TRT4. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS SEMANAL. INVALIDADE DOS REGISTROS DE JORNADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021081-54.2014.5.04.0203 (RO), Data: 05/04/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021081-54.2014.5.04.0203 (RO)
RECORRENTE: FATIMA REJANE DO AMARAL E SILVA
RECORRIDO: U T C ENGENHARIA S/A
RELATOR: KARINA SARAIVA CUNHA

EMENTA

REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS SEMANAL. INVALIDADE DOS REGISTROS DE JORNADA. Ausente o controleválido de jornada não há falar em regime de compensação de jornada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (IDs 4d0087d e 3694203) em que julgados parcialmente procedentes os pedidos, a reclamadainterpõe recurso ordinário.

Pretende reformá-la nos seguintes aspectos: jornada de trabalho,horas extras e regime compensatório; intervalo intrajornada; devolução dos descontos a título de alimentação e honoráriosde advogado (ID 87fa3 eb).

Com contrarrazões, os autos são disponibilizados a este Tribunal,via PJE.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

JORNADA DE TRABALHO – HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA.SÚMULA 85 DO TST

A recorrente busca a reforma da sentença quanto à condenação emhoras extras. Sustenta a validade dos registro de horário, ao argumento de que demonstram com fidelidade a jornada praticada.Aponta o período de 16/06/2011 a 15/09/2012 em que os registros apresentam horários variáveis. Alega que a própria recorridadeclara que no período em que trabalhou na Refap registrava ponto biométrico e, a partir de outubro/2012, quando passou atrabalhar nos alojamentos, jornada era anotada em folha de ponto e transcrita em registro eletrônico. Aduz que a testemunhaClarice Bellaver não trabalhava nos mesmos locais que a reclamante. Outrossim, sustenta que a reclamante deveria ter apresentadoas referidas folhas de ponto manuscritas para comprovar eventual divergência àquilo transcrito pela recorrente, o que nãoo fez, ônus que lhe incumbia nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC. Afirma que todas as horas trabalhadas forampagas ou compensadas. Em relação ao critério minuto a minuto para apuração das horas, sustenta que é incompatível com a jornadapactuada entre os contratantes. Invoca o art. 7º, XXVI, da CF/88 e transcreve decisão do TST sobre a validade do regime compensatório.Por cautela requer seja observado o art. 58, §1º, da CLT, descontados até 5 minutos em cada registro. Sucessivamente,requer sejam as horas extras limitadas ao período em que a recorrida realizou sua atividade nos alojamentos, a partir de outubro/2012.

No que tange ao regime compensatório, invoca o art. 7º, XIII e XXVI,da CR/88 e 59 da CLT. Argumenta que, consideradas para a contagem das horas extras aquelas além da 44ª semanal, não haveráhoras extras a serem pagas. Caso assim não se entenda, requer seja aplicada a Súmula 85 do TST com o pagamento apenas do adicionalde horas extras e de qualquer forma, apenas as horas excedentes à 44ª semanal, como extras. Por cautela, requer que a invalidadeda compensação seja limitada ao período em que a recorrida realizou sua atividade nos alojamentos, a partir de outubro/2012.

Examino.

A reclamante declina na petição inicial que foi admitida em 27.06.2011e despedida em 25.06.2014, tendo exercida a função de zeladora. Refere que seu trabalho consistia em lavar, limpar e higienizaras casas e apartamentos de empregados da reclamada que vinham de outros Estados. Afirma que iniciava a jornada às 7h 30mine encerava a limpeza da primeira unidade às 12h30min, fazia um lanche e reiniciava a jornada 15 minutos após, encerrandoàs 17h45min, de segunda a sexta-feira.

A reclamada, na defesa, aduz que a carga semanal de trabalho erade 44h e o horário de trabalho das 7h30min às 17h30min de segunda-feira a quinta-feira e, nas sextas-feiras, até as 16h 30min,com intervalo de 1hora. Ressalta que eventuais horas extras foram registradas em relógio de ponto biométrico, sendo aquelesefetivamente realizados pela reclamante.

O juízo de origem presumiu verdadeira a jornada indicada na petiçãoinicial, corroborada pela prova testemunhal (Súmula 338 do TST). Considerou que a prova documental se refere a espelhos impressose não vieram aos autos os cartões de ponto anotados pela reclamante, sendo inviável, à falta de outros documentos, saber quaisregistros impressos decorrem do ponto biométrico e quais decorrem de transcrição do ponto manuscrito. Assim, conclui o magistrado, tais documentos são inválidos como meio de prova. Pondera que o fato de os documentos estarem assinados pelo reclamantenão lhes confere validade, uma vez que esse procedimento equivale a anotação em assentada única. Nesse quadro, considerandoque a demandante postulou o pagamento de horas extras a partir da 8 hora diária, declarou inválido o regime compensatóriosemanal e condenou a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas e a diferençasde horas extras excedentes à 44 semanal.

A sentença não merece ser alterada, uma vez evidenciado que os registrosde ponto não retratam a efetiva jornada cumprida pela demandante. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a ela cabia colacionaraos autos os registros manuscritos apontados pela obreira os quais, sustenta (arts. 818 da CLT e 373, II, do novo CPC), estariamespelhados nos registros de ponto eletrônicos.

Por outro lado, não bastasse, a primeira testemunha trazida pelareclamante, Clarice Bellaver, que trabalhou à reclamada, no período de 2011 a 2014 na mesma função da reclamante, esclareceque cumpria jornada das 7h30min às 17h45min ou 18h, sendo que parava às 12h30min, uns 10 ou 15 minutos para se alimentare se deslocava para outra republica. Esclarece a mesma testemunha que no fim do mês o encarregado levava a folha-ponto paraser assinada e preenchida com os horários de trabalho, sendo que o horário de saída (17h 30min) era ele quem determinava.(ID 101201, págs. 1-2). Já a testemunha convidada pela ré, Maria Rosália Ambos Chevalier, afirma que trabalha à reclamadadesde 2011 como vigia, dentro da Refap, e declara que a reclamante ficou apenas alguns dias dentro da Refap e após foi trabalharnas repúblicas, ocasião em que a depoente perdeu o contato com ela. Em relação ao ponto manuscrito, afirma que via o encarregadotrazer as folhas de ponto com horários de entrada e saída.

Fica evidente que os registros eletrônicos não espelham a real jornadade trabalho, uma vez que apontam apenas os limites referidos na defesa, com variações de poucos minutos e que, além disso,segundo a recorrente até setembro de 2012 a reclamante teria laborado no interior da Refap, o que, como visto, não ocorreu.

Aplicável ao caso a Súmula 338 do TST:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário.

II – A presunção de veracidadeda jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III – Os cartões de pontoque demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativoàs horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Assim, inválidos os registros de ponto, correta a sentença ao fixara jornada nos limites declinados na petição inicial, seja em razão da presunção de veracidade, seja porque como visto aprova testemunhal permite tal conclusão. Portanto, extrapolada a carga semanal de 44h, são devidas as diferenças de horasextras deferidas.

Quanto à invalidade do regime compensatório, observada a jornadafixada, esta decorre da conclusão de que a demandante laborava habitualmente em horas extras, o que permite a adoção da Súmula85, IV, do TST, justificando a condenação ao adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas. Ressaltoque, em se tratando de regime compensatório semanal, não há falar na adoção dessa súmula às horas excedentes ao módulo de44h.

Além disso, no contexto supra, não vinga a pretensão a que sejalimitada a condenação ao período posterior a outubro de 2012.

Nego provimento ao apelo.

INTERVALOS INTRAJORNADA

A reclamada pretende a reforma da sentença quanto às horasextras decorrentes dos intervalos intrajornada não usufruídos, ou, na eventualidade de não gozo integral, seja limitada acondenação ao tempo faltante, desconsiderando a Súmula 437 do TST, por inconstitucional. Argumenta que a reclamante não produziuqualquer prova capaz de desconstituir os cartões de ponto, bem como não apontou qualquer diferença. Acrescenta que a recorridaadmite em seu depoimento que registrava seus horários, quando trabalhou no interior da Refap de forma biométrica e depoisquando trabalhou nas repúblicas por meio de folhas ponto. Sustenta que a pré-assinalação dos intervalos é incontroversa erespaldada pelas normas coletivas. Desataca as declarações da testemunha Clarice Bellaver de que não houve orientação quantoa eventual alteração nos horários de intervalos no período em que trabalharam no interior da Refap e, após, nos alojamentos.Invoca os arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC e art. 5º, II da CF/88. Por cautela, requer sejam as horas intervalares limitadasao período em que realizadas atividade nos alojamentos, a partir de outubro/2012.

Examino.

O magistrado de origem concluiu, com base na prova oral, que a reclamantefaz jus a uma hora diária com adicional de 50% pela ausência do regular gozo do intervalo, na forma do art. 71, 4, da CLTe Súmula 437 do TST.

Com efeito, inválidos os registros de ponto, prevalece a presunçãofavorável à tese inicial, além de evidenciado pela declaração da testemunha Clarice Bellaver que os intervalos intrajornadaeram de 10 a 15 minutos, deve ser mantida a condenação, com base no art. 71, 4, da CLT e Súmula 437 do TST, expressamentereferida na sentença. Não se justifica, por outro lado, a limitação ao período posterior a outubro de 2012, como já referidono tópico supra.

Não há, portanto, violação às normas invocadas pela recorrente.

Nego provimento.

DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS

A reclamada não se conforma com a devolução de valores descontadosa partir de outubro/2012 a título de alimentação. Sustenta que não houve alteração lesiva do contrato de trabalho que justifiquea condenação. Afirma que não ficou comprovado que a reclamante trabalhou nas dependências da Refap por apenas uma semana doperíodo contratual, sem qualquer comprovação. Aduz que a testemunha Clarice Bellaver e a reclamante jamais trabalharam conjuntamente,uma vez que havia uma zeladora que responsável pela limpeza e conservação de dois ou mais alojamentos, de modo que não poderiasaber quando a demandante deixou de trabalhar no estabelecimento da Refap. Por outro lado, afirma que a testemunha Maria Rosáliainformou que não sabia se a recorrida trabalhou nas repúblicas (alojamentos). Diante disso, sustenta, não há prova de quea recorrida laborou fora da Refap antes de outubro de 2012. Invoca os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Refere que, consoantea prova documental, apenas a partir de outubro ocorreram descontos no valor de R$ 21,00, quando a reclamante passou a prestartrabalho externo, nos alojamentos, o que ocorreu conforme as regras do PAT. Argumenta que até esse mês era utilizado o refeitório,o que justifica o desconto de apenas R$ 1,00, de modo que não houve alteração lesiva do contrato. Pugna pela reforma da sentença.

Examino.

O julgador de origem julgou procedente o pedido de devolução dodesconto a título de alimentação no valor de R$20,00, a partir de outubro de 2012. Refere que a reclamante foi admitida em27-06-2011 e, consoante a prova produzida, não trabalhou mais de 30 dias na REFAP, quando possível utilizar o refeitório,contudo até setembro de 2012 o desconto sob a natureza de alimentação ocorreu no valor de R$1,00 e, a partir de outubro, novalor de R$21,00, caracterizando alteração lesiva do contrato.

A sentença não deve ser alterada. Isso porque evidenciado, nos tópicossupra, que a demandante laborou apenas alguns dias no início do contrato de trabalho nas dependências da Refap e, por outrolado, é incontroverso que a recorrente até setembro de 2012 descontava apenas R$1,00 a título de alimentação e, a partir deoutubro, em alteração lesiva vedada pelo art. 468 da CLT, passou a descontar R$21,00 sob o mesmo título, o que permite quese mantenha a condenação à devolução dos descontos.

Nego provimento.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Busca a reclamada a reforma da sentença quanto aos honorários deadvogado. Ressalta que o recorrido não preencheu os requisitos do artigo 14 da Lei n° 5.584/70 para fazer jus aos honoráriosrequeridos. Sustenta que a sentença diverge das Súmulas 329 e 219 do TST. Invoca ainda o artigo 5º, II, da ConstituiçãoFederal.

Ressalvado posicionamento pessoal, no sentido da aplicação do dispostono artigo 14 da Lei nº 5584/70, por disciplina judiciária, esta Relatora adota ao caso a Súmula 61 deste Regional, inverbis: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, aindaque o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Assim, cabível a concessão do benefício da assistência judiciáriagratuita, com a correspondente condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com base na Lei nº 1.060/50, bastando aobeneficiário a juntada da prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com os custos do processo, admitida comotal a simples declaração desta condição, pela parte ou por seu procurador. Embora não esteja assistido pelo sindicato profissionalda sua categoria, o reclamante declarou a ausência de condições para pagar custas e honorários (ID b9153a4), circunstâncianão infirmada por prova em sentido contrário.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário.

Assinatura

KARINA SARAIVA CUNHA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA (RELATORA)

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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