do previsto nos artigos 15 e 20 da Lei nº 8.036/1990.

Nego provimento.

2.5. Férias

Defende a demandada que o autor recebeu corretamente os valoresdevidos a título de férias, conforme contracheque anexado, não havendo qualquer diferença devida.

Vejamos.

O contrato de trabalho demonstra que o reclamante começou a trabalharpara a reclamada em 15/01/2014 (id 7143e4d).

Incontroverso que o reclamante deixou de prestar serviços para ademandada em 17/03/2015.

O contracheque do mês de fevereiro de 2015 demonstra que foram pagosao reclamante R$ 613,94 a título de férias e R$ 204,65 a título de adicional de 1/3 (id f36eb11, Pág. 16). Como o saláriodo autor, à época, era R$ 788,00, há diferenças de férias a serem alcançadas ao reclamante. Não há notícia de qualquer outropagamento referente a férias.

Note-se que a magistrada determinou o abatimento das férias pagasno id f36eb11.

Nego provimento.

2.6. 13º Salário

No que concerne ao 13º salário, a reclamada entende que, restandoconfigurado o encerramento do contrato como tendo havido um pedido de demissão tácito do reclamante, a parcela deve ser limitadaa 3/12, vez que o reclamante deveria ter retornado ao trabalho no dia 16/03/2015.

Sem razão.

Não há qualquer pagamento a título de 13º salário no TRCT id 63f549b.

Mantida a decisão que entendeu pelo pedido de demissão do autorem 17/03/2015, devido o 13º salário do ano de 2015.

Nego provimento.

2.7. Compensação

A empresa ré pretende que seja deferida a compensação das verbastrabalhistas decorrentes do mesmo fato gerador. Assevera que, em face da validade do acordo de compensação, deve ser compensadasas horas extras deferidas na presente com as folgas usufruídas ao longo do contrato de trabalho.

Mais uma vez, sem razão.

Não há fundamento legal para o pedido em tela. Ademais, as horaslaboradas excedentes de 6 diárias e até 36 semanais são remuneradas apenas com o adicional e para as demais, hora e adicional.

Nego provimento.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




Tags:, , , , , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.