TRT4. REGIME COMPENSATÓRIO 12 X 36. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020006-23.2013.5.04.0006 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020006-23.2013.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE: CLAUDIO ALBERTO MAIA BITTENCOURT
RECORRIDO: PROSERVI SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RELATOR: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA

REGIME COMPENSATÓRIO 12 X 36. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS. Admitida a validade excepcionaldo regime compensatório 12 x 36, em face de previsão legal ou em norma coletiva, o trabalho prestado em domingos já é compensadopelas folgas inseridas dentro do regime compensatório, mesmo porque a concessão do repouso semanal nestes dias, na forma doart. 7º, XV, da Constituição Federal, ocorre apenas de forma preferencial. O mesmo não ocorre com os feriados, os quais, setrabalhados e não objeto de folga compensatória específica, asseguram ao empregado a remuneração em dobro por este trabalho.Inteligência da Súmula 444 do TST. Recurso do reclamante não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE, CLAUDIO ALBERTOMAIA BITTENCOURT.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a decisão proferida (Id. e3d2db7), mais embargos de declaração, o reclamante recorre (Id. 4859792).Busca a reforma em relação aos seguintes tópicos: rescisão indireta, intervalos interjornadas, repousos laborados, e indenizaçãopor danos morais.

Não há contrarrazões.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RESCISÃO INDIRETA

O reclamante não se conforma com o indeferimento da pretensão dereconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. Alega que, em que pesem os argumentos apresentados como justificativapara a improcedência da pretensão, o depósito mensal do FGTS decorre de previsão legal (artigo 15, da Lei n.º 8.036/1990),não se podendo desconsiderar o seu descumprimento como falta grave do empregador. Argumenta que a irregularidade nos depósitosde FGTS prejudica o empregado, uma vez que retira a possibilidade de saque no curso do contrato, seja para de aquisição desua casa, seja em razão do acometimento por doenças graves, como tais as elencadas na Lei n.º 8.036/1990. Sustenta que o TSTvem admitindo tal omissão como falta grave suficiente para o reconhecimento da rescisão indireta do contrato e pondera queo descumprimento caracteriza a hipótese do art. 483, 'd', da CLT. Assim, em razão do descaso da empregadora em cumprir asobrigações contratuais, com fulcro no artigo 483 da CLT, requer seja declarada a rescisão indireta do seu contrato de trabalho,condenando a reclamada a anotar a baixa na CTPS, bem como ao pagamento de saldo de salário, aviso prévio, férias simples eproporcionais, ambas com 1/3, 13° salário e multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos de FGTS.

A pretensão foi indeferida pelos seguintes fundamentos:

O art. 483, alínea "d", da CLT prevê, como justa causa praticada peloempregador, o não-cumprimento das obrigações do contrato isto é, que torne insustentável o prosseguimento da relação de emprego,por prejudicar a subsistência pessoal e familiar do trabalhador. Saliento que a principal obrigação contratual do empregadoré o pagamento dos salários. Ademais, nos termos do § 1º do art. 2º do Decreto nº 368/68, "considera-se mora contumazo atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo gravee relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento". Sobre o tema, ensinam Wilson de Souza Campos Batalhae Sílvia Marina L. Batalha de Rodrigues Netto:

Entretanto, não é qualquerdescumprimento a obrigações contratuais por parte do empregador que ensejará a rescisão indireta. É indispensável que o descumprimentoseja grave, prejudicial à subsistência do trabalhador e que não possa ser reparado com a urgência que se torne necessária.Ao juiz cabe a análise das circunstâncias para verificar até que ponto o descumprimento das obrigações possa comportar reparaçãopor meio de reclamação e a partir de que ponto se justifica a rescisão indireta pela insuportabilidade do descumprimento contratuale o prejuízo para a subsistência do trabalhador e de sua família. (…).[1]

Em que pese o reclamante,em sua manifestação dos documentos, sustentar a tese de que a empregadora incorreu em mora salarial, aduzindo que não há nosautos comprovante de pagamento referente aos salários dos meses de julho/2013 e setembro/2013, e que o pagamento do saláriode agosto ocorreu apenas no dia 23-09-2013, compulsando os autos verifico, ao ID Num. 1090087 – Pág. 17-19, assim como aoID Num. 1090116 – Pág. 15, a juntada de demonstrativos de pagamento e do recibo de férias, documentos que dão conta de queos valores referentes ao salário do mês de julho/2013 foram alcançados pelo obreiro em 06-08-2013, de forma que, embora nãotenha havido a assinatura do trabalhador no contracheque o do mês de agosto, o próprio reclamante afirma que percebeu os valores,ainda que somente em 23-09-2013, não caracterizando, tal atraso salarial, mora contumaz a ensejar a rescisão indireta. Notocante ao suposto inadimplemento do salário de setembro/2013, destaco que o autor confirma que esteve em gozo de férias acontar de 08-08-2013, bem como que iniciou labor para outro empregador em 07-08-2013.

Quanto à alegação de quea empregadora não vinha depositando corretamente o FGTS na conta vinculada do obreiro, ainda que reclamada tenha descumpridoparcialmente a obrigação relativa aos depósitos do FGTS, entendo que tal descumprimento não justifica a rescisão contratualpor falta grave do empregador, tendo em vista que o descumprimento referido não impossibilita a continuação da prestação deserviços. Ressalto que sequer há alegação, por parte do autor, de ter sofrido eventual prejuízo, em razão da conduta patronal,no que tange ao FGTS. Nesse sentido, leciona Maurício Godinho Delgado:

O requisito da gravidadeda conduta empresarial também é relevante ao sucesso da rescisão indireta. Conforme já foi exposto, em se tratando de condutatipificada, porém inquestionavelmente leve, não é possível falar-se na imediata resolução do contrato de trabalho. A par disso,se o prejuízo não é do tipo iminente, podendo ser sanado por outros meios, a jurisprudência não tem acolhido, muitas vezes,a justa causa empresarial. É o que se tem visto, por exemplo, com respeito à omissão relativa apenas a depósitos de FGTS -os quais não podem ser sacados de imediato pelo obreiro, regra geral.[2]

Saliento que eventualnão fornecimento de vales-transporte e vales-alimentação, quando da realização de horas extras, assim como o não pagamentodo labor extraordinário prestado pelo autor, tratam-se de questões a serem apreciadas em tópicos próprios, oportunidade emque havendo constatação de inadimplemento, será a reclamada condenada ao pagamento das importâncias devidas ao obreiro, nãoservindo como justificativas para a declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho, mormente por tratarem-se de infraçõesadministrativas. Indefiro, portanto, o pleito do autor e declaro que a resilição contratual se deu em razão do pedido de demissão.

Alerto que o aviso-prévioé um direito do sujeito denunciado do contrato de trabalho. Na hipótese dos autos, todavia, considerando que a iniciativade ruptura do pacto laboral foi do próprio empregado, indefiro os pedidos de pagamento da parcela, face à ausência de prestaçãode serviços no respectivo período, fornecimento das guias para percepção do seguro-desemprego, depósito da multa de 40% doFGTS e liberação dos valores depositados.

Indefiro o pedido de pagamentodas férias, consoante recibo de férias referente ao período aquisitivo de 12-10-2012 a 11-10-2013 (ID Num. 1090116 – Pág.15) e confirmação do obreiro em audiência de que gozou férias a contar de 08-08-2013 (ID Num. 1093140 – Pág. 1).

Condeno a reclamada apagar ao reclamante: a) saldo de salário de setembro/2013 (02 dias); b) 08/12 de 13º salário proporcional.

A CLT, no art. 483, "d", permite a rescisão indireta do contratode trabalho, por justa causa do empregador, quando houver, por parte deste, descumprimento contratual.

Nesse contexto, muito embora de uma leitura mais desatenta da previsãocontida no art. 483, 'd', da CLT se possa depreender que todo e qualquer descumprimento contratual possa justificar a rescisãoindireta do contrato, a rigor, tal previsão não traduz a amplitude que aparentemente ali parece haver. Isso porque a rescisãoindireta do contrato equivale à justa causa patronal, ou seja, o reconhecimento de que o empregador praticou violação de gravidadetal que impeça a continuidade da relação de emprego mantida com o empregado, outorgando o direito ao empregado de dar porrescindido seu contrato. Por conta disso, se exige que o descumprimento contratual motivador da rescisão indireta seja efetivamentegrave, significativo e capaz de inviabilizar, de fato, a continuidade da relação de emprego.

A reclamada, na defesa, negou a falta de recolhimento de FGTS, aduzindoque os documentos juntados comprovariam os depósitos. Tais documentos, no entanto, não foram juntados aos autos.

Todavia, é possível observar que o reclamante juntou aos autos extratodo FGTS (Id. 765381) comprovando que a reclamada realizou, com atraso, o depósito do FGTS devido nos meses de abril e maiode 2013. O comprovante data de 19.08.2013, donde se pode presumir que não foram realizados os depósitos de junho e julho doreferido ano (ou comprovados tempestivamente).

É certo, nesse contexto, que a reclamada se encontra em processode recuperação judicial, processo este que, inegavelmente, dificulta o cumprimento das obrigações contratuais. Ainda, há quese ponderar que a situação financeira da reclamada não pode ser invocada como justificativa para o atraso o inadimplementosalarial.

Ocorre, no entanto, que a mora salarial ou no recolhimento dos depósitosde FGTS deve ostentar caráter reiterado , contumaz, de modo a prejudicar a sobrevivência e a própria capacidade financeirado empregado de honrar seus compromissos habituais. Registro, por oportuno, que a mora salarial foi rechaçada pela sentençae sequer houve recurso da parte reclamante no aspecto.

Nesse sentido, não entendo que o mero atraso no recolhimento deFGTS de 02 meses do contrato de trabalho seja suficiente para justificar a justa causa patronal. pelo que se observa do extratode FGTS juntado pelo próprio reclamante, a reclamada vinha empreendendo esforços para efetuar o recolhimento, ainda que comatraso, dos depósitos de FGTS.

O reclamante ingressou com a presente ação na data de 24.09.2013alegando diversos descumprimentos contratuais – dentre eles a mora salarial contumaz – que acabaram não restando comprovados.A reclamada referiu em sua defesa que o reclamante abandonou prestação de serviços em 08.09.2013, não mais comparecendo naempresa depois de tal data. Ainda, na ata de audiência realizada em 14.11.2013, o reclamante informou que, desde 07.08.2013iniciou a trabalhar para outra empresa no mesmo posto em que prestava serviços enquanto empregado da reclamada, mencionandoque a reclamada lhe concedeu férias a partir de 08.08.2013.

Pelo que observo, o início da prestação de serviços para outro empregadorocorreu cerca de um mês antes de o reclamante deixar suas atividades na reclamada. Ainda que se considere as dificuldadesfinanceiras enfrentadas pela reclamada, bem como eventuais transtornos sofridos, em razão disso, pelo empregado, não entendohaver elementos que justifiquem a justa causa. Resta claro, a partir das informações prestadas pelo próprio reclamante, quea principal justificativa para a ruptura do contrato foi o fato de ele ter começado a prestar serviços para outra empresaenquanto ainda vigente o pacto de trabalho com a reclamada, circunstância que, praticamente, inviabilizaria a continuidadedo labor em proveito da recorrida.

Note-se, aliás, que, após as férias que lhe foram concedidas, oreclamante não mais compareceu ao serviço, optando por buscar seu desligamento pela via judicial. Não evidenciadas, no entanto,as violações alegadas na petição inicial, não entendo viável acolher a pretensão de reconhecimento da rescisão indireta docontrato.

Desse modo, compartilho da conclusão esposada na sentença, a qualnão reconheceu a presença de elementos de prova que respaldem a falta grave patronal prevista no art. 483, 'd', da CLT.

Nego provimento.

2. INTERVALOS INTERJORNADA

O reclamante se insurge contra o indeferimento das horasextras por conta da violação aos intervalos interjornada. Sustenta resultar nítido que o labor dentro dos períodos de descansona cumprimento da jornada 12 x 36 caracteriza violação aos arts. 66 e 67 da CLT, conferindo direito ao pagamento de horasextras.

A pretensão foi indeferida sob o argumento de que o reclamante gozouintervalos interjornadas, na forma estabelecida nos arts. 66 e 67 da CLT.

De fato, pelo que se observa do teor da decisão, diante da ausênciade juntada de registros de horário do período contratual, a jornada de trabalho foi arbitrada no horário das 19h às 07h, emregime de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 de descanso.

Não houve recurso do reclamante no aspecto, nem mesmo qualquer alegaçãotendente a obter a modificação deste arbitramento.

Nesse contexto, considerando que, no cumprimento da jornada 12 x36, o reclamante já usufruía de, no mínimo, 11 horas consecutivas de descanso entre duas jornadas sucessivas de trabalho,não há falar em descumprimento do disposto no art. 66 da CLT. O mesmo se diga do descanso semanal de 24 horas previsto noart. 67 da CLT, o qual já se encontra inserido dentro do regime 12 x 36, não havendo falar em descumprimento da indigitadaregra.

Nego provimento.

3. REPOUSOS LABORADOS

Não se conforma o reclamante com o indeferimento da pretensãode pagamento dos repousos laborados. Alega que realizou horas extras em dias destinados a folga 36 horas subsequente as 12horas laboradas. Argumenta que restou nítido que, em algumas ocasiões, laborou em repousos, realizando inclusive dobras emdias destinados à folga, em razão da falta de algum colega ou quando queria fazer um trabalho extra. Defende que a sentençamerece reforma parcial, pois também foi prejudicado o gozo dos repousos semanais remunerados.

Assim foi solucionada a controvérsia:

Diante da adoção do regime 12X36, entendo que os intervalos de 36h jáincluem a compensação pelo trabalho em repousos (domingos), o que não se estende, entretanto, por sua excepcionalidade, aosferiados. Nesse aspecto, entendo ser inválida a disposição normativa, porquanto em conflito com a regra do art. 9º da Leinº 605/49. Prevalece, no aspecto, a hierarquia das fontes formais de Direito do Trabalho, segundo a qual, como regra, as normascoletivas apenas se sobrepõem à lei, quando mais benéficas ao trabalhador, o que não ocorre no caso em análise. Sobre o tema,destaco a jurisprudência do TRT-4:

TRABALHO EM FERIADOS.REGIME 12 X 36. No regime compensatório 12 x 36, a concessão dos intervalos de 36h já embute a compensação pelo trabalho emrepousos (domingos), o que não se estende aos feriados, face à excepcionalidade. Hipótese em que, embora demonstrado o trabalhoem feriados, foi alcançada a devida contraprestação ao reclamante. Recurso do autor não provido. (Processo nº 0011034-16.2011.5.04.0271(RO) – Data: 08/05/2013 – Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR)

Destarte, verifico queo obreiro trabalhou em feriados, sem o gozo de folga compensatória nos sete dias seguintes ou o pagamento correspondente.Dessa forma, constato a existência de diferenças inadimplidas ao trabalhador.

Condeno a reclamada apagar ao reclamante a dobra dos feriados trabalhados, ao longo do período contratual, com reflexos em férias com 1/3, e 13ºsalários.

Não vejo incorreção na decisão.

De fato, no cumprimento da escala de trabalho 12 x 36, o gozo dosrepousos semanais remunerados já é suprido pelos períodos de descanso inseridos na própria sistemática de trabalho. Isto ocorreporque o gozo do repouso semanal remunerado deve ocorrer apenas de forma preferencial aos domingos, de forma que, gozado usualmenteem outro dia da semana e assegurada coincidência com um domingo por mês, o empregado submetido a tal regime de trabalho nãofará jus ao pagamento dobrado dos domingos (repousos) laborados.

Importante salientar, ainda, que, por aplicação do entendimentocontido na Súmula 444 do TST, o eventual trabalho em feriados dentro do regime 12 x 36 deve ser objeto de folga compensatóriaespecífica, não sendo válida a mera compensação com as folgas de 36 horas já previstas no regime, o que, aliás, foi observadona decisão e motivou a condenação da reclamada ao pagamento dos feriados laborados em dobro.

Por conta disso, mantenho a decisão proferida e nego provimentoao recurso.

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O reclamante se insurge contra o indeferimento da pretensãode pagamento de indenização por danos morais. Afirma ter restado incontroverso que a reclamada não realizava o pagando saláriospontualmente, incorrendo em mora contumaz. Refere, também, que a empresa não fornecia os vales-transportes e vales-alimentação,sonegando verbas de caráter alimentar. Salienta que a reclamada é confessa em relação aos atrasos de salários e descumprimentodos depósitos do FGTS. Destaca que todos os empregados permaneceram sem receber as parcelas rescisórias, o que gerou incertezase angústias para diversos trabalhadores, dentre eles o reclamante. Sustenta que a negligência e a omissão da reclamada emhonrar os compromissos financeiros com os empregados põe em risco a subsistência dos empregados, caracterizando violação àhonra e imagem do trabalhador, bem como ao princípio da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho. Invoca o dispostonos artigos 186 e 927 do Código Civil e pugna pela reforma.

O pedido foi indeferido pelos seguintes fundamentos:

O art. 5º, X, da CF determina a inviolabilidade da honra e da imagem daspessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Além disso, os arts.186 e 927, do CC dispõem que aquele que, por ação ou omissão, causar dano ou violar direito e causar dano a outrem cometeato ilícito, ficando obrigado a reparar o prejuízo causado. Entendo que qualquer agressão à dignidade pessoal do indivíduoconstitui dano moral passível de ser indenizado, independente da prova efetiva da projeção subjetiva na pessoa. Deve prevalecera tutela de todos os direitos da personalidade da pessoa humana.

Na hipótese dos autos,não restou comprovada a alegada mora contumaz da empregadora. Assim, não verifico qualquer prejuízo ao trabalhador. Indefiro.

De fato, não restaram comprovadas as alegações quanto àcaracterização da mora salarial contumaz, nem mesmo de não pagamento de vale-transporte e vale-alimentação. A questão foiobjeto de apreciação pela sentença, tendo sido rechaçada na decisão. O recorrente não manifestou qualquer insurgência no aspectoem sua peça recursal, limitando-se a reiterar a pretensão de reconhecimento da rescisão indireta do contrato sob o argumentoda ausência de recolhimento de FGTS pelo empregador, donde se presume que concordou com os fundamentos da decisão naqueleparticular.

Além disso, a decisão no aspecto foi mantida, não tendo sido reconhecidaa justa causa patronal pelos motivos elencados pela recorrente. Cabe frisar, também, que a leitura da petição inicial indicaque sequer foi formulado pedido de pagamento de diferenças de vale-transporte e vale-alimentação, o que reforça a não caracterizaçãodo inadimplemento.

No mais, não vejo caracterizada qualquer violação à dignidade dotrabalhador na relação de emprego, nem mesmo há falar em prejuízo à sua honra e imagem, inexistindo ofensa ao disposto nosartigos 5º, X, da CF e 186 e 927 do Código Civil.

Nego provimento.

Assinatura

MARCAL HENRI DOS SANTOSFIGUEIREDO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO(RELATOR)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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