TRT4. REDUÇÃO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. CONGELAMENTO DE ANUÊNIOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020950-64.2014.5.04.0014 (RO), Data: 05/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020950-64.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: MARCOS ANTONIO WALTER, EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S A
RECORRIDO: MARCOS ANTONIO WALTER, EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S A
RELATOR:

EMENTA

REDUÇÃO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. CONGELAMENTO DE ANUÊNIOS. A redução dos percentuais dosadicionais de horas extras e o congelamento dos anuênios pagos causaram prejuízos ao trabalhador, nos termos do art. 468 daCLT. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante,Marcos Antonio Walter, para determinar que os feriados trabalhados, objeto da condenação imposta na sentença sejam calculadosem dobro e não de forma simples mantidos os reflexos já deferidos em sentença, em valores a serem apurados em liquidação desentença, sendo autorizada a dedução dos valores pagos sob a rubrica 320 – "hora suplementar"; para determinar que seja observadoo disposto na Súmula nº 264 do TST, sendo autorizada a inclusão, na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno,de todos os valores pagos com natureza salarial, conforme restar definido em liquidação de sentença, inclusive com a consideraçãodo adicional de periculosidade, dos anuênios e a evolução salarial do autor, além da OJ 97 do TST que prevê que o adicionalnoturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno. À unanimidade de votos, negar provimentoao recurso ordinário da reclamada, Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S A. Valor arbitrado à condenação acrescido emR$ 2.000,00, com custas adicionais pela reclamada no valor de R$ 40,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, complementada em embargos declaratórios, as partes recorrem.

O reclamante interpõe recurso ordinário, pretendendo a reforma dadecisão quanto aos tópicos: equiparação; isonomia salarial; turno ininterrupto de revezamento; jornada extraordinária; adicionalde horas extras; limitação da jornada semanal; feriados; parcelas vincendas; base de cálculo das horas extras e adicionalnoturno.

A reclamada apresenta recurso ordinário, buscando a reforma da sentençaem relação aos itens: turnos de revezamento; validade acordos de compensação; intervalos; base de cálculo do adicional depericulosidade; redução de adicional de horas extras e congelamento anuênios.

Com contrarrazões pelo reclamante e pela reclamada, os autos sãoconclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, MARCOS ANTONIO WALTER.

EQUIPARAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL.

O reclamante afirma que as atividades exercidas pelo padrão03 antes da vigência do SIRD/2009 (momento em que o padrão 02 e 03 tiveram suas funções equiparadas) não interessam para oexame do pedido de equiparação salarial. Cita o artigo 461 da CLT. Explica que o autor se desincumbindo do ônus probatório,nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, transferindo para a empresa recorrida o ônus de provar fato impeditivo,modificativo ou extintivo do direito do autor ante a previsão contida na Súmula 06, item VIII, do TST. Refere que "as atividadesexercidas anteriormente ao momento em que foi deflagrada a identidade de funções não podem ser arguidas como circunstânciacapaz a obstar o pleito de equiparação por ausência de previsão legal e, via de consequência, por violar as normas atinentesa matéria que fixam os pressupostos necessários a caracterização". Diz que o autor tem a seu favor a legislação aplicávelà matéria, a qual não pode ser ignorada ou modificada em virtude da conduta patronal, sob pena de afronta ao princípio dasegurança jurídica e ao artigo 2º da CLT (cabe ao empregador assumir os riscos do empreendimento). Existe uma distorção noquadro de carreira da recorrida que não ajustou a descrição dos cargos à nova sistemática adotada quando da vigência do SIRD/2009,assim, o que se afere é a existência, na prática, de apenas um cargo e a concessão de remunerações distintas entre os funcionáriosque o exercem. Invoca o princípio da primazia da realidade e o princípio da isonomia remuneratória. Cita os artigos 5º, caput,e 7º, inciso XXX, da Constituição Federal. Afirma que o Brasil ratificou as Convenções da OIT de n.º 100, 111 e 117. A improcedênciado pedido de equiparação veiculado na presente reclamatória causa ainda o enriquecimento ilícito da recorrida, violando diretamenteo artigo 884 do Código Civil.

Analiso.

Na inicial, o autor afirma que, desde 01.08.2009, exerce o cargode assistente operacional padrão 02. Explica que exerce as mesmas atividades que o seu colega Paulo Ricardo Pereira Drago,o qual está enquadrado no cargo de assistente de operação padrão 03. Requer equiparação salarial com o elemento modelo, determinando-seo pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, bem como sejam considerados os níveis salariais concedidos pela reclamadaa título de promoções por merecimento e/ou antiguidade, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos.

Consta em sentença (ID f97daf9 – Pág. 2):

Este conjunto probatório permite concluir que o reclamante e o paradigmarealizavam as mesmas atividades a partir de 2009.

O paradigma, neste período,não executou atividades de coordenação ou inspeção de trens, mas sim as normais atividades de operação, segurança e tráfegode trens descritas para aqueles enquadrados no padrão 2.

Por outro lado, o reclamantenunca desempenhou as atividades de atividades de coordenação ou inspeção de trens, afetas ao padrão 3, cuja remuneração respectivapretende atingir, de forma indireta, por meio da equiparação.

O enquadramento do paradigmano padrão 3 foi lícito e decorreu do efetivo exercício daquelas, quando do desempenho de cargo de chefia. Com a supressãoda função de chefia, não poderia retornar ao padrão 2, sob pena de redução salarial.

Assim, a distinção salarialverificada a partir do ano de 2009 decorre de condição pessoal e própria do paradigma, não se constituindo situação de fatoidêntica entre este e o reclamante que permita aplicar o princípio da isonomia com o resultado pretendido na inicial.

Entendimento contrárioimplicaria na extensão do salário do padrão 3 a todos os empregados que executam a função 2, pelo simples fato de ter sidosuprimida a função de chefia (coordenação ou inspeção) do paradigma e deste ter retornado às ordinárias funções de operaçãode trens.

Verifica-se que o autor foi admitido em 05.11.1984, tendo optadopelo SIRD/2009 (Sistema de Remuneração e Desenvolvimento), estando enquadrado no cargo de assistente de operações padrão 02(ASO 02). (ID 3600041 – Pág. 1 e ID 3600041 – Pág. 7)

O SIRD estabelece que as atribuições dos cargos de assistente deoperações padrão 02 e 03 são diversas, além do que existe o requisito temporal de exercício da função por 12 meses para apromoção do padrão 02 ao padrão 03 (ID 7775f85).

De início, ressalta-se que a equiparação salarial tem previsão legalnos arts. 5º e 461 da CLT e art. 7º, XXX, da CF/88, que estabelecem, em resumo, que para trabalho igual deve correspondero pagamento de igual salário. São requisitos indispensáveis à equiparação salarial o exercício por paradigma e equiparandoda mesma função, com idêntica produtividade e perfeição técnica. O trabalho deve ser prestado na mesma localidade, devendoo tempo de serviço entre ambos, no exercício daquela atividade, ser inferior a dois anos e inexistir quadro de carreira naempresa. Observa-se que todos os requisitos acima descritos devem coexistir.

Desta forma, resta inviável a pretensão, uma vez que existequadro de carreira (SIRD), fato que impede o pedido de equiparação salarial.

O reclamante afirma (ID 69563b4 – Pág. 1): "que o Sr. PauloRicardo Pereira Drago, até 2009, foi o chefe da escala; que até 2009 o Sr. Paulo Ricardo foi superior hierárquico do reclamante;que a partir de 2009 passaram a executar as mesmas funções".

A testemunha do reclamante aduz (ID 69563b4 – Pág. 1): "queé empregado da reclamada desde junho de 1989; atualmente é operador de trem; que está enquadrado como assistente operacionalpadrão II; que o reclamante e o Sr. Paulo Ricardo Pereira Drago exercem a mesma função desde 2009; que não há diferença entreo trabalho do reclamante e do paradigma; que há uma 'FG' para os cargos de chefia; que o Sr. Paulo Ricardo não exerce a funçãode chefia".

Do contexto probatório tem-se que o autor não desempenhou as funçõesde coordenação ou inspeção de trens relacionadas ao padrão 03. Compartilho do entendimento de origem de que a supressão dafunção de chefia recebida pelo paradigma não poderia implicar em redução salarial, razão pela qual é lícito o enquadramentodo paradigma no padrão 03. Desta forma, a diferença salarial a partir do ano de 2009 advém de condição pessoal do paradigma,razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da isonomia.

Acrescento que a prova revela que a distorção alegada pelo reclamantese sucedeu a partir do enquadramento que foi dado a ele e ao paradigma quando da implantação do plano de cargos e saláriosSIRD/2009. Assim, considerando que a prova oral é clara ao informar que antes do aludido enquadramento o paradigma detinhafunção de chefia e coordenação, tarefas diversas daquelas desempenhadas pelo reclamante até então, é razoável e lógico queo paradigma obtivesse enquadramento diverso. Eventual decréscimo funcional do paradigma, de modo a torná-lo com tarefas idênticasà do reclamante, não gera direito de isonomia entre eles, porquanto a disparidade tem amparo no princípio da irredutibilidadesalarial para o paradigma.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, EMPRESADE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S A. Matéria prejudicial.

TURNOS DE REVEZAMENTO. VALIDADE. ACORDOSDE COMPENSAÇÃO.

A recorrente afirma que o acordo coletivo estabelece que a jornadaficará limitada a 36 horas, pois a jornada é estabelecida na forma 4x2x4, o que faz na média mensal com que em algumas semanasa jornada seja superior a 36 horas e em outras inferior a este limite, sendo que no ciclo de 12 semanas a jornada média semanalé de 36 horas de efetivo labor. Para que se cogite de nulidade do regime de compensação de jornada, há que se constatar aviolação do próprio acordo de compensação, o que não ocorreu no caso em tela. Alega que a jornada normal de trabalho era de4 dias em jornada diurna, dois em jornada noturna, seguidos de quatro dias de folgas. A jornada diária ficou sempre limitadaa 8 horas de efetivo labor, não havendo, portanto, qualquer violação ao acordo de compensação de jornada estabelecido na formada Súmula 423 do TST. As horas extras eventualmente pagas dizem respeito a hora suplementar, que se refere à dobra do pagamentode dias feriados que recaem em jornada normal e às eventuais horas de labor em dias de folgas. Não há horas extras habituaisexcedentes da jornada de compensação. Portanto, é da natureza da escala 4x2x4 o excesso semanal de 36 horas, sendo que namédia não há violação deste limite. Sustenta que o Juízo de origem equivoca-se ao considerar nulo o acordo de compensaçãode jornada, seja pela inexistência de violação da jornada de 36 horas, seja pelo fato de que as horas extras eventualmentepagas não se referem à excesso da jornada fixada no acordo de compensação. Quando há labor eventual nas folgas, estas horassão pagas integralmente como extras e com percentuais diferenciados, igualmente não representando a violação do acordo decompensação. Busca seja reconhecida a validade dos ajustes de compensação celebrados inicialmente em outubro de 2006 e apósrenovados, sob pena de violação aos termos da Súmula 423 do TST. Sendo reconhecida a validade dos acordos de compensação,requer a recorrente seja a mesma absolvida da condenação ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas ilegalmentecompensadas, ficando a condenação limitada às excedentes da 36ª semanal, na média mensal, conforme escalas de serviço.

Analiso.

Na inicial, o autor aduz que trabalha em turnos de revezamento ininterruptocumprindo as seguintes escalas: "uma semana na escala 4x2x4 – 4 manhãs, sendo que o início da jornada poderia variar entreas 5h10min e 13h45min e o término da jornada também poderia variar das 14h50min e 15h; 2 noites, sendo que o início da jornadapoderia variar entre as 20h50min e 23h50min e o término da jornada também poderia variar das 6h e 6h15min e 4 folgas; outrasemana na escala 4x1x3 – 4 manhãs, 1 noite e 3 folgas, com as mesmas variações de horários de início e término da jornadaantes declinada". Postula o pagamento do saldo de horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária e trigésimasexta semanal, divisor 180 para o cálculo do salário hora, ou sucessivamente, as excedentes a 7h30min diárias e 36h semanais,divisor 180, acrescidas dos adicionais dos adicionais praticados pela Reclamada especificados no item "3" supra por mais benéficos,com reflexos, inclusive dos valores já pagos, no cálculo de repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13ºssalários e FGTS, com a inclusão da todas as parcelas salariais declinadas no item "1" dos fundamentos pela aplicação do entendimentoconsubstanciado na Súmula nº 264/TST e o critério de apuração e pagamento praticados pela Reclamada.

A reclamada, em contestação, sustenta "não há qualquer justificativalegal para que sejam deferidas horas excedentes à sexta diária, sendo que a jornada de trabalho do autor estava limitada a36 semanais na média mensal, com 7 horas e trinta minutos diários de efetivo labor". Aduz que "o obreiro labora, por intermédioda escala, quatro manhãs, duas noites, com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação, possuindo de três a quatro folgascompensatórias e remuneradas".

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento do adicionalde horas extras, para as trabalhadas da sexta até sétima hora e meia no dia, e ao pagamento integral das horas extras, paraas posteriores à sétima hora e meia diária ou à trigésima sexta na semana, assim como ao pagamento das horas extras decorrentesda supressão do intervalo intrajornada, com reflexos nos repousos remunerados, incluídos feriados, nas férias, acrescidasde 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

O Juízo de origem considerou válidos os cartões-ponto, exceto quantoao intervalo intrajornada, fixando que em metade dos dias trabalhados o reclamante usufruía de intervalo de trinta minutos.

Incontroverso que o reclamante labora em turnos ininterruptos derevezamento.

Sobre tal sistemática, estabelece o art. 7º, inciso XIV, da ConstituiçãoFederal jornadas de 06 horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

A Súmula 423 do TST dispõe:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTENEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006)

Estabelecida jornada superiora seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptosde revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Por exemplo, no que se refere as escalas 4x2x4 e 4x1x3, as cláusulas4ª e 5ª do ACT 2013/2015 estabelecem o limite de 7h30min diárias e de 36 horas semanais. (ID 0e1d6ca – Pág. 2 a 4)

Constato que, em média, uma vez ao mês o autor trabalhava 8 horasdiárias. Verifica-se que a ré utilizava um ciclo de 28 dias, totalizando 4 semanas de 7 dias, no qual ficou constatado quehavia extrapolação da jornada de 36 horas semanais, em desrespeito aos termos da norma coletiva (ID d3289e0 – Pág. 6), motivopelo qual conclui-se não cumprida a Súmula 423 do TST. Desta forma, tem-se pela invalidade do turno de revezamento previstono acordo coletivo de trabalho, razão pela qual mantenho a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de horas extras,para trabalhadas da sexta até sétima hora e meia no dia, e ao pagamento integral das horas extras, para as posteriores à sétimahora e meia diária ou à trigésima sexta na semana.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, MARCOSANTONIO WALTER. Matéria remanescente.

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO.JORNADA EXTRAORDINÁRIA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL.

O reclamante discorda quanto à determinação depagamento apenas do adicional de horas extras sobre as horas trabalhadas após a sexta diária, uma vez que inaplicável a Súmula85 do TST ao regime de trabalho em turno ininterrupto de revezamento, regime de labor especial previsto pelo artigo 7º, incisoXIV, da Carta Republicana. Aduz que: "como ao regime de revezamento em destaque não se aplica o ajuste compensatório em queo empregado labora além das horas originalmente pactuadas para o fim de compensar o trabalho aos sábados, por exemplo, torna-seimpossível fazer incidir a súmula/TST 85". Cita o inciso XXII do artigo 7º da CF/88. A escala realizada pelo recorrente nãocomporta a incidência do instituto da compensação em virtude de que os dias não trabalhados da escala são folgas decorrentesdo turno prejudicial de trabalho e não dias para compensar as horas extras, domingos ou feriados laborados. A condenação daempresa reclamada ao pagamento somente do adicional de horas extras em relação ao período que exceder a sexta hora diáriaacarreta a redução salarial do recorrente, hipótese vedada pelo artigo 7º, inciso VI, da Constituição da República. Requero pagamento das horas extras laboradas após a sexta diária e a trigésima sexta semanal acrescidas dos respectivos adicionais(hora + adicional), nos exatos termos em que consta no pedido de letra 'b'.

Analiso.

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento do adicionalde horas extras, para trabalhadas da sexta até sétima hora e meia no dia, e ao pagamento integral das horas extras, para asposteriores à sétima hora e meia diária ou à trigésima sexta na semana.

A ineficácia do regime de turnos ininterruptos de revezamento ajustadogera direito ao pagamento de adicional de horas extras, para as horas trabalhadas da sexta até a sétima hora e meia no dia.Aplica-se, por analogia, a Súmula 85 do TST, sendo devido o pagamento apenas do adicional para as horas trabalhadas da sextaaté a sétima hora e meia no dia.

Nego provimento.

FERIADOS.

O recorrente busca o pagamento em dobro das horas laboradasem feriados, tendo em vista "que quando a jornada de trabalho iniciava em véspera de feriado (22h30min) e concluída no diado feriado (06h15min), as horas laboradas após as 24h não eram adimplidas em dobro conforme determina o artigo 9º da Lei n.º605/1949". Cita o artigo 9º da Lei n.º 605/49. Aduz que: "O recorrente laborou em inúmeros feriados quando a sua jornada iniciavaàs 22h30min da véspera de feriado e era finalizada no dia seguinte (dia feriado) sem receber a remuneração em dobro das horaslaboradas após às 24h, sendo que são estas as que devem ser consideradas para o pagamento em dobro de que trata o artigo 9º,da Lei n.º 605/49". Requer o reconhecimento da violação ao artigo 9º, da Lei n.º 605/49, e o pagamento em dobro das horaslaboradas em feriados.

Analiso.

Na inicial, o autor afirma que labora em vários feriados, poréma reclamada remunera os feriados trabalhados através do código 320 das fichas financeiras, porém a mesma remunera apenas ashoras laboradas de forma simples, sem qualquer adicional. Destarte, o Reclamante deverá receber em dobro os feriados laborados,com reflexos, inclusive sobre os valores já pagos, em férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

Em contestação, a reclamada aduz que: "Se os feriados laboradosrecaíram sobre dias normais da escala de trabalho, recebeu o pagamento da dobra sob a rubrica 320 das fichas financeiras.O reclamante alega que o pagamento se deu de forma simples, quando deveria ser efetuado em dobro. Sem razão o autor, poiscomo o reclamante laborava em sistema de escalas, com a concessão de três folgas por cinco dias de trabalho, a compensaçãodo labor em feriado ocorre de forma automática pela escala de folgas, sendo devido tão somente a dobra que e paga na rubrica320".

O Juízo de origem deferiu o pagamento, simples, dos feriados trabalhados,com reflexos nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Apesar da cláusula 7ª do ACT (ID 0e1d6ca – Pág. 4), asfolgas concedidas ao reclamante não servem para compensar o labor em dias feriados, uma vez que compensam apenas o repousosemanal em razão do regime de escala adotado pela ré. Aplica-se ao caso a Súmula 146 do TST.

O autor faz jus ao pagamento dos feriados laborados em dobro. Considerandoque o autor recebeu os feriados de forma simples, de forma a evitar o enriquecimento sem causa, autorizo a dedução dos valoresadimplidos a tal título ("HORA SUPLEMENTAR" – código 320).

Não há falar em parcelas vincendas, por se tratar de salário-condição,sujeito à efetiva prestação de labor em feriados.

Assim, dou provimento ao recurso, no aspecto, para determinar queos feriados trabalhados, objeto da condenação imposta na sentença, sejam calculados em dobro e não de forma simples mantidosos reflexos já deferidos em sentença.

PARCELAS VINCENDAS.

O reclamante alega que: "Tendo sido reconhecidoque a recorrida não considera noturno o trabalho realizado em prorrogação a jornada noturna (após as 05h da manhã), trata-se,portanto, de conduta adotada pela empresa, deve esta ser condenada em parcelas vincendas até que comprove nos autos o atendimentoao determinado no título executivo". Declarada a ilegalidade da redução dos adicionais de horas extras e o congelamento dosanuênios, a única razão plausível para o indeferimento das parcelas vincendas seria a mudança na situação de fato, ou seja,a reclamada implementar novamente no contrato de trabalho do autor os adicionais de 100% para os dias normais e 150% paraos dias de repouso bem como a progressão anual do adicional por tempo de serviço. Entende que "não há razões para que a condenaçãoem parcelas vincendas abarque apenas o pedido de diferenças de adicional de periculosidade quando a lógica é a mesma frenteaos demais pedidos".

A hipótese dos autos é de relação jurídica continuativa, enquantonão sobrevier modificação do estado de fato e de direito, os artigos 290 e 471, inciso I, ambos do CPC, aqui aplicados subsidiariamente(art. 769/CLT), deixam claro que, quando se trata de relação jurídica continuativa, a condenação deve abarcar tanto as parcelasvencidas quanto as vincendas, ainda que não haja pedido nesse sentido. Requer o pagamento de parcelas vincendas em relaçãoao adicional noturno, horas extras, adicionais de horas extras e anuênios, até que se verifique alguma mudança na situaçãode fato, mediante comprovação nos autos.

Analiso.

Consta em sentença (ID f97daf9 – Pág. 7):

A condenação ao pagamento de parcelas vincendas depende de eventos futurose incertos, ou seja, inadimplementos referentes a lapso não representado pela prova constante dos autos. Estes eventos nãopodem ser presumidos. Caso ocorra nova mora, novo direito de ação nascerá.

Resta sem objeto o recurso quanto ao pagamento de parcelas vincendasem relação aos anuênios, uma vez que a sentença já deferiu o pagamento de parcelas vincendas de diferenças de anuênios (IDf97daf9 – Pág. 9).

Não prospera a pretensão à condenação em parcelas vincendas na medidaem que as horas extras, o adicional noturno e os adicionais de horas extras constituem salário condicionado ao efetivo laborem jornada extraordinária, ou noturna, o que é variável e pode até mesmo ser suprimido. Assim, não há falar em deferimentode horas extras em parcelas vincendas, por se tratar de salário-condição, sujeito à efetiva realização de horas extras pelotrabalhador.

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS EADICIONAL NOTURNO.

O autor afirma que a sentença de mérito postergoupara a fase de liquidação da sentença a fixação da base de cálculo a ser utilizada na apuração das horas extras e do adicionalnoturno, conforme se verifica na sentença que julgou os embargos de declaração opostos pelo reclamante. Refere que: "A legislaçãobem como os enunciados do Tribunal Superior que estabelecem a base de cálculo das horas extras e adicional noturno não estãosujeitos a modificações como as leis que regem os recolhimentos previdenciários e fiscais ou a correção monetária dos créditosoriundos do processo, ou seja, desnecessário que se aguarde pela fase de liquidação para definir circunstância a muito tempocristalizada". Requer a reforma da decisão para que seja determinada a base de cálculo das referidas parcelas, conformepleiteado nos pedidos de letra 'b' e 'c' da inicial.

Analiso.

Deverá ser observado o disposto na Súmula nº 264 do TST, sendo autorizadaa inclusão, na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, de todos os valores pagos com natureza salarial, conformerestar definido em liquidação de sentença, inclusive com a consideração do adicional de periculosidade (OJ 259 e Súmula 132do TST), dos anuênios e a evolução salarial do autor.

Ainda, a OJ 97 do TST prevê que o adicional noturno integra a basede cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Dou provimento parcial ao recurso para determinar que seja observadoo disposto na Súmula nº 264 do TST, sendo autorizada a inclusão, na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno,de todos os valores pagos com natureza salarial, conforme restar definido em liquidação de sentença, inclusive com a consideraçãodo adicional de periculosidade, dos anuênios e a evolução salarial do autor, além da OJ 97 do TST que prevê que o adicionalnoturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, EMPRESADE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S A. Matéria remanescente.

INTERVALOS.

A reclamada afirma que os registros de frequência são assinadospelos empregados e que há expressa menção de que os intervalos foram pré assinalados, razão pela qual qualquer discordânciapode ser objeto de apontamento pelo empregado. Entende que "a mera referência testemunhal de que eventualmente poderia ocorrera interrupção do intervalo não pode levar à presunção de que não teriam sido gozados, pois a empresa faz o lançamento de formapré assinalada e permite que o empregado se manifeste por escrito acaso não esteja gozando o intervalo consignado em seu controlehorário". Entende a recorrente que deva ser absolvida da condenação ao pagamento de uma hora diária nas jornadas em que háo registro de intervalo, ainda que estes sejam uniformes e lançados pelo sistema de pré assinalação.

Analiso.

Na inicial, o autor sustenta que a ré não concede intervalos pararepouso e alimentação. Busca o pagamento de uma hora diária, como extra.

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento das horas extrasdecorrentes da supressão do intervalo intrajornada, com reflexos nos repousos remunerados, incluídos feriados, nas férias,acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

O Juiz "a quo" considerou válidos os cartões-ponto, exceto quantoao intervalo intrajornada, fixando que em metade dos dias trabalhados o reclamante usufruía de intervalo de trinta minutos.

Em depoimento pessoal, o autor aduz (ID 69563b4 – Pág. 1): "quequando trabalhava 6 dias prova semana, por exemplo, em 3 deles não conseguia gozar o intervalo de 1 hora".

O preposto da ré relata (ID 69563b4 – Pág. 1): "que o intervaloé pré-assinalado; que se o reclamante gozar de menos de 1 hora de intervalo, não há o registro; que, pelo o que sabe, o reclamantenão gozava de intervalo inferior a 1 hora; que o intervalo do reclamante não era interrompido em virtude de chamados ao trabalho".

A testemunha do autor informa (ID 69563b4 – Pág. 1): "que éempregado da reclamada desde junho de 1989; (…); que os operadores conseguem gozar do intervalo de 1 hora cerca de 3 dias,na semana, em que trabalham 6 dias; que a realidade é a mesma para todos os operadores, incluindo o reclamante; que mesmonos dias em que gozam de intervalo, podem ser chamados para trabalhar durante ele".

A testemunha demonstra que o reclamante usufruía o intervalo de1 hora apenas cerca de 3 dias, na semana, sendo que trabalhavam 6 dias. Tem-se que o intervalo fixado observa os limites daprova produzida e a aplicação do princípio da razoabilidade, de acordo com o prudente e criterioso arbítrio do Juízo "a quo".

A Súmula 437 do TST dispõe:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação,repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

Verifico que o autor, laborando em turnos ininterruptosde revezamento, ultrapassava habitualmente a jornada de 6 horas. Desta forma, mostra-se devido o gozo do intervalo intrajornadamínimo de uma hora, na forma do item IV da Súmula 437 do TST.

Se a lei define um período mínimo de pausa no trabalho para viabilizar,com dignidade, repouso e alimentação do trabalhador, a supressão parcial do intervalo intrajornada o descarateriza em suaessência. Neste contexto, o desrespeito ao período mínimo do intervalo intrajornada atrai a incidência do parágrafo 4º doartigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, tornando devida ao empregado a remuneração integral do intervalo, desconsiderandosua concessão com duração inferior à prevista em lei, na forma do item I da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalhoacima transcrita.

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A recorrente não se conforma com a condenação ao pagamentode diferenças de adicional de periculosidade pela consideração da totalidade da remuneração, excluídas apenas as horas extrase o adicional noturno. Violação ao Enunciado 191 do TST. Equivoca-se o Juízo ao equiparar os empregados da recorrente à classedos eletricitários, que são os beneficiados pela nova redação do Enunciado 191 do TST, não havendo qualquer razão para quetodo e qualquer empregado que perceba o adicional de periculosidade em decorrência de risco elétrico seja abrangido por estaexceção. O procedimento adotado pela recorrente está em consonância com o Enunciado acima referido, uma vez que somente aoseletricitários é devida a base de cálculo diferenciada, não sendo os empregados da recorrente abrangidos por esta disposição,apenas pelo fato da causa de pagamento do adicional decorrer de risco elétrico. Cita o artigo 1º da Lei 7.369/85.

A condição de eletricitário está vinculada ao ramo de atividadedo empregado, ou seja, são eletricitários aqueles que trabalham em empresas do setor de energia elétrica, setor este que foicontemplado com a disposição inserida na Lei 7.369/85. A empresa recorrente não é empresa do setor de energia elétrica, sendoempresa do setor de transporte de passageiros, pelo que não se aplica o disposto no artigo 1º da Lei 7369/85, tampouco o dispostona segunda parte do Enunciado 191 do TST. Caso assim não se entenda, entende a recorrente que a condenação deva ficar limitadaao período de vigência da Lei 7369/85, uma vez que após sua revogação não há qualquer razão para que seja afastada a incidênciada Súmula 191 do TST. Espera seja dado provimento ao recurso para absolver a recorrente do pagamento de diferenças de adicionalde periculosidade, ou se assim não se entender, para que estas fiquem limitadas ao mês de dezembro de 2012.

Analiso.

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento, em parcelasvencidas e vincendas, dos valores decorrentes da integração dos anuênios na base de cálculo do adicional de periculosidade,com reflexos nas horas extras, no adicional noturno, nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundode Garantia do Tempo de Serviço.

Mostra-se incontroverso que o reclamante trabalha expostoao risco elétrico, percebendo adicional de periculosidade.

No caso, o empregado metroviário trabalha exposto aos riscos deacidente com choque elétrico, motivo pelo qual equipara-se aos eletricitários para os fins de aplicação da parte final daSúmula 191 do TST: "Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobrea totalidade das parcelas de natureza salarial". Adota-se, por analogia, a OJ 347 da SDI-1 do TST, "in verbis": "Édevido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresasde telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercidoem contato com sistema elétrico de potência".

Nesse sentido, já se manifestou o TST:

RECURSO DE REVISTA. 1. METROVIÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM CONTATOCOM ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. FLEXIBILIZAÇÃO POR NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. EstaCorte firmou entendimento no sentido de que, em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deveráser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Inteligência da Súmula 191/TST. Conforme o quadro fáticodelineado no caso concreto, tem-se que o Reclamante exercia atividade reputada como perigosa, tendo em vista o contato comenergia elétrica, embora pertença à categoria dos metroviários. O fato de o empregado não ser especificamente eletricitárionão afasta o direito à percepção do adicional de periculosidade com base de cálculo sobre todas as parcelas de natureza salarial,haja vista que a Lei n. 7.369/85, ao instituir o adicional de 30% sobre o salário contratual para quem exerce atividade nosetor de energia elétrica em condições de periculosidade, refere-se não apenas aos eletricitários, mas a todos os empregadosdo setor de energia elétrica. (…). (RR – 1510-37.2013.5.03.0114, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento:19/11/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014).

I – AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO. LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. METROVIÁRIO CONTRATADOANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.740/2012. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento para melhor análise do recursode revista ante a aparente demonstração de ofensa aos arts. 5º, XXXVI, e 7º, inciso VI, da CF e 468 da CLT. Agravo de instrumentoconhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO. LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO.METROVIÁRIO CONTRATADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.740/2012. O Tribunal de origem reformou a sentença, para condenar aempresa ao pagamento das diferenças resultantes do cálculo do adicional de periculosidade, tendo por base a remuneração doempregado, porém, limitadamente ao período de 10/12/2012, data da edição da Lei 12.740/2012, que revogou a Lei 7.369/85, alterandoa redação do artigo 193 da CLT. A Constituição Federal prevê em seu artigo 7º, inciso XXII, adicional de remuneração paraas atividades perigosas, na forma da lei. Em relação aos eletricitários, o adicional de periculosidade foi instituído pelaLei 7.369/85, que estabelecia em seu artigo 1º que "O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condiçõesde periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber". Em que peseà Lei 7.369/85 tenha sido revogada pela Lei 12.740/12, de 10/12/2012, que acrescentou o inciso I ao art. 193 da CLT para disporque as atividades que exponham o trabalhador de forma permanente a contato com energia elétrica são consideradas perigosas,sem especificar a remuneração do adicional de periculosidade dos eletricitários como outrora fizera a revogada Lei, a presentecontrovérsia será julgada em observância aos ditames da Lei 7.369/85, vigente à época da contratação do autor. Isso porqueas disposições da Lei 12.740/12 são válidas somente para os contratos celebrados após a sua data de vigência. Precedentes.Assim, a jurisprudência desta Corte Superior, interpretando o artigo 1º da Lei 7.369/85, consolidou o entendimento de queem relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelasde natureza salarial. Nesse sentido são a Orientação Jurisprudencial nº 279 da SBDI-I/TST e a Súmula 191/TST. Precedentes.Recurso de revista conhecido por ofensa aos arts. 5º, XXXVI, e 7º, inciso VI, da CF e 468 da CLT. II – AGRAVO DE INSTRUMENTODA EMPRESA (COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ). ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. METROVIÁRIO. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA191 DO TST. Esta e. Corte fixou entendimento no sentido de que, se evidenciado o labor em sistema elétrico de potência ouem condições de risco equivalente, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser realizado sobre a totalidade das parcelasde natureza salarial. Assim, verificado que o autor era metroviário no desempenho de atividades expostas ao sistema elétricode potência, aplicam-se ao caso os termos da Lei nº 7.369/85, que instituiu o adicional, devendo ser calculado sobre a totalidadedas parcelas de natureza salarial, como bem ressaltado no acórdão recorrido. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.( ARR – 2451-18.2013.5.02.0048 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 09/03/2016, 3ª Turma,Data de Publicação: DEJT 11/03/2016)

Assim, o adicional por tempo de serviço (anuênio) integraa remuneração, razão pela qual deve ser incluído na base de cálculo do adicional de periculosidade.

Ainda que a Lei 12.740/12 tenha revogado a Lei 7.369/85, as disposiçõescontidas na Lei 7.369/85 já se incorporaram ao patrimônio jurídico do empregado, motivo pelo qual não há que falar em qualquerlimitação, sob pena de ofensa ao art. 468 da CLT.

Nego provimento.

REDUÇÃO DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS ECONGELAMENTO ANUÊNIOS.

A recorrente foi condenada ao pagamento de diferenças de horas extraspela redução dos percentuais de horas extras, bem como diferenças de anuênios, pelo congelamento ocorrido no ato de adesãoao SIRD de 2009. Em relação ao adicional de horas extras, destaca a recorrente que esse foi regulado em acordos coletivose no ano de 2009, aquele passou a ser pago no montante previsto na legislação, conforme regulamentação interna da empresareclamada, em relação ao qual o reclamante aderiu livremente. Esta norma interna, plano de cargos de salários da empresa reclamada,estabelece uma série de vantagens a serem pagas aos empregados, constituindo-se em conjunto de regras a serem observados pelaspartes.

No que se refere às horas extras, a partir de 2009 houve a adesãodo autor ao novo SIRD da empresa, sendo que este novo regramento deixou de prever o pagamento de adicionais de 100% e 150%para o pagamento de horas extras, em contrapartida de outro conjunto de vantagens estipuladas no plano. Deste modo, sequerhavendo alegação de coação do autor na sua adesão ao SIRD de 2009, não há como se cogitar de violação ao disposto no artigo468 da CLT, sendo absolutamente válida a alteração no percentual de horas extras. A observância das regras estabelecidas nonovo SIRD não resultou em violação do artigo 468 da CLT, não havendo diferenças a serem deferidas, sendo aplicável ao casoo disposto na Súmula 51, II, do TST.

A mesma situação ocorre com o pagamento dos anuênios. O mesmo SIRDde 2009 estabeleceu o congelamento dos anuênios, razão pela qual os empregados que a ele aderiram continuaram a receber omesmo percentual de anuênios, exatamente como previsto na regra interna aplicável. Não há violação ao artigo 468 da CLT sea alteração das condições decorre de livre adesão do empregado ao novo plano de cargos e salários instituído pelo empregador.Assim, não havendo base legal para a percepção do adicional de horas extras em montante maior que o legal, e não havendo baselegal para o acréscimo de anuênios após setembro de 2009, deve ser provido o recurso para o fim de absolver a recorrente dacondenação ao pagamento de diferenças de adicionais de horas extras e diferenças de anuênios. Sendo provido o presente recurso,deve ser determinado que as horas extras objeto da condenação sejam calculadas nos percentuais legais.

Analiso.

O Juízo de origem declarou a nulidade da redução dos adicionaisde horas extras e do congelamento da parcela paga sob a rubrica "anuênios", condenando a reclamada ao pagamento, em parcelasvencidas, a partir de 1º de agosto de 2009, e vincendas, de diferenças de anuênios, com reflexos nas férias, acrescida de1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Consta em sentença (ID f97daf9 – Pág. 7):

A condenação e compensação abaixo determinados compreendem eventuais diferençasdecorrentes de incorreção no pagamento das horas extras realizados no curso do contrato de trabalho, assim como da inobservânciados adicionais previstos no Sistema de Remuneração e Desenvolvimento – SIRD/2002 a partir de 1º de agosto de 2009.

Julgo parcialmente procedentesos pedidos das letras b e d e parte do pedido da letra a para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras,para trabalhadas da sexta até sétima hora e meia no dia, e ao pagamento integral das horas extras, para as posteriores à sétimahora e meia ou à trigésima sexta na semana, assim como ao pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalointrajornada, com reflexos nos repousos remunerados, incluídos feriados, nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificaçõesnatalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Determino, com o fitode evitar o locupletamento indevido do reclamante, a compensação da quantia oriunda desta condenação com os valores por elerecebidos a título de horas extras e reflexos destas parcelas especificadas.

Julgo parcialmente procedenteo pedido da letra c para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno, com reflexos nos repousos semanaisremunerados, incluídos feriados, nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempode Serviço.

Julgo parcialmente procedenteo pedido da letra e para condenar a reclamada ao pagamento, simples, dos feriados trabalhados, com reflexos nas férias, acrescidasde 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Incontroverso que, após adesão ao SIRD/2009, as horas extras queeram remuneradas com o adicional de 100% para os dias normais passaram a ser adimplidas com o adicional de 50% e as horasextras remuneradas com o adicional de 150% para os dias de repouso passaram a ser remuneradas pela demandada com o adicionalde 100%, além do que a ré congelou o valor pago a título de anuênios.

O art. 468 da CLT aduz que: "Nos contratos individuais de trabalhosó é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ouindiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia".

Desta forma, entendo que a redução dos percentuais dos adicionaisde horas extras e o congelamento dos anuênios pagos causaram prejuízos ao trabalhador, configurando alteração contratual lesiva.Ainda que as alterações sejam realizadas com o consentimento do obreiro, tem-se que o empregado da ré já havia incorporadoao seu patrimônio jurídico os referidos benefícios. Adota-se a Súmula 51 do TST, "in verbis":

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – As cláusulas regulamentares,que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteraçãodo regulamento. (ex-Súmula nº 51 – RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II – Havendo a coexistênciade dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema dooutro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 – inserida em 26.03.1999).

Ademais, conforme mencionado em sentença, a ré não apresentouas fichas financeiras anteriores ao período de janeiro de 2010, motivo pelo qual resta inviável verificar a concessão dasvantagens arguidas pela reclamada (ID ea60e5c).

Nego provimento.

Assinatura

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA (RELATORA)

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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