TRT4. REGIME COMPENSATÓRIO. NULIDADE

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020230-20.2015.5.04.0772 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:23 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020230-20.2015.5.04.0772 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, determinar a retificação daautuação e demais registros do feito para que conste a atual denominação da reclamada NEUGEBAUER ALIMENTOS S.A. Nomérito, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para restringir a condenaçãorelativa a intervalo intrajornada aos dias em que houve trabalho contínuo excedente de 6 horas. Valor da condenação minoradopara R$2.500,00, e das custas para R$50,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Preliminarmente:

Tendo em vista a retificação da denominação social da reclamadaVONPAR ALIMENTOS S/A, conforme noticiado na petição do id. e2e5fb3, inicialmente determino a retificação da autuação e demaisregistros do feito para que conste a atual denominação da reclamada NEUGEBAUER ALIMENTOS S.A.

Mérito:

1. Horas extras – Regime compensatório

A reclamada recorre da sentença que julga inválido o regimecompensatório semanal e a condena ao pagamento de adicional de horas extras sobre as irregularmente compensadas. Alega queo regime adotado tem respaldo no artigo 59, §2º, da CLT, e está autorizado por normas coletivas, atendendo à exigênciado artigo 7º, inciso XIII, da CF. Sustenta a validade e eficácia das normas coletivas em face incisos VI e XXVI do artigo7º da CF e do artigo 611 da CLT. Reputa indevidas as horas extras e, por consequência, os reflexos e as integrações deferidas.Pede a observância da Orientação Jurisprudencial nº 394 do TST. Em caráter sucessivo, sustenta que as horas compensadas, ateor da Súmula nº 85 do TST, torna devido somente o adicional de horas extras, sob pela de pagamento em duplicidade.

Examino.

A prova documental evidencia que o autor foi contratado para laborarcomo eletricista do setor de manutenção da reclamada, mediante salário mensal e adicional de periculosidade sob regime decompensatório de 44 horas semanais, no horário das 14h15min às 19h30min e das 20h30min às 23h48min, de segunda à sexta-feira.O contrato de trabalho vigorou no período de 26.7.2013 a 17.11.2014, efoi rescindido sem justa causa pela empregadora.

O acordo coletivo de trabalho firmado entre Sindicato dos trabalhadoresnas Indústrias de Alimentação de Lajeado e Região e a empresa Vallerius S.A. Doces e Alimentos (empresa adquirida para reclamada)com vigência de 1º.5.2013 a 30.4.2013, prevê a possibilidade de implantação de regime compensatório (id. 5caa4d0 – pág. 2e 3).

Não obstante a existência de autorização coletiva, a compensaçãosemanal, na hipótese dos autos não é válida pois, conforme prova documental, o reclamante prestava horas extras habituais,como nos dias 18, 19, 22 e 23.09.2014 (id. 70ad3ff – Pág. 17), em que a jornada prevista para encerrar às 23h48min findou,de fato às 03h, 02h36, 02h33 e 02h29, respectivamente. Além disso, verifico a ocorrência de trabalho em diversos sábados (como,exemplificativamente, nos dias 16 e 30.08.2014 e 06 e 13.09.2014 – id. 70ad3ff – Pág. 16).

Segundo entendimento jurisprudencial uniforme, atual e interativodo TST, cristalizado na Súmula 85, item IV, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação,sendo devido, nesta hipótese, o pagamento de horas extras como tais consideradas as que ultrapassam o limite semanal de 44horas e apenas o adicional por trabalho extraordinário àquelas destinadas à compensação (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inseridaem 20.06.2001). A Súmula 85, item IV, do TST, expressa a interpretação da Corte Superior sobre o tema à luz do ordenamentojurídico vigente, a partir de reiterados julgamentos que lhe são precedentes. Portanto, o descumprimento das condições ajustadaspara a compensação, descaracteriza o regime, de modo que o reconhecimento, pela sentença, do direito ao adicional de horasextras sobre as horas suplementares prestadas e irregularmente compensadas está correto e não afronta a legislação vigente.

A cláusula normativa invocada na defesa, além de ter eficácia restritaao período de sua vigência (não alcançando, portanto, o regime compensatório adotado no período do contrato a partir de 1º.5.2013),tem eficácia, no período em que vigente, somente na parte que autoriza a prorrogaçãoda jornada por no máximo duas horas, sem pagamento de qualquer acréscimoa título de horas extras, desde que observado o limite semanal de 44 horas,objetivando compensar a redução do trabalho nas sextas feiras e/ou sábados(id. 5caa4d0, fl. 8).

Quando afirma que o descumprimento do regime de compensação porela autorizado na hipótese de realização de horas extras habituais, não o invalida e quando autoriza a prorrogaçãode horas nos termos do artigo 59, § 1°, da CLT além do horário compensado, em qualquer dia da semana, a norma emquestão viola o próprio regime compensatório que pressupõe o limite de 44 horas semanais, contrariando a tutela mínima asseguradaao trabalhador pelos artigos 59, § 1º da CLT e, sobretudo, pelo artigo 7º, inciso XIII, da CF. Neste contexto, a observânciada hierarquia das fontes formais de direito, afasta a eficácia do instrumento normativo invocado na defesa para justificaro não pagamento pelo trabalho suplementar. O respeito à autonomia da vontade coletiva é limitado à observância dos direitosmínimos assegurados legalmente ao trabalhador.

Como já salientado, a prova documental produzida pela própria reclamadaconfirma que era habitual o trabalho suplementar prestado além da jornada compensatória. O reclamante recebeu, uma média estimadade 20 horas extras por mês durante todo o contrato, bem como laborou em diversos sábados, de modo que a norma coletiva foidescumprida não podendo socorrer a defesa da ré.

A sentença reconhece a invalidade do regime compensatório adotandoa Súmula nº 85, item IV, do TST, condena a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmentecompensadas, não sendo sucumbente a reclamada quando pretende restringir a condenação ao adicional, pois assim já é a decisão.Observo apenas, por cautela, que na sentença que julga os embargos de declaração, a integração à condenação da reclamada aopagamento das horas excedentes à 8ª diária e 44ª diária (item “d” – id. ff032ef) de fato não implica condenação da reclamadaao pagamento da hora propriamente dita, já que o comando é expresso a definir que serão somente aquelas que ultrapassema jornada destinada à compensação.

Quanto aos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratóriamensal, embora incabíveis a teor da Orientação Jurisprudencial nº 394 do TST, não são objeto da condenação que se restringeaos reflexos diretos das horas extras nas parcelas que menciona.

Nego provimento.

2. Horas extras excedentes ao regimecompensatório – Domingos e feriados

No recurso, a reclamada alega que toda a jornada laborada,inclusive eventuais domingos e feriados, está registrada nos cartões-ponto e foi paga ou compensada com folga. Argumenta queos cartões ponto não foram desconstituídos nem houve apresentação de amostragem de diferenças devidas. Entende que deve serpresumida a correção do pagamento. Assevera que a amostragem apresentada pelo reclamante contém erros pois desconsidera oregime compensatório assim como o pagamento efetuado. Invoca os arts. 67 da CLT e 9º da Lei 605/49 para sustentar a possibilidadede concessão de folga substitutiva dos domingos e feriados laborados, sendo devida a remuneração em dobro (ou seja, com adicionalde 100%), somente quando não concedida folga compensatória ou esta não tenha ocorrido dentro dos sete dias consecutivos detrabalho, conforme Súmula nº 146 e OJ-SDI1 410 do TST. No recurso complementar, sustenta que, diversamente da afirmaçãoda sentença, opôs, oportunamente, impugnação à amostragem do autor. Afirma que os cartões ponto são válidos e que incumbiaao reclamante provar o contrário, a teor do artigo 818 da CLT. Alega que os recibos salariais demonstram o pagamento de horasextras eventuais, permanecendo do autor o ônus da prova do incorreto pagamento, ainda que por amostragem. Afirma que na amostragemdo autor as horas extras não foram abatidas corretamente, apresentando equívocos apontados oportunamente. Reitera que as horasextras nunca foram habituais. Entende que não há invalidade do regime compensatório.

Examino.

A sentença, id. 74d0af7 – Pág. 4, deferiu:

(a)

adicional sobre as horas irregularmente compensadas, assim como sobreaquelas trabalhadas em domingos e feriados sem o pagamento do adicional de 100%, observados o divisor 220, o adicionallegal (ou os estabelecidos pelo Acordo Coletivo que forem mais benéficos), a Súmula nº 264 do TST, e as integrações no cálculode férias com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário, repousos semanais remunerados, aviso prévio e FGTS acrescidoda indenização compensatória de 40%;

Já a decisão do id. ff032ef que julgou os embargos de declaração,acresceu à condenação o item “d”:

“(d) horas extraordinárias

consideradas aquelas além da 8ª diária e 44ª semanal e queultrapassem a jornada destinada à compensação, acrescidas do adicional legal ou normativo (se mais benéfico), comreflexos em aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, repousos remunerados, FGTS acrescido de 40%, devendo-se observara aplicação da OJ nº 415 da SDI-I do TST e a regra contida no art. 58, § 1º, da CLT para cômputo da jornada extraordinária”.

Assim, ainda que apresente alguma dificuldade na leitura, verificoque a condenação contempla (além das horas irregularmente compensadas – já apreciada em item próprio) o pagamento de horasexcedentes à jornada compensatória, bem como o adicional de 100% sobre as laboradas em domingos e feriados.

Feito tal esclarecimento, não prospera o apelo da ré.

Ainda que os cartões ponto se apresentem em muitos meses ilegíveis,como o registro do id 70ad3ff – Pág. 13 (o que, por si só, face à distribuição do ônus da prova, já ampararia a pretensãoobreira) por amostragem, nos meses em que se faz possível a visualização dos registro, é possível apurar diferenças.

Na semana de 28 de outubro a 3 de novembro de 2013, o reclamantelaborou dias 28, 29, 30 e 31 de outubro e 3 de novembro, folgou dias 1º e 2. Fruiu, portanto, em outro dia da semana, o descansodevido no feriado 31, e, conforme contracheque, recebeu o pagamento pelo trabalho prestado neste dia. O feriado do dia 2 denovembro foi fruído regularmente pelo autor. Já o trabalho prestado no domingo, 3 de novembro, não houve concessão de folgacompensatória e o contracheque revela o pagamento da remuneração simples das horas de trabalho prestado.

O trabalhador tem direito ao repouso remunerado, de modo que, senão descansa, faz jus, não apenas ao salário pelo trabalho prestado, mas, também, à remuneração em dobro correspondenteao repouso semanal remunerado ou feriado não fruído.

Quanto às diferenças de horas extras, como tais consideradas asprestadas além do regime compensatório, igualmente não tem razão a recorrente, na medida em que não é possível cotejar integralmenteos horários laborados com os pagamentos efetuados para verificar se houve ou não o correto pagamento. A sentença observa ocritério legal de cômputo minuto a minuto na forma do artigo 58, § 1º, da CLT e a OJ nº 415 da SDI-I do TST para o cômputoda jornada extraordinária, inexistindo sucumbência da reclamada quanto a estes aspectos De outra parte, as diferenças apontadaspelo autor em sua amostragem dizem respeito ao excesso verificado em relação ao limite semanal e 44 horas, de modo que, tratando-sede diferenças, os valores pagos serão abatidos em liquidação.

Nego provimento.

3. Intervalos intrajornada e interjornada

A sentença verifica nos registros juntados pela reclamadaque houve supressão do intervalo intrajornada, por exemplo, nos dias 22 de março e 5 de abril de 2014 (id. 70ad3ff – pág.11). Considerando as diferenças apontadas pelo reclamante, em face dos cartões ponto, verifica, também, que não foram respeitadasas 11 horas de repouso entre duas jornadas. Por exemplo, cita os dias 22 de março e 5 de abril de 2014 (id. 70ad3ff – pág.11), onde observa que o autor encerrou as jornadas às 23h51min e às 23h54min, reiniciando o trabalho nas jornadas seguintesàs 05h27min e às 04h23min, respectivamente. Condena a reclamada , por tais fundamentos, ao pagamento de:

(b)

uma hora de intervalo intrajornada por dia de efetivo trabalho, a títulode hora extra, quando não gozado, observada a variação trazida no art. 58, §1º, da CLT – intervalo inferior a 50 minutos,com acréscimo do adicional de 50% e observados os reflexos em férias com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário, repousossemanais remunerados, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%;

(c)o tempo faltante, quando não gozada a integralidade do intervalo mínimo de 11 horas do art. 66 da CLT, acrescido do adicionallegal (ou estabelecido em Acordo Coletivo, se mais benéfico), com integrações no cálculo de repousos, décimos terceiros salários,férias com acréscimo de 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

No recurso, a reclamada alega que o reclamante sempre fruiu integralmenteo intervalo intrajornada. Argumenta que mesmo quando não fruiu, os descontos previstos no artigo 58, §1º e na Súmulanº 366 do TST, tornaria indevida a condenação. Em caráter sucessivo, pede que seja reconhecida natureza indenizatória da parcela.Afirma que a previsão de “remunerar” consubstancia “obrigação de fazer”, de modo que não se trata de verba salarial. Sucessivamente,ainda, pede que seja considerado apenas o período faltante para completar uma hora. Quanto ao intervalo entre duas jornadas,alega que no período em que o reclamante laborou, estava inserido na exceção do artigo 62, I da CLT, ou seja, sua jornadaera externa sem direito a intervalos entre jornadas. Mesmo que assim não fosse, alega que não existe previsão legal para opagamento de horas extras.

Examino.

Em relação ao intervalo intrajornada, assiste parcialrazão à reclamada.

De início, verifico que os exemplos citados pelo juízo (referentesaos dias 22 de março e 05 de abril, citados pelo autor no demonstrativo do id. d16c036 – Pág. 2), envolvem trabalho em jornadasinferiores a 6 horas, pelo que inaplicável o intervalo de uma hora de que trata o art. 71 da CLT.

A despeito deste fato, e mesmo diante da dificuldade de leiturados cartões ponto, visualizo na prova, a confirmação do fato constitutivo do autor. Por exemplo, no dia 28.8.2014 (id. 70ad3ff- Pág. 16), o reclamante laborou das 14h07min às 20h e das 20h36min a 0h53 minutos, fruindo apenas 36 minutos de intervalo.Caracterizada, portanto, a supressão parcial do intervalo em questão.

Cabe, entretanto, dar provimento parcial ao recurso na medida emque a sentença defere o intervalo suprimido por dia de efetivo trabalho, sem efetuar distinção entre os dias em que cumpridasjornadas inferiores a seis horas.

Em relação ao intervalo entre duas jornadas, areclamada não impugna, especificamente, o fundamento da sentença quanto à prova do fato constitutivo do autor. É certo, contudo,que houve a infração ao intervalo obrigatório de 11 horas entre duas jornadas, sobretudo quando o reclamante, após encerrara jornada às 23 horas, reiniciava o trabalho às 5h do dia seguinte.

Inafastável o direito do autor ao descanso assegurado pelo artigo66 da CLT. A recomposição dessa lesão, mediante pagamento da remuneração relativa ao lapso não fruído com adicional de 50%a par da remuneração do trabalho extraordinário não induz duplo pagamento. O tempo do intervalo de 11 horas entre duas jornadasnão fruído, da mesma forma que o intervalo intrajornada, não pode ser confundido com a prestação de trabalho suplementar.Esta deve ser remunerada com finalidade de contra prestar a força de trabalho despendida além dos limites da duração normalde trabalho, enquanto aquela visa a remunerar a falta do descanso obrigatório. Nesse sentido, a Súmula nº 110 do TST que adoto.

Não se pode, outrossim, entender que o desrespeito ao descanso entreduas jornadas implique, tão-somente, infração de natureza administrativa, em face do nítido caráter compulsório da norma,cuja finalidade é de assegurar e preservar a higidez física e mental do trabalhador. Assim, adoto a orientação jurisprudencialdestacada, no sentido de que as horas subtraídas do lapso em tela devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive como respectivo adicional. É devido ao reclamante, portanto, o pagamento de horas extras decorrentes da infração ao artigo 66,da CLT, pela observância da OJ nº 355, da SDI-1 do TST

Quanto à natureza jurídica do intervalo intrajornada,igualmente não tem razão a reclamada. O direito ao pagamento do intervalo não fruído corretamente pelo trabalhador, equivalenteao valor da hora acrescido do adicional de 50%, tem origem na lesão do direito à fruição, na jornada, de lapso que lhe permitaafastar-se do trabalho e recompor as energias. A ausência de concessão do intervalo mínimo assegurado ao trabalhador ou mesmoa concessão parcial, como é o caso dos autos, enseja o pagamento do período integral do intervalo com adicional de 50%, conformese extrai do art. 71, § 4º, da CLT. Nesse sentido a Súmula nº 63 deste Regional que adoto:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Observo, ainda que por demasia, que o pagamento do intervalointrajornada não usufruído não se confunde com o pagamento da hora extra laborada, motivo pelo qual a remuneração desta nãoalcança o pagamento daquele. Isso porque o pagamento da hora extra remunera o trabalho nesse período e o pagamento do intervalonão fruído diz respeito à remuneração do período de descanso e alimentação não respeitado pelo empregador.

4. Integrações das horas extras

A reclamada busca a fastar da condenação o pagamento dereflexos das horas extras em repouso semanal remunerado, 13º salários, férias com adicional de 1/3, aviso prévio e FGTS com40%, sustentando que não eram habituais.

Examino.

A prova documental evidencia a prestação de horas extras habituais,de forma que estão corretas as integrações deferidas na sentença. Não há condenação em reflexos decorrentes do aumento damédia remuneratória mensal.

5. Honorários assistenciais

A magistrada de primeiro grau condena a reclamada ao pagamentode honorários assistenciais de 15% sobre o valor da condenação, em face do preenchimento dos requisitos do artigo 14 da Leinº 5.884/70.

Apontando ausência de credencial sindical, a reclamada recorre.

Examino.

Diversamente do que afirma a recorrente, o autor trouxe aos autoscredencial do sindicato que representa a sua categoria profissional para lhe prestar assistência (id. fb8b164),bem assim junta declaração de hipossuficiência de recursos para demandar sem prejuízo de sua própria subsistência(Id. 6aed813). Presentes, assim, os requisitos da Lei nº 5.584/70, não há o que prover.

Assinatura

CARMEN IZABEL CENTENAGONZALEZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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