TRT4. REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. REGIME 12X36.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021163-37.2014.5.04.0025 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021163-37.2014.5.04.0025 (RO)
RECORRENTE: PAULO SERGIO DE OLIVEIRA CEOLATO, CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO RIO GRANDEDO SUL SA, EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA – INFRAERO
RECORRIDO: PAULO SERGIO DE OLIVEIRA CEOLATO, PROSERVI SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), CENTRAISDE ABASTECIMENTO DO RIO GRANDE DO SUL SA, EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA – INFRAERO
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. REGIME 12X36. Ainda que ultrapassada a jornada máxima diária de10 horas estipulada no art. 59 da CLT, tem-se admitido como regular o regime de compensação de doze horas de trabalho portrinta e seis horas de descanso, especialmente quando este sistema compensatório é adotado mediante negociação coletiva. Ocorreque não foram apresentadas normas coletivas autorizando a adoção desse regime, embora sua existência tenha sido informadaem contestação. Assim, ausente requisito previsto na Súmula nº 444 do TST, correta a declaração de invalidade do regime. Comose trata de regime de compensação de jornada semanal, deverão ser pagas, como horas extras, as excedentes a 8ª diária, sendoque sobre aquelas que estiverem dentro da jornada semanal de 44h deverá ser pago apenas o adicional de 50% (aplicação da Súmulanº 85 TST), e sobre as que excederem o limite de 44h semanais deverá ser paga a hora normal, acrescida do adicional legalou normativo, mantidos os reflexos deferidos na origem. Recurso do autor parcialmente provido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIADE FISCALIZAÇÃO. A responsabilidade do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o laborprestado pelo trabalhador, o que é incontroverso nos autos. Fundamenta-se, ainda, no dever de cuidado na opção pela prestadorados serviços, assim como no dever de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida. Não obstanteas previsões contratuais que operacionalizam à INFRAERO os meios para fiscalizar a atuação da prestadora de serviços quantoàs obrigações trabalhistas, não se verifica a demonstração de nenhum ato praticado pela INFRAERO no sentido de avaliar, apurarou investigar a ocorrência de ações ou omissões da prestadora de serviços que resultaram no passivo trabalhista reconhecidoneste feito. As mesmas ponderações são aplicáveis à reclamada CEASA, que não apresentou indícios de que tenha cumprido seudever de fiscalização. Recursos das reclamadas não providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada, paraexcluir da condenação os 30 minutos diários para fins de uniformização, fixando a jornada de trabalho diária do autor comosendo das 07h às 19h, a qual deve ser considerada para o cálculo das horas extras. Por unanimidade, dar parcial provimentoao recurso adesivo do autor, para condenar as reclamadas ao pagamento, como extras, das horas excedentes a 8ª diária, sendoque sobre aquelas que estiverem dentro da jornada semanal de 44h deverá ser pago apenas o adicional de 50% (aplicação da Súmulanº 85 TST), e sobre as que excederem o limite de 44h semanais deverá ser paga a hora normal, acrescida do adicional legalou normativa, o que for mais favorável, mantidos os reflexos deferidos na origem, e considerando o arbitramento de jornadarealizado neste acórdão. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (ID ID 84996e0), que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente segundae terceira reclamadas, e adesivamente o reclamante.

A segunda reclamada (ID 4ae002b) recorre no tocante a responsabilidadesubsidiária, validade do regime compensatório e honorários advocatícios.

A terceira reclamada (ID 5fcbbd3) recorre no tocante a responsabilidadesubsidiária.

A parte reclamante (ID 8d581c4) insurge-se contra a decisão quedeterminou o pagamento como horas extras somente daquelas excedentes à oitava diária.

Custas processuais (ID's 49cb467 e fcbee5f) e depósito recursal(ID's 4aeafac e fcbee5f) na forma da lei.

As partes apresentam contrarrazões recíprocas, reclamante no ID60ae32e, segunda reclamada no ID 1c35542, e terceira reclamada no ID 583382f.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque a parte autora desempenhava as funções de vigilante, e que o período de trabalho foi de 15/06/13 a 01/04/14.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Recursos ordinários de segunda e terceira reclamadas.Matéria comum. Responsabilidade subsidiária.

A terceira reclamada (INFRAERO) apresenta recurso ordinário,afirmando que não pode ser responsabilizada por aquilo que não deu causa tão somente pelo fundamento de que foi beneficiáriada prestação de serviços, sem ter sido demonstrada culpa decorrente de conduta omissiva na fiscalização do cumprimento docontrato firmado com a empresa prestadora de serviços. Invoca a ADC nº 16 do STF, que resultou na revisão da Súmula nº 331do TST. Refere que a reclamação que diga respeito ao cumprimento do contratado entre empresas prestadoras de serviços e seusempregados e qualquer pedido contrário ao disposto no artigo 71 e § 1º,da Lei nº. 8.666/93 será juridicamente impossível,haja vista a presunção de constitucionalidade da referida norma legal impeditiva de tal responsabilização. Argumenta que exerceurígida fiscalização, cobrando todos os documentos legalmente passíveis de exigência, tais como contracheques, escalas, etc..Solicitou, ainda, mensalmente, da empresa contratada, a comprovação de adimplemento dos encargos sociais e fiscais (inclusive,de regularidade junto ao SICAF, o que significava apresentação mensal das negativas de dívida com a União, Estado e Município,bem como negativa do INSS, FGTS, ISSQN). Aponta que sua postura diligente viabilizou a retenção de pagamento sobre as faturasda contratada, além da aplicação de diversas penalidades, tendo inclusive rescindido o contrato em razão das irregularidadesnele constatadas, no tempo necessário à garantia do devido processo legal administrativo, ao qual igualmente se deve obediência.Narra que por diversas vezes entrou em contato formal com a empresa, apontando as irregularidades, como revelam os documentosacostados aos autos, comprovando a fiscalização exercida. Nega a existência de culpa in eligendo, por ser obrigadaa adotar processo de licitação conforme Lei nº 8.666/93. Observa que já no pacto administrativo ajustou com a primeira demandadaos seus deveres, entre eles, constando o cumprimento de Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo da Categoria dos empregadosdesta última. Refere que o artigo 66 da Lei n.º 8.666/93 faz alusão em seu trecho final que cada parte individualmente responderápor sua inexecução, de modo que, mesmo na nova redação da Súmula 331 do TST, não se pode cogitar a existência de responsabilidadeda segunda ré por atos eventualmente praticados ou não pela primeira demandada. Transcreve jurisprudência do TST (ID 5fcbbd3,p. 02).

A segunda reclamada (CEASA) apresenta recurso ordinário, referindoque sempre fiscalizou o cumprimento do contrato por parte da primeira reclamada. Ressalta que o art. 71, § 1º, da Lei8.666/93, é claro ao dispor que a Administração Pública jamais poderá se responsabilizar pelas obrigações trabalhistas desua contratada; inclusive o art. 71, § 1º, sendo lei, é superior ao que preceitua uma Súmula. Defende que até a Súmula331 é contrária ao que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pois não poderia ser aberta exceção quanto à responsabilidadeda Administração Pública pelas obrigações trabalhistas de sua contratada, independentemente da existência ou não de fiscalização.Registra que não há culpa in eligendo e/ou in vigilando, tendo em vista que a contratação dos serviços daprimeira reclamada ocorreu através de processo licitatório, e porque supervisiona o cumprimento das obrigações trabalhistas,até porque o próprio contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas, prevê a obrigatoriedade da primeiroreclamada fornecer à terceira documentos comprovando o cumprimento das obrigações trabalhistas. Transcreve jurisprudênciado TST (ID 4ae002b, p. 03).

A sentença condenou a segunda e a terceira reclamadas, de modo subsidiário,a responder pelos créditos apurados em favor da parte autora na presente demanda (ID 84996e0, p. 05).

É incontroverso que o autor foi admitido pela primeira reclamadapara prestar serviços de vigilância em favor de segunda e terceira reclamadas, ambas integrantes da administração públicaindireta.

A responsabilidade do tomador de serviços decorre principalmentedo benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador, o que é incontroverso nos autos. Fundamenta-se, ainda, no deverde cuidado na opção pela prestadora dos serviços, assim como no dever de zelo pela boa e correta execução do contrato porparte da empresa escolhida.

O § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 teve sua constitucionalidadedeclarada no julgamento da ADC nº 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a inserir os itensV e VI. No entanto, tal declaração não isentou a Administração Pública da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplementodo contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento,fazendo-se necessária a verificação da má escolha da empresa prestadora ou da omissão do ente público em seu dever de fiscalizaro bom andamento do contrato, no caso, o pagamento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços perante seus empregados.

A Súmula nº 331 do TST, após a sua alteração, passou a assim dispor:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Embora reste atenuada a culpa in eligendo dos entes públicosface à adoção de procedimento licitatório, às reclamadas cabia demonstrar, de forma inequívoca, que agiram com diligênciana fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, aplicando-se,no aspecto, o princípio da aptidão para a prova. Foge à razoabilidade determinar ao trabalhador, que não detém os meios deprova dos fatos relativos ao direito reivindicado, que demonstre a inexistência de fiscalização por parte do ente público.

A parte apta a comprovar que empregou as diligências necessáriaspara a fiscalização do contrato administrativo com a prestadora de serviços são as próprias recorrentes, que deveriam tertrazido aos autos, no momento oportuno, todos os elementos que entendessem necessários ao julgamento da lide.

No caso, a INFRAERO trouxe aos autos os termos do contrato celebradocom a prestadora de serviços (ID d4909c5), no qual consta a criação de um órgão de fiscalização (cláusula 5ª – ID 87d03ca,p. 12) com competências para verificar o cumprimento do objeto contratual, assegurando-lhe "sem restrições de qualquer natureza,o direito de acesso a todos os elementos e informações relacionados com os serviços julgados necessários" (cláusula 5.2).Destaque-se que, dentre as obrigações da contratada, está a de "facilitar o pleno exercício das funções da FISCALIZAÇÃO" (cláusula7.1.13), sob pena de aplicação de sanções contratuais. Há inclusive cláusula (13.13) que autoriza o Poder Público a retero crédito do contrato caso algum empregado ajuizasse reclamatória trabalhista incluindo a INFRAERO no polo passivo.

Não obstante as previsões contratuais que operacionalizam à INFRAEROos meios para fiscalizar a atuação da prestadora de serviços quanto às obrigações trabalhistas, não se verifica a demonstraçãode nenhum ato praticado pela INFRAERO no sentido de avaliar, apurar ou investigar a ocorrência de ações ou omissões da prestadorade serviços que resultaram no passivo trabalhista reconhecido neste feito. Há registro apenas de ato administrativo impondoa penalidade de multa à tomadora de serviços, mas o procedimento decorreu pela falta de vigilantes no mês de dezembro de 2011,o que não se confunde com fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (ID 60c98fe). Tampouco se presta a essefim a rescisão do contrato ocorrida em 28/03/14 (ID efc3183), por se tratar de decisão tomada após o surgimento de problemasde inadimplência generalizada da prestadora de serviços.

Daí se conclui que a tomadora de serviços omitiu-se em seu deverde fiscalizar a execução do contrato, atraindo sua responsabilidade subsidiária. As mesmas ponderações são aplicáveis à reclamadaCEASA, que não apresentou indícios de que tenha cumprido seu dever de fiscalização.

Assim, não se desincumbindo de seu ônus probatório, conclui-se pelacaracterização da culpa in vigilando dos entes públicos e por sua consequente responsabilidade subsidiária pelasverbas devidas ao reclamante em decorrência da presente ação.

Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplementodo seu objeto imediato, havendo outros (deveres anexos ao contrato) e, dentre eles, no caso, o dever de fiscalizar se a prestadorade serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico – no caso, se efetuava corretamenteo pagamento de suas obrigações trabalhistas, nos termos do que dispõe o art. 67 da Lei nº 8.666/93.

Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, §1º, da Lei de Licitações, mas a analisá-lo de forma sistemática, considerando-se, também, o dever de fiscalização impostopela mesma lei aos entes públicos em seu art. 67, segundo o qual:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada porum representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição.

Destaque-se que essa fiscalização não se restringe nem tão-somenteà satisfação dos próprios interesses do tomador de serviço – objeto direto do contrato – e nem a singelo poder administrativode "anotar" as ocorrências, sem poder de exigir o efetivo cumprimento das obrigações indiretas derivadas do contrato.

De qualquer sorte, importante destacar que o art. 71, §1º,da Lei nº 8.666/93 não deve ser interpretado de forma a restringir direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores.Esse o sentido da Súmula nº 11 deste Tribunal:

Súmula nº 11 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETAE INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afastaa responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Não pode o trabalhador, parte hipossuficiente, ser prejudicado pelainadimplência da prestadora de serviços, enquanto o tomador foi diretamente beneficiado pela sua força de trabalho. Ademais,por se tratar de responsabilidade subsidiária, o segundo reclamado somente terá algum ônus se houver inadimplemento dos valoresdecorrentes da presente ação por parte da real empregadora, sem falar na eventual discussão quanto a direito de regresso porparte da responsável subsidiária.

Destaca-se a jurisprudência deste Tribunal em situações semelhantes:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. INFRAERO. O tomadordos serviços é responsável subsidiário pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho do reclamante com a prestadorade serviços, conforme orientação da Súmula nº 331, IV e V, do TST. (TRT da 04ª Região, 3A. TURMA, 0000631-33.2013.5.04.0007RO, em 21/10/2014, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria MadalenaTelesca, Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIADE ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. POSSIBILIDADE. Mesmo com o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art.71 da Lei nº 8.666/93, é possível atribuir responsabilidade subsidiária a ente público, pois a Súmula 331 do TST deve serinterpretada em harmonia com outros dispositivos legais, inclusive com os princípios constitucionais que tratam da dignidadeda pessoa humana e do valor social do trabalho. (TRT da 04ª Região, 9A. TURMA, 0000399-90.2014.5.04.0102 RO, em 20/11/2014,Desembargadora Lucia Ehrenbrink – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda,Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

Por tudo isso, mantém-se o reconhecimento da responsabilidadesubsidiária de segunda e terceira reclamadas pelos créditos devidos ao reclamante.

A responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviçosenvolve todos os créditos devidos ao trabalhador, pois o tomador dos serviços não pode ser desincumbido do pagamento das parcelasdevidas em razão da relação de emprego, tendo em vista não apenas o proveito econômico obtido com o trabalho, mas também que,como ressaltado, na condição de tomador, deveria ter fiscalizado a empresa prestadora dos serviços, em relação ao cumprimentodas normas trabalhistas, na relação trilateral havida entre empregado, empregador e tomador.

Fica prequestionado o disposto nos arts. 54 e 71, § 1º, daLei nº 8.666/93, art. 8º da CLT, arts. 267, IV a VI, 295, I e II e parágrafo único, ambos do CPC de 1973 (arts. 485, IV aVI, 330, I e II, e § 1º do Novo CPC), art. 1º do Decreto-lei nº 1.232/62 e arts. 2º, 5º, II, 37 e 59, todos da ConstituiçãoFederal.

Nega-se provimento aos recursos ordinários de segunda e terceirareclamadas.

2. Recurso ordinário da segunda reclamadae recurso adesivo do autor. Matéria comum. Jornada de trabalho. Horas extras.

A segunda reclamada (CEASA), apresenta recurso ordinário, referindoque todo o horário de trabalho era devidamente anotado pelos empregados da primeira reclamada, sendo que os empregados laboravam12 horas e folgam 36. Quanto ao regime de compensação horária adotado pela reclamada, defende que este não deve ser declaradoinválido, tendo em vista que a própria Constituição Federal trata da matéria no artigo 7º, XIII. Afirma que o reclamante nãonecessitava chegar trinta minutos antes e sair 30 minutos depois, como alega em sua exordial. Aponta que as normas coletivasautorizam a redução do intervalo intrajornada, não existindo valores a serem satisfeitos ao autor (ID 4ae002b, p. 24).

O autor apresenta recurso adesivo, afirmando que a sentença, emboratenha declarado a invalidade do regime de compensação adotado, determinou o pagamento como extras somente das horaslaboradas em excesso ao limite semanal, quando deveria ter consignado a sentença ser devido o pagamento de horas extras, comobservância da súmula 85 do TST, ou seja, limitado ao adicional quanto às horas excedentes da 8ª diária, mas não excedentesda 44ª semanal, hora acrescida do adicional quanto às horas excedentes da 44ª semanal, tudo com reflexos (ante a habitualidade)em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salários e aviso prévio (ID 8d581c4).

A sentença condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras,assim consideradas as laboradas em excesso ao limite semanal, com o adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico;horas extras em dobro pelo trabalho em feriados; horas extras decorrentes da sonegação do intervalo interjornada mínimo; ehoras extras decorrentes da sonegação parcial do intervalo intrajornada, tudo com reflexos em repousos semanais remunerados,férias com um terço, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40% (ID 84996e0, p. 07).

Na inicial, o reclamante afirma que foi contratado para laborarno denominado regime doze por trinta e seis, diurno (12 x 36 – 12h), e sua jornada deveria se estender das 07h00min às 19h00min.Contudo, era obrigado a chegar 30 minutos antes e sair 30 minutos mais tarde em razão da troca de uniforme e mais providênciasnecessárias antes do início e termino das jornadas. Refere que ditas jornadas se mostram flagrantemente ilegais, porque sãoavessas ao disposto no art. 59, § 2º, da CLT, que prevê jornadas máximas de dez horas diárias, porque, de forma habitual,realizava horas extras nos dias de folga, e porque durante inúmeras oportunidades laborou dentro do período de descanso, ouseja, nas entrejornadas. Requer, assim, o pagamento das horas extras laboradas a partir da 8ª hora diária e 44ª semanal, àmedida que notoriamente irregular os aludidos regimes (ID 9a12746, p. 02).

A primeira reclamada apresenta contestação (ID 147cd5d), mas deixade comparecer à audiência inicial, pelo que é decretada sua confissão quanto à matéria fática (ID fec4d75).

Em contestação, a terceira reclamada defende a validade do regimecompensatório, e nega o desrespeito aos intervalos interjornadas e intrajornada (ID 2a440eb, p. 11). A segunda reclamada tambémcontesta, afirmando que a jornada 12×36 está autorizada nas normas coletivas, e que o autor gozava dos intervalos (ID 21a0b79).

Na ficha registro do autor, consta a realização de jornada 12×36(ID 7bc3a09).

Os cartões-ponto anexados aos autos representam apenas o períodoentre maio de 2013 e dezembro de 2013, e ainda assim não são válidos como meio de prova da jornada de trabalho, porque todasas marcações, de entrada e saída, estão compreendidas dentro do limite legal de tolerância de cinco minutos, expediente utilizadopara disfarçar a jornada britânica (ID 3da377a).

A Súmula nº 444 do TST contempla a validade, em caráter excepcional,do regime de trabalho 12×36, quando ajustado coletivamente, de modo que consagra exceção ao disposto no art. 59, § 2º,e prevalece sobre o disposto na Súmula nº 85, que é referente à compensação semanal. Dispõe a Súmula nº 444 do TST:

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalhopor trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convençãocoletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamentode adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Assim, para que o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descansoseja considerado válido, é necessário que haja autorização nas normas coletivas aplicáveis à categoria, o que ocorre no caso,tendo em vista a previsão normativa autorizando expressamente tal modalidade de compensação de jornada.

Ocorre que não foram apresentadas normas coletivas autorizando aadoção desse regime, embora sua existência tenha sido informada em contestação. Assim, ausente requisito previsto na Súmulanº 444 do TST, correta a declaração de invalidade do regime.

Como se trata de regime de compensação de jornada semanal, deverãoser pagas, como horas extras, as excedentes a 8ª diária, sendo que sobre aquelas que estiverem dentro da jornada semanal de44h deverá ser pago apenas o adicional de 50% (aplicação da Súmula nº 85 TST), e sobre as que excederem o limite de 44h semanaisdeverá ser paga a hora normal, acrescida do adicional de 50%, mantidos os reflexos deferidos na origem.

Tendo em vista o teor das razões recursais, em que a própria reclamadasustenta que havia normas coletivas autorizando a redução do intervalo intrajornada, mantém-se a condenação ao pagamento doperíodo suprimido como extra, pois não se admite que a autonomia coletiva reduza normas de proteção da saúde do trabalhador.Embora seja do entendimento desse Relator que o desrespeito desse intervalo enseja o pagamento da hora integral, o autor nãorecorre a esse respeito, o que inviabiliza a modificação do julgado.

A segunda reclamada não se insurge especificamente quanto ao deferimentode horas extras pelo desrespeito aos intervalos interjornadas, mantendo-se inalterada a condenação, nesse particular.

No tocante aos trinta minutos que antecediam e sucediam a jornadanormal para fins de uniformização, deve-se considerar a pena de confissão aplicada ao reclamante, além da inexistência deprova testemunhal amparando a tese da inicial. Assim, considerando-se o ônus probatório do autor, e diante da inexistênciade prova capaz de afastar os efeitos da confissão aplicada ao reclamante, afasta-se o arbitramento realizado na sentença,fixando a jornada de trabalho diária do autor como sendo das 07h às 19h, a qual deve ser considerada para o cálculo das horasextras.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da segundareclamada, para excluir os 30 minutos diários para fins de uniformização, fixando a jornada de trabalho diária do autor comosendo das 07h às 19h, a qual deve ser considerada para o cálculo das horas extras.

Dá-se parcial provimento ao recurso adesivo do autor, para condenaras reclamadas ao pagamento, como extras, das horas excedentes a 8ª diária, sendo que sobre aquelas que estiverem dentro dajornada semanal de 44h deverá ser pago apenas o adicional de 50% (aplicação da Súmula nº 85 TST), e sobre as que excederemo limite de 44h semanais deverá ser paga a hora normal, acrescida do adicional legal ou normativa, o que for mais favorável,mantidos os reflexos deferidos na origem.

3. Recurso ordinário da segunda reclamada.Matéria remanescente. Honorários advocatícios.

A segunda reclamada (CEASA), apresenta recurso ordinário.Afirma que na justiça do trabalho os honorários não decorrem da sucumbência, e, por não estarem preenchidos os requisitosprevistos na Súmula nº 219 do TST, o pedido respectivo da exordial deve ser declarado improcedente (ID 4ae002b, p. 29).

A sentença deferiu honorários assistenciais à razão de 15% sobreo valor líquido da condenação (ID 84996e0, p. 07).

A Lei nº 1.060/50 estabelece como único critério para a concessãodo benefício da assistência judiciária gratuita e, por consequência, para o pagamento de honorários advocatícios, a declaraçãode pobreza do trabalhador, a qual se encontra nos autos (ID d2313dc). Dessa forma, devida a condenação ao pagamento de honoráriosadvocatícios, pois preenchidos os requisitos legais. Nesse sentido, a Súmula nº 61 deste Tribunal:

Atendidos os requisitos da Lei nº 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Consideram-se prequestionados o art. 14 da Lei nº 5.584/70 e asSúmulas nº 219 e 329 do TST.

Nega-se provimento.

Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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