TRT4. REGIME COMPENSATÓRIO 12 X 36.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020219-47.2015.5.04.0333 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020219-47.2015.5.04.0333 (RO)
RECORRENTE: MARCELO MARQUES, SERVICO MUNICIPAL DE AGUA E ESGOTOS-SEMAE
RECORRIDO: MARCELO MARQUES, 24 HORAS SERVICOS DE SEGURANCA LTDA, SERVICO MUNICIPAL DE AGUA E ESGOTOS-SEMAE
RELATOR: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

EMENTA

REGIME COMPENSATÓRIO 12 X 36. O regime compensatório de 12 x 36 horas deve ser previsto em normacoletiva aplicável à categoria profissional do trabalhador, nos termos do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. Aplicaçãoda Súmula n. 444 do TST. Sua eficácia está condicionada à inexistência de prestação de trabalho habitual para além de 12 horasdiárias ou em prejuízo das folgas de modo a desvirtuar a compensação ajustada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso adesivo do reclamante,por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do segundo reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID nº b90ccac) que julgou parcialmente procedentes os pedidos, insurgem-se as partes.

O reclamado, nas razões juntadas no ID nº 7f1103a, postula revisãoda sentença quanto à responsabilidade subsidiária, às horas extras, ao adicional noturno, às férias e ao FGTS com indenizaçãode 40%.

O reclamante apresenta contrarrazões (ID nº 8f155b7) e interpõerecurso adesivo (ID nº adad2e6),

Busca reforma do julgado quanto à troca de uniforme e à nulidadedo regime compensatório.

Os autos são remetidos a este Tribunal.

Ministério Público manifesta-se à ID nº f15965d, opinando pela negativade provimento ao recurso do segundo reclamado.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO AUTOR. REGIME COMPENSATÓRIO.AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Não conheço do recurso do reclamante quanto à invalidadedo regime compensatório, porquanto já declarada em sentença, inexistindo, portanto, interesse recursal da parte autora.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO AUTOR.TROCA DE UNIFORME. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Afirma o reclamante que "No tocante ao período que o obreiroprecisava se apresentar no posto antes do inicio da jornada, bem como permanecia após encerrada a jornada, entendeu o doutojulgado que o obreiro não apresentou prova consistente." Salienta ter restado indene que era obrigado a registrar o horáriode trabalho de forma invariável, sem que nele constasse o tempo despendido com uniformização e rendição no posto. Requer,assim, condenação da reclamada "ao pagamento de, no mínimo, 30 minutos, considerando a necessidade de se apresentar noposto com 15 minutos de antecedência e, mesmo período no fim da jornada, para troca de uniforme, rendição e demais atividadesde recebimento/encerramento do posto.".

O pedido de pagamento de horas extras, decorrentes do tempo despendidona troca de uniforme e rendição, já foi deferido em sentença, uma vez que arbitrada jornada de 13 horas (das 18h30min às 07h30min),superior à jornada contratada (regime 12×36).

Com efeito, a jornada arbitrada engloba os períodos que alegadamentenão eram registrados nos cartões-ponto, conforme narrado na petição inicial:

"A despeito da irregularidade antes referida, o reclamante era compelidopela reclamada a chegar ao seu posto de trabalho com trinta minutos de antecedência, da mesma forma que tinha de sair trintaminutos depois do término formal da jornada. Aludidas horas não podiam ficar registradas nos livros-ponto. Tampouco eram adimplidas.Subsiste, pois, o direito de recebê-las, acrescidas dos pertinentes reflexos postulados em item próprio."

Não conheço do recurso, no ponto, por ausência de interesserecursal.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A sentença, analisando o contexto probatório, entendeu que o segundoreclamado não se desonerou do encargo de demonstrar suficiente fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistaspela primeira demandada, condenando-o, em caráter subsidiário, ao pagamento dos créditos não adimplidos ao empregado.

Insurge-se o segundo reclamado. Aduz que a primeira reclamada foicontratada através de procedimento licitatório, na forma da Lei 8.666/93, inexistindo poder de escolha por parte do ente público.Salienta não ter mantido vínculo contratual com o autor, de modo que impossível sua condenação subsidiária. Assevera que,por estar vinculada ao cumprimento das Leis nas contratações, não há falar em culpa in vigilando. Aduz, por fim,que "os pedido de férias vencidas com pagamento em dobro, férias proporcionais, premio de férias e décimo terceiro salário,bem como seus reflexos não pode prosperar, porquanto se refiram a verbas atinentes as relações de trabalho" e que "Amulta de 40% incidente sobre o valor a título de FGTS não é devida, tendo em vista tratar-se de verba indenizatória que deveser suportada exclusivamente pelo empregador que despede injustificadamente seu empregado.".

Examino.

É incontroverso que o reclamante foi contratado em 16/12/2005 pela empresa 24 Horas Serviços de Segurança Ltda.,primeira reclamada, para trabalhar como vigilante. O contrato foi extinto em 01/12/2014, sendo igualmente incontroverso que,no curso de sua vigência, o autor prestou serviços em benefício do SEMAE, segundo reclamado, em virtude de contratos de prestaçãode serviços que mantiveram as reclamadas (IDs nº f7b6665 ).

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços integranteda Administração Pública frente ao contrato de trabalho do qual foi beneficiário resulta do reconhecimento do valor socialdo trabalho prestado em seu benefício e do dever de fiscalizar o adimplemento, pela prestadora de serviços, junto a seus empregados,dos encargos decorrentes da relação laboral de que obteve proveito. Admitir a ausência de responsabilidade do tomador diretoda força de trabalho seria tornar letra morta o princípio constitucional da Valorização Social do Trabalho, fundamento daRepública, deixando à deriva o trabalhador, privado de verbas de natureza alimentar, contraprestação do seu trabalho.

O art. 71 da Lei 8.666/1993 – que dispõe que o contratado é o "responsávelpelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato" – não é hábil a eximir a entidade integrante da AdministraçãoPública da responsabilização imposta quando ela não cumpre o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigaçõestrabalhistas, porquanto a responsabilidade, consoante já aludido, decorre de sua culpa in vigilando.

A culpa in vigilando dorecorrente está bem configurada no caso sob análise, porque, por força do próprio contrato de prestação de serviçosmantido com a empregadora do autor, o SEMAE se obrigou, entre outras coisas, a nomear"servidor para, na função de gestor do contrato, acompanhar a execução do objeto contratado e prestar as informações cabíveis."(cláusula décima), em atendimento, a toda a evidência, à regra do art. 67 da Lei de Licitações, que assim estabelece:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada porum representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com aexecução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadasa seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Não obstante, o recorrenteem momento algum provou ter efetuado qualquer diligência nesse sentido, juntando aos autos somente os contratos de prestaçãode serviços, descumprindo não só a obrigação contratual, como também e fundamentalmente a obrigação legal. Nesse particular,o ônus da prova, evidentemente, era do recorrente e não do recorrido, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meioshábeis a comprovar o cumprimento da obrigação. Desse encargo, porém, não se desincumbiu arecorrente.

Observe-se que sequer no termo de rescisão do contrato de prestaçãode serviços (ID nº 2f1be6d) há referência a eventuais descumprimentos contratuais por parte da primeira reclamada, situaçãoque demonstra o pouco zelo do reclamado na fiscalização do contrato.

De resto, impende esclarecer que tal entendimento baseia-se na responsabilidadeassumida pelo Estado quando celebrou contrato de prestação de serviços comempresa interposta, na forma do art. 186 do Código Civil, sendo a declaração de sua responsabilidade subsidiária, com basena Súmula n. 331 do TST, apenas uma posição jurisprudencial, não havendo afronta aos dispositivos legais e constitucionaisinvocados no recurso, os quais tenho por prequestionados para todos os efeitos, inclusive para os fins da Súmula n. 297 doTST.

Destaco, ainda, a orientação jurisprudencial consubstanciada naSúmula n. 11 deste Tribunal:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOSDE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Não se está transferindo à Administração Pública encargo trabalhistadecorrente de inadimplência da prestadora, nem declarando inconstitucional o artigo 71 da Lei de Licitações, nem afastandoa sua incidência ao caso. O fundamento da responsabilidade do Estado, aqui, repito é civil, com origem noartigo 186 do Código Civil – culpa, na modalidade in vigilando, porque não fiscalizou o adimplementodas obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços que contratou.

Os demais pontos levantados no recurso são irrelevantes à soluçãoda lide. A decisão, ademais, nos termos em que prolatada, está em conformidade com a novaredação da Súmula 331 do TST (item V, recém acrescentado ao verbete).

De outra parte, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviçosalcança toda e qualquer parcela deferida na sentença e que decorra da eficácia da relação jurídica mantida entre a autora e a obrigada principal, incluindo-se aí o pagamento do principal, das verbas rescisórias (incluída a indenização de 40% do FGTS) e das parcelas acessórias, tais como oshonorários assistenciais. O devedor subsidiário responde pela dívida do devedor principal, sendo irrelevantea sua origem ou as parcelas que a compõem. Especificamente quanto às multas, adoto a Súmula nº 47 deste TRT, que determinaque o tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelo pagamento dessa penalidade, inclusive se for ente público.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS.

A sentença, considerando a revelia e confissão da empregadora doautor, arbitrou a jornada do reclamante como sendo, em regime de 12×36, das 18h30min às 07h30min, mas com trabalho, duas vezespor mês, no período destinado à folga, no mesmo horário. Em face da prestação de horas extras habituais, julgou inválido oregime de compensação adotado e condenou a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmentecompensadas e da hora mais o adicional sobre as horas excedentes ao regime 12×36. Insurgem-se as partes.

Insurge-se o reclamado. Afirma que o autor trabalhava sob regime12x36, horário legal e próprio da função de vigilante, autorizado mediante norma coletiva. Requer declaração de validade doregime compensatório e absolvição da condenação.

Sem razão.

O inciso XIII do art. 7º da Constituição da República condicionaa adoção de regime compensatório à autorização das normas coletivas.

No caso, o reclamado não trouxe aos autos as convenções coletivasda categoria do reclamante, ônus que lhe incumbia, em face do dever de documentação do contrato. Assim, não é possível o reconhecimentoda validade do regime adotado, sendo devido o pagamento do adicional normativo sobre as horas destinadas à compensação, edas horas extras sobre as horas excedentes ao regime, conforme deferido em sentença.

Registro, por oportuno, que o reclamado não se insurge quanto àjornada arbitrada.

Nego provimento.

ADICIONAL NOTURNO.

A sentença, considerando a revelia e confissão da empregadora doautor, presumiu existentes as diferenças de adicional noturno alegadas na petição inicial, em face da não consideração dahora reduzida noturna e da não incidência do adicional sobre as horas prorrogadas noturnas.

Insurge-se o reclamado. Aduz que, após a promulgação da ConstituiçãoFederal de 1988, deixou de existir no nosso ordenamento jurídico quantificação reduzida da hora noturna. Refere, ainda, queos demonstrativos de pagamento demonstram o correto pagamento do adicional noturno.

Sem razão.

A hora reduzida noturna encontra-se prevista no Art. 73, §1º,da CLT, inexistindo fundamento a afastar sua aplicação. A reclamada limita-se a afirmar que a regra deixou de ser aplicadaapós a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem, entretanto, elucidar quais dispositivos da Carta Magna teriam afastadosua vigência. Observe-se que a jurisprudência colacionada pela recorrente encontra-se fracionada, impossibilitando a análisede eventual tese jurídica favorável ao seu posicionamento.

Registro que, ao contrário do que alega a reclamada, não vieramaos autos os demonstrativos de pagamento, de modo que não há comprovação quanto ao correto adimplemento do adicional em questão.

Nego provimento.

Assinatura

RICARDO HOFMEISTER DEALMEIDA MARTINS COSTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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