TRT4. REGIME COMPENSATÓRIO NA MODALIDADE BANCO DE HORAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020970-15.2015.5.04.0016 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:25 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020970-15.2015.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE paradeferir o pagamento de honorários advocatícios no montante de 15% sobre valor bruto da condenação. Custas inalteradas.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Horas extras

O Juízo a quo indeferiu o pedido de horas extras por entenderque a jornada efetivamente cumprida constou dos controles de ponto exibidos pelo empregador e porque o regime de compensaçãode horário na modalidade banco de horas era válido porquanto amparado nas normas coletivas, sendo de sua essência a prestaçãohabitual de horas extras.

O reclamante não se conforma e busca a declaração de invalidadedos controles de ponto com o deferimento das horas extras conforme jornada que informa. Pleiteia a nulidade do regime de compensaçãode horário com a alegação de que levado a efeito sem concessão de folgas compensatórias, sem comprovação do aviso de folgas,posto não ter sido observado o limite de dez horas diárias e porque “não tem um Acordo Coletivo o condão de restringirdireitos mínimos, já garantidos pela Lei Ordinária, mormente se em troca não for concedido qualquer benefício aos empregados”(sic)

Ao exame.

A reclamação trabalhista tem por base o contrato de trabalho havidoentre as partes de 26.11.2009 até 28.01.2015, dissolvido por iniciativa da empregadora sem justo motivo.

De acordo com o constante da petição inicial, a admissão se deupara o cargo de operador logístico e a partir de junho de 2010 o reclamante passou a conferente.

O reclamante sustentou que até janeiro de 2012, trabalhou das 18h40minaté às 4h30min, de segunda até sexta-feira, sendo que após tal data a saída passou a ocorrer às 5h30min. Ainda informou quetrabalhou aos sábados das 14h40min até os 30min do dia seguinte. Acrescentou ter trabalhado nos meses de novembro e dezembrode cada ano, também em três domingos por mês no horário das 14h40min até os 30min da segunda-feira. Afirmou sempre ter usufruídointervalo intrajornada de uma hora.

A reclamação tem por base a alegação de que não registrava a corretajornada nos controles de ponto, sendo credor de diferenças de horas extras, das horas trabalhadas nos domingos em dobro alémde diferenças do adicional noturno.

A reclamada contestou a pretensão sustentando que os controles dejornada indicam o efetivo horário de trabalho e que eventuais excessos foram considerados em banco de horas, de sorte quepagos ou compensados.

Como relatado, a Julgadora de origem considerou válidos tanto oscontroles de horário como o regime de compensação na modalidade banco de horas.

Apesar da insurgência do reclamante, os registros de ponto apresentadospela defesa (Ids 3b9c81c e 736ca9d), sob o ponto de vista formal, não apresentam características de irregularidade seja porqueconsignam jornadas variadas, com considerável número de horas extras, não ensejando invalidade o fato de que alguns dessesrelatórios não estejam firmados pelo trabalhador, até porque incontroverso que por ocasião do respectivo registro o reclamanterecebia ticket com indicação do horário anotado.

No que diz respeito ao conteúdo, além de haver anotações de horáriosinclusive superiores aos alegados pelo próprio reclamante na petição inicial (verbi gratia: dia 02.08.2010, segunda-feira:das 19h08min até 21h04min e das 22h06min até 05h02min – Id 3b9c81c – Pág. 1; dia 11.09.2010, sábado: das 14h04min até 17h32mine das 18h33min até 2h12min – Id 3b9c81c – Pág. 4; e dia 18.11.2010, quinta-feira: das 18h49min até 20h57min e das 21h57minaté 5h10min – Id 3b9c81c – Pág. 7), a prova oral, contrariamente a tese recursal, conforta sua veracidade, merecendo destaqueo depoimento pessoal do autor que confirmou que “chegava para trabalhar, colocava o uniforme e registrava o ponto; queo depoente terminava de trabalhar, registrava o ponto e ia embora; que o intervalo era de uma hora” (Id d3cef26).

A informação destacada nas razões recursais diz respeito a ocasiõesem que a testemunha deixava de proceder no registro de seu horário, quando então cientificava o empregador para a correspondenteanotação.

Não se trata, portanto, de alteração de registros pré-existentes.Por outro lado, a informação de que nessas ocasiões era anotado o horário padrão, além de contrariar a prova documental relativaa idêntico procedimento adotado pelo reclamante (Id 736ca9d – Pág. 4 e 6), não se sustentou diante da reinquirição da Julgadoraque presidiu a solenidade, na medida em que a resposta teve por base hipótese e não fato, senão vejamos:

Primeira testemunha convidada pela parte autora: DEIVIDI MARTINS FREIRE[...] o depoente registrava ponto; que depois de uniformizado o depoente registrava o ponto; que terminava de trabalhar, registravao ponto, tirava o uniforme e ia embora; que o depoente acompanhava o próprio registro da jornada no sistema de ponto da reclamadae estava registrado o horário que o depoente registrou; que era assim como todos que trabalhavam na reclamada, inclusive como reclamante; quando o depoente não registrou informou ao Supervisor e foi colocado o horário padrão. Pergunto porque precisavainformar o efetivo horário se ia constar o horário padrão. Resposta: porque pode ter alguma diferença de horário.

De resto, as informações da segunda testemunha inquirida não deixaramdúvidas da fidelidade dos controles de horário.

Assim, confirmo a sentença no tocante à validade e eficácia dosregistros de ponto juntado aos autos, negando provimento ao recurso ordinário quanto a tal tópico.

No que diz respeito ao banco de horas, sinalo que tal modalidadede regime compensatório encontra respaldo na Constituição da República (art. 7º, inciso XIII) e no artigo 59, § 2º, daConsolidação das Leis do Trabalho.

A validade de tal regime, conforme ditames legais, depende a existênciade prévio ajuste em acordo ou convenção coletiva de trabalho e sua execução respeite os limites temporais definidos na lei.

Como ensina Maurício Godinho Delgado (in Curso de direitodo trabalho – 14ª ed. – São Paulo : LTr, 2015, p. 964), “Respeitados tais parâmetros, as horas suplementares ocorridasno contexto do regime compensatório serão pagas como horas normais, sem qualquer acréscimo específico. A presença de qualquerirregularidade no regime compensatório anual previsto no novo art. 59 da CLT importa, entretanto, o pagamento do período deexcesso laborativo diário como sobrejornada, a qual remunera-se com o respectivo adicional de horas extras (art. 7º, XVI,CF/88).”

No presente caso, a defesa comprova a existência de ajuste formalizadoindividualmente com o reclamante (Id 09e3bd4 – Pág. 3, 4, 5 e 7), assim como de acordos coletivos de trabalho estabelecendotal prática durante todo o período do contrato sub judice (CCT 2009/2010: Cláusula quadragésima quarta – Id 8ecd32c- Pág. 13; CCT 2010/2011: Cláusula quadragésima terceira – Id 8ecd32c – Pág. 34 e 35; CCT 2011/2012: Cláusula quadragésimaterceira – Id 8ecd32c – Pág. 52; CCT 2012/2013: Cláusula quadragésima terceira – Id 8ecd32c – Pág. 90 e 91; CCT 2013/2014:Cláusula quadragésima terceira – Id c7b6240 – Pág. 8; e CCT 2014/2015: Cláusula quadragésima segunda – Id 3f5d548 – Pág. 8).

A diferença básica do conteúdo de tais cláusula está concentrada,no período máximo de regime que era de 90 dias e passou a 120 dias em 01-11-2011 (verbis):

CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA TERCEIRA – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA

A duração normal da jornadade trabalho poderá, para fins de adoção do regime de compensação horária de que trata o art. 59 da CLT, ser acrescida de horassuplementares em número não excedente de 02 (duas) horas, respeitada a seguinte sistemática:

a) o regime de compensaçãohorária poderá ser estabelecido em um período máximo de 120 (cento e vinte) dias;

b) o número máximo dehoras extras a serem compensadas dentro do respectivo período será de120 (cento e vinte) horas por trabalhador;

c) as horas excedentesao limite previsto na letra “b” da presente cláusula, serão pagas como extras e acrescidas do adicional previsto nesta convenção;

d) as empresas que seutilizarem da compensação deverão adotar controle de ponto da carga horária do empregado;

e) as empresas que seutilizarem do regime de compensação horária, salvo se o empregado tiver acesso permanente ao seu controle de horas, deverãofornecer cópia dos espelhos de controle, com periodicidade semanal caso requerido pelo empregado, e com periodicidade mensal,independentemente de requerimento;

f) a compensação dar-se-ásempre de segunda-feira a sábado.

Item 1º – As horas detrabalho reduzidas na jornada para posterior compensação não poderão ser objeto de descontos salariais, caso não venham aser compensadas com o respectivo aumento da jornada dentro do período de noventa dias e nem poderão ser objeto de compensaçãonos meses subseqüentes.

Item 2º – Havendo rescisãode contrato e se houver crédito a favor do empregado, as respectivas horas serão computadas e remuneradas com o adicionalde horas extras previsto nesta convenção.

Item 3º – Se houver débitosde horas do empregado para com o empregador, na hipótese de rompimento de contrato por iniciativa do empregador, as horasnão trabalhadas serão abonadas, sem qualquer desconto nas verbas a que o trabalhador tiver direito na rescisão de contratode trabalho.

Item 4º – A faculdadeestabelecida no “caput” desta cláusula se aplica a todas as atividades, inclusive aquelas consideradas insalubres, independentementeda autorização a que se refere o artigo 60 da CLT.

Os controles de ponto juntados nos Ids 3b9c81c e 736ca9d, revelama observância do limite de duas horas suplementares, contendo indicação do número das horas consideradas para crédito ou débitono banco de horas, dando conta do atendimento dos demais requisitos de validade do bloco temporal.

Assinalo que, apesar do reclamante ter apresentado impugnação acercada fruição das folgas compensatórias indicadas nos controles de ponto, nenhuma prova produziu para confirmar sua versão, ônusque sobre si recaia.

Nesse contexto, mostra-se correta a sentença quando declara a validadedo regime compensatório na modalidade banco de horas.

Nesse mesmo sentido decidiu esta 1ª Turma no julgamento do processonº 0000709-81.2013.5.04.0571 (RO), em 03.08.2016, Rel. Des. Rosane Serafini Casa Nova (verbis):

VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS. Atendidos os requisitosnormativo e legal, tem-se como válido o regime compensatório adotado pela reclamada, conforme decidido na origem. Apelo nãoprovido.

Nego provimento ao recurso do trabalhador.

2. Acúmulo de função

A Julgadora de origem indeferiu o pedido de pagamento de diferençassalariais por acúmulo funcional por entender que as atividades descritas pelo trabalhador não evidenciam o alegado desviofuncional e porque não foi provado o desempenho de atividade mais complexa ou de maior responsabilidade em relação à contratada.

O reclamante insiste com sua pretensão reiterando os argumentosapresentados já na petição inicial e se reportando ao depoimento que prestou.

Analiso.

Esta 1ª Turma estabeleceu o seguinte critério para análise de pretensõesenvolvendo acúmulo funcional (verbis):

Ao início, cabe registrar que o acúmulo de funções se configura quandoo empregado, contratado para o exercício de uma determinada função, passa a exercer, conjuntamente com esta, atribuições incompatíveiscom a função contratada. Dessa maneira, verifica-se quando ocorre alteração contratual que ultrapassa o jus variandi do empregador,desacompanhada do devido acréscimo salarial.

Quando as partes iniciama relação empregatícia e há contrato escrito, pode-se nele especificar quais atribuições estariam incluídas no exercício dafunção que caberá ao empregado. Na hipótese de não haver cláusula contratual expressa a esse respeito, “entender-se-á queo empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”, nos termos do art. 456 da CLT. (Acórdãodo processo 0011562-79.2013.5.04.0271 (RO), Data:15.06.2016. Redator: Des. Rosane Serafini Casa Nova)

Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho,14ª ed. – São Paulo : LTr, 2015, p. 1106) salienta que a “aferição de uma alteração funcional ocorrida com o obreiro passapela prévia definição de sua função laborativa no estabelecimento ou na empresa. Somente após efetivamente esclarecida a funçãocontratual do empregado é que se pode avaliar sobre a ocorrência de real modificação na correspondente cláusula do contratode trabalho”.

Pois bem, in casu, a ficha de registro de empregados doId db99e79 indica que o reclamante desempenhou as funções de operador de empilhadeira, conferente, montador de cargas e operadorlogístico.

Nenhuma prova existe de que tenha havido o desempenho de funçãoestranha ao contexto contratual para o qual o trabalhador foi remunerado.

O mero depoimento da própria parte não é o bastante para confirmara veracidade de suas alegações quando expressamente impugnadas pela parte contrária como é o caso dos autos.

Assim, seja pela inexistência de contratação para tarefas específicas,seja pela inexistência de qualquer prova do fato constitutivo do direito reclamado, não há como reconhecer o alegado acúmulofuncional.

Nego provimento ao recurso.

3. Honorários advocatícios

A Magistrada de origem deferiu o benefício da justiça gratuita aoreclamante, porém indeferiu o pedido de honorários advocatícios porque não comprovada a assistência sindical exigida peloart. 14 da Lei n.º 5.584/70, justificando o não acompanhamento a Súmula n.º 61 deste TRT em razão do conteúdo das Súmulasn.º 219 e 329 do TST.

O autor recorre com espeque na Lei n.º 1.060/50, no art. 133 daConstituição da República e nas Súmulas n.º 450 do Supremo Tribunal Federal e 61 deste Regional.

Examino.

Diante da juntada aos autos da declaração de insuficiência econômicada reclamante (Id 19293a0), tenho que devem ser deferidos os honorários assistenciais porquanto atendidas as disposições daLei 1.060/50. A assistência aos necessitados é garantia legal que, declarada a necessidade, viabiliza o acesso ao poder judiciário,independentemente da assistência sindical.

A condição comprovada nos autos atrai a aplicação da Súmula nº 61deste Tribunal (“Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, aindaque o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional”), a qual se coadunacom o entendimento contido na Súmula nº 450 do STF (“São devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiáriode justiça gratuita”).

Ressalto que não adoto o entendimento contido nas Súmulas nºs 219e 329 do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, dou provimento ao recurso e condeno a reclamada ao pagamentode honorários advocatícios no montante de 15% sobre valor bruto da condenação, base de cálculo em conformidade com a Súmula37 deste Tribunal.

PREQUESTIONAMENTO

Prequestionados, para fins recursais, os dispositivos legais e constitucionaisinvocados na hipótese dos autos, ainda que expressamente não referidos nesta decisão, na forma da Súmula nº 297, I e da OrientaçãoJurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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