TRT4. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. CORSAN.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020440-15.2014.5.04.0123 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:16 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020440-15.2014.5.04.0123 (RO)
RECORRENTE: FABIO DA SILVEIRA HOOD, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RECORRIDO: FABIO DA SILVEIRA HOOD, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. CORSAN. São obrigatóriasas promoções por antiguidade na existência de regramento instituído pelo empregador, ao qual cumpre demonstrar que o trabalhadornão preencheu os requisitos à ascensão funcional pretendida. Por outro lado, a partir de 2007, a reclamada não mais descumpriusua norma interna, não havendo qualquer lesão a direito do reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEpara determinar que as diferenças salariais decorrentes de desvio de função deferidas na origem sejam calculadas em relaçãoao cargo de Instalador de Redes II, mantidas as demais imposições do dispositivo sentencial em relação ao aspecto. Por unanimidade,DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para excluir a condenação relativa às promoções por merecimentoe limitar ao período de 2001 a 2006 a condenação ao pagamento das diferenças salariais devidas pelas promoções por antiguidade,observados, para tanto, os critérios e a prescrição já definidos na origem. Inalterado o valor da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Insatisfeitos com a sentença proferida pela Magistrada Graciela Maffei, o reclamante e a reclamada interpõem recursosordinários.

A ré busca a reforma em relação aos seguintes aspectos: prescriçãototal, promoções de classe, desvio de função e honorários advocatícios.

O autor, por seu turno, almeja a modificação do decidido quantoàs promoções, ao reenquadramento e ao desvio de função.

As partes contra-arrazoam e sobem os autos a este Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA – MATÉRIA PREJUDICIAL

PRESCRIÇÃO TOTAL. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTESDE PROMOÇÕES.

A reclamada requer a pronúncia da prescrição total da pretensãodo autor quanto às diferenças salariais decorrentes das promoções. Invoca a aplicação dos entendimentos das Súmulas n. 275,II, e 294 do TST.

A sentença não comporta reforma.

O exame dos autos revela que o reclamante é empregado da reclamadadesde 13/11/2000, enquanto a presente ação foi ajuizada em 14/07/2014, sequer tendo iniciado, portanto, o prazo prescricionalbienal posterior à extinção do contrato de trabalho previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, o que já afastaos argumentos recursais da ré. Ademais, a pretensão versa sobre lesões de trato sucessivo, condição que enseja a renovaçãodo marco prescricional, sendo inaplicável por esta razão o entendimento da Súmula n. 294 do TST. Da mesma forma, o pleitorelativo às diferenças salariais decorrentes de promoções não constitui pedido de reenquadramento em outro cargo ou função,hipótese contemplada na Súmula n. 275, II do Tribunal Superior, em vista do que também não incide no caso em comento.

Logo, não há falar em prescrição total, mas apenas parcial, ou seja,das pretensões pecuniárias vencidas e exigíveis em data anterior a 14/07/2009, exatamente como delimitado na sentença.

Nego provimento.

II – RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTEE DA RECLAMADA – MATÉRIAS COMUNS

1. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO.

A Julgadora da origem entendeu que, conquanto não fossepossível o reenquadramento pretendido pelo reclamante, restou evidenciado o exercício das atividades próprias do cargo deInstalador de Redes I, Grupo II, deferindo as diferenças salariais decorrentes do desvio de função e reflexos, em parcelasvencidas e vincendas.

O reclamante sustenta que o art. 37, II, da CF não impede a existênciade carreira no serviço público e a progressão de servidores, salientando que não se trata da assunção de um novo cargo, masapenas de uma mudança de nível. Afirma não existirem concursos públicos para os cargos apontados, havendo somente recrutamentointerno, o qual, de acordo com o regulamento interno da ré, é preferencial, e não exclusivo. Aduz, ainda, que desempenhavatarefas inerentes ao cargo de Instalador de Redes II, tais como localizar vazamentos nas economias dos usuários, assentamentode tubulações e peças, conserto de adutoras e marcação e medição de valetas, o que é corroborado pela prova testemunhal. Pugna,assim, para que seja deferido o reenquadramento no cargo de Instalador de Redes II ou, sucessivamente, condenada a ré ao pagamentodas diferenças salarias por desvio de função decorrentes.

A reclamada também não aceita a sentença, alegando, por seu turno,que, para a caracterização do desvio de função, seria necessária a comprovação do exercício conjunto, integral, habitual (nãoesporádico ou quando necessário) de todas as tarefas inerentes ao cargo apontado, do que não cuidou o reclamante. Defende,ainda, que, em se tratando de sociedade de economia mista, não são cabíveis as diferenças salariais deferidas, já que eventualdesvio de função seria nulo, invocando o art. 37, II, da CF. Para a hipótese de manutenção da condenação, requer sejam excluídasas parcelas vincendas, por envolverem situações e condições de trabalho que podem ser modificadas a qualquer tempo.

Examino.

Relativamente ao reenquadramento, entendo, a despeito dos argumentosapresentados pelo reclamante, que este encontra óbice no art. 37, II, da CF/88. Nesse sentido, a norma nele inserta é dirigidatambém ao trabalhador vinculado à Administração Pública direita e indireta. Tratando-se a reclamada de uma sociedade de economiamista, está sujeita, na contratação de pessoal, à norma do art. 37, II, da Constituição Federal, tornando inviável, por viajudicial, o reenquadramento funcional, sob pena de violação do indigitado dispositivo. Adoto, no caso, a Orientação Jurisprudencialnº 125 da SDI-I do TST, "in verbis":

"O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento,mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988."

Assim, mantenho a sentença quanto à impossibilidade de reenquadramento.

De outra parte, em relação às diferenças salariais por desvio defunção, ao contrário do defendido pela ré em seu recurso, entendo que a norma contida no art. 37, II, da Constituição Federalrepresenta óbice apenas ao reenquadramento. Não há falar, assim, em ato nulo, de modo que as diferenças salariais deferidassão devidas na forma do entendimento contido na OJ 125 da SDI-1- do TST, acima transcrita.

Registro, sob outro aspecto, que as razões recursais da reclamadasequer atacam a conclusão da sentença de que o reclamante, embora ocupasse o cargo de Auxiliar de Instalação de Redes II,exercia, na verdade, atribuições típicas do cargo de Instalador de Redes I. Ademais, como bem assinalado na sentença, a provatestemunhal é inequívoca nesse sentido. Logo, ainda que não realizasse todas as atividades atinentes ao cargo pretendido,o fato de realizar várias delas sustenta o deferimento do pedido, porque a empregadora está exigindo do trabalhador muitomais do que as tarefas básicas do cargo no qual ele foi enquadrado.

Assim, inclusive, já decidiu esta 6ª Turma no Processo 0010192-55.2012.5.04.0512,julgado em 26/02/2014, em que foi Relatora a Exma. Desa. Maria Cristina Schann Ferreira, com participação do Juiz ConvocadoRoberto Antonio Carvalho Zonta e deste Relator.

Além disso, a prova testemunhal também evidencia que o reclamanteexecutava tarefas próprias de Instalador de Redes II, e não apenas Instalador de Redes I, como concluiu a Julgadora da origem.Veja-se que a única testemunha ouvida nos autos declara expressamente que "os dois reclamantes fazem vistoria nos domicíliosquando há reclamações dos usuários; 33- que os dois reclamantes preenchem as ordens de serviço, registrandoo serviço que foi feito e assinam; 34- que os dois reclamantes fazem marcação e medição de valetas;"(ID 61c1497), atividades que, conforme a descrição de cargos do ID dba7d66, página 2, são típicas e exclusivas de Instaladorde Redes II, não coincidindo com as atribuições de Instalador de Redes I.

Logo, pedindo vênia à Magistrada de primeira instância, tenho quea sentença merece reforma em relação ao desvio de função, para que as diferenças salariais deferidas na origem tenham comoparâmetro o cargo de Instalador de Redes II.

Quanto à pretensão da ré de exclusão das parcelas vincendas, o recursonão prospera. Isso porque as parcelas vincendas são devidas na forma do artigo 471, I, do CPC, enquanto não houver alteraçãonas circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a condenação imposta na origem, exatamente como determinado na sentença.

Assim sendo, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimentoparcial ao recurso do reclamante para determinar que as diferenças salariais decorrentes de desvio de função deferidas naorigem sejam calculadas em relação ao cargo de Instalador de Redes II, mantidas as demais imposições do dispositivo sentencialem relação ao aspecto.

2. PROMOÇÕES

A Julgadora da origem entendeu que, nos anos de 2001 a2006, a reclamada não observou o artigo 39 da Resolução 23/82, que determina a ocorrência de promoções a cada ano, pois fixouem zero o percentual de empregados promovíveis. Em relação ao ano de 2007, constatou que a reclamada não promoveu promoçõespor merecimento, mas apenas por antiguidade, o que, no seu sentir, também viola o regulamento interno. Quanto ao período de2008 a 2010, observou que as promoções por merecimento foram concedidas tendo como critério "Indicação da Diretoria", semqualquer avaliação do mérito do trabalhador, o que considera nulo, por ferir a regra da motivação do ato administrativo. Emrelação ao interregno de 2010 a 2013, concluiu que a pretensão do reclamante é improcedente, pois as promoções por antiguidadeconcedidas respeitaram o maior de tempo de serviço dos empregados e as promoções por merecimento indicam o conceito obtidopelos trabalhadores na avaliação, não tendo o autor sido contemplado por nenhuma das modalidades de progressão. Assim, condenoua ré ao pagamento das diferenças salariais decorrentes das promoções de classe não concedidas no período de 2001 a 2010, observadoo interstício de 365 dias de efetivo serviço na classe para cada promoção por merecimento e o interstício de 730 dias de efetivoserviço na classe para cada promoção por antiguidade, com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicionalpor tempo de serviço (avanços), gratificações normativas de retorno de férias incorporada (rubrica 104 – comp. salário), horasextras, horas de sobreaviso e adicional noturno e após, pelo aumento da média remuneratória, repercussão no PPR.

A reclamada não se conforma e recorre, alegando que não há garantia de promoções automáticas, sendo contempladosapenas os funcionários que preencham os requisitos necessários para tanto. Defende que é legítimo o procedimento de não concederpromoções até o ano de 2006, pois não está obrigada a fixar percentual de promovíveis superior a zero, o qual é estipuladoa partir de um limite financeiro. Aduz que as promoções por merecimento estão inseridas no poder discricionário do empregador,sendo inviável ao Poder Judiciário substituí-lo em tal avaliação. Por tais razões, pugna pela absolvição da condenação impostana origem.

O reclamante também não aceita a decisão, insurgindo-se contra o indeferimentodas promoções do período de 2011 a 2013. Alega, em apertada síntese, que: a) ao admitir empregados sob o regime da CLT, aré equipara-se a empregador privado, o que afasta a potencial "discricionariedade do agente público"; b) da aplicação conjuntado artigo 39 da Resolução 23/82 e do artigo 461, §§ 2º e 3º da CLT, depreende-se que as promoções devem ser semprerealizadas, competindo à Diretoria da reclamada apenas estabelecer o percentual de promovíveis; c) as resoluções de promoçõesde 2007 em diante estabelecem percentuais de promovíveis sobre a totalidade de empregados da reclamada, o que contraria odisposto no § 2º do artigo 53 da Resolução 23/82, que prevê a incidência do percentual sobre cada setor de trabalho,isoladamente; d) as promoções concedidas a partir de 2007 não observaram qualquer avaliação de mérito ou comparativo de antiguidade,contrariando a previsão do regulamento interno da ré; e) era ônus da reclamada comprovar que realizou as avaliações para apuraçãodo merecimento da antiguidade, bem como que o reclamante não atendeu aos requisitos exigidos ou que os demais trabalhadorestiveram avaliação superior; e f) não adiantaria o reclamante atender os requisitos, uma vez que a promoção foi feita sem qualquerespécie de avaliação, foi por indicação, o que viola o artigo 122 do Código Civil, por deixar ao livre arbítrio da ré a escolhados empregados contemplados pelas promoções. Por fim, transcreve decisões recentes deste Tribunal favoráveis às teses quesustenta no recurso.

Examino.

A matéria é conhecida e já foi muito debatida por esta Turma Julgadora.Quanto às promoções por antiguidade, adoto o entendimento predominante deque estas são obrigatórias na existência de regramento instituído pelo empregador, ao qual cumpre demonstrar que o reclamantenão preencheu os requisitos à ascensão funcional pretendida. A Resolução 23/82 prevê o cumprimento de requisitos necessáriosà concessão das promoções, aos quais também fica a ré atrelada, não podendo suspender unilateralmente o direito já incorporadoao patrimônio jurídico do empregado. Trata-se de norma interna mais benéfica, que se incorporou ao contrato de trabalho doautor. A fixação em "zero" do percentual de promovíveis, como incontroversamente ocorrido, corresponde à negativa de vigênciada norma interna instituída pela própria empregadora. Em síntese, nessa hipótese, haveria a obrigatoriedade de promoção porantiguidade, como já afirmado, não havendo nem mesmo prova de ausência de dotação orçamentária para tal finalidade.

No caso, até 2006, não resta dúvida de que a reclamada estabeleceuo percentual zero de servidores promovíveis, pois ela própria admite que, de 2001 a 2006, foram suspensas as promoções declasse, o que se deu mediante a utilização desse irregular procedimento. Logo, quanto às promoções de 2001 a 2006, é mantidaa sentença.

Contudo, no período subsequente, ou seja, a partir de 2007, verifico,observando os documentos acostados pela demandada, que não houve mais descumprimento da norma interna (Resolução n. 23/82),pois a ré implementou processos de promoção fixando expressamente o percentual de servidores promovíveis com base nos índicesde expansão da empresa nos anos anteriores. O reclamante, inclusive, concorreu às promoções realizadas entre 2007 e 2013,não logrando êxito em se classificar dentro do número de empregados promovíveis, como se constata nos IDs 4f7d791, f840d81,7d972e8 e seguintes. Tais documentos demonstram, ainda, ser completamente descabida a alegação do autor de falta de avaliaçãode comparativo de antiguidade, pois, ao que se observa, o tempo de serviço passou a ser considerado nas promoções posterioresa 2007.

Destaco, por oportuno, que de acordo com as regras de ônus da provainsertas nos arts. 333 do CPC e 818 da CLT incumbia ao autor o encargo de demonstrar que foi indevidamente preterido frenteaos demais servidores em algum dos processos de promoção por antiguidade, não tendo o reclamante se desincumbido do seu ônusda prova. Merece reforma a decisão da origem em relação ao aspecto, portanto.

Por outro lado, no quetange às promoções por merecimento, a despeito dos respeitáveis argumentos do reclamante e também daqueles lançadosnos fundamentos da decisão recorrida, adoto entendimento diverso. É assente na jurisprudência, inclusive a deste TribunalRegional, que promoções por mérito dependem de avaliação subjetiva, não cabendo ao Poder Judiciário a expedição de uma ordemao empregador para que promova certo empregado, inclusive porque, se todos os trabalhadores de certa empresa ingressarem comações contendo pretensões dessa ordem, acabará que todos merecerão ser promovidos, o que por certo não corresponderá à realidade.

Desta forma, cabe ressaltar que os critérios para promoção por merecimento,conforme artigo 49 da Resolução 23/82, dependem de prévia avaliação de desempenho, a qual está inserida nos limites do poderdiscricionário do empregador, não podendo o julgador substituí-lo nessa avaliação. Portanto, em que pese respeitável o posicionamentoexposto na sentença, entendo que não existe direito subjetivo dos trabalhadores à promoção por merecimento, mas apenas a quea reclamada proceda à avaliação de desempenho, o que poderia ter sido postulado pelo reclamante. Logo, com a devida vêniada Julgadora da origem, entendo que a circunstância de as promoções por merecimento concedidas de 2007 a 2010 terem observadoa indicação da Diretoria como critério não faz com que todos os empregados preteridos também tenham direito à progressão,pois, como já dito, a concessão de promoção por merecimento depende da realização de avaliação de desempenho dos empregados,a qual possui caráter subjetivo. Saliento, ainda, que a alegação, relativa ao aspecto, de violação ao artigo 122 do CódigoCivil é absolutamente inovatória e, logo, não pode ser apreciada por este juízo ad quem, sob pena de supressão deinstância.

Quanto à alegação do reclamante de que, ao contratar empregadospelo regime da CLT, a reclamada se despe de sua condição de integrante da Administração Pública e não mais dispõe da "discricionariedadedo agente público", não prospera o recurso. A discricionariedade mencionada nos parágrafos anteriores é a patronal, ou seja,a margem de variação (jus variandi) de que dispõe o empregador no comando do empreendimento, a qual não se confundecom a discricionariedade da Administração Pública para, sopesando critérios de conveniência e oportunidade, realizar ou nãodeterminado ato administrativo. Descabida a tese recursal, portanto.

No que tange à consideração somente dos empregados de cada unidadepara classificação à promoção, noto que a Resolução 010/2009-GP, que define o percentual de promoções para o ano de 2008,também altera artigos da Resolução 27/86 e 23/82. Nela consta que "aindicação dos empregados a serem promovidos por mérito ocorrerá mediante relação a ser elaborada pela Direção da CORSAN, independentedo plano em que estiverem enquadrados, até o número fixado pela aplicação das regras constantes no artigo 2º e seus parágrafos"(art. 3º), enquanto que "os empregados concorrentes à promoção por antiguidade serão relacionados em uma lista em ordemdecrescente de tempo de classe ou degrau dentro de seus respectivos planos de cargos/empregos, obedecendo ao definido no artigo2º e seus parágrafos" (art. 4º que, no seu parágrafo 1º, estabelece que "Aaplicação do percentual na modalidade antiguidade será sobre a totalidade dos empregados da CORSANem seus respectivos plano de cargos/emprego, sendo promovidos os empregados com maior interstício na classe ou degrau atécompletarem as vagas" – grifei). Tal regra afasta a pretensão de promoção por lotação isolada de cada unidade administrativa,não havendo falar em descumprimento do regramento instituído pela empregadora. Ademais, entendo, tal qual a Julgadora da origem,que a modificação de tal critério do regulamento está inserida dentro do poder diretivo da empresa, não se caracterizandoa alteração contratual unilateral lesiva alegada no recurso do autor.

Por fim, em relação às promoções concedidas entre 2011 e 2013, tambémnão assiste razão ao reclamante em seu recurso, pois, como bem assinalado na sentença:

"Quanto à lista da antiguidade juntada pela reclamada, há indicação dotempo que cada um dos trabalhadores estava na classe e elencou em ordem decrescente com base neste critério até atingir aquantidade dos promovidos. Neste particular, o documento atende à norma, cabendo ao reclamante indicar especificamente emrelação a qual colega teria sido preterido, o que não fez.

Já no tocante à listagemdos promovidos por merecimento (a exemplo do ID: 4f7d791 e seguintes), contém o nome do empregado e o conceito obtido na avaliação,o que está lastreado nas fichas de avaliação (ID: 61e58b6). Neste particular, o ato administrativo está devidamente fundamentado,não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se na avaliação de desempenho que é dotada de aspectos subjetivos que somente o empregadorpoderá fazer."

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário do reclamantee dou provimento parcial ao recurso da ré para excluir a condenação relativa às promoções por merecimento e limitar ao períodode 2001 a 2006 a condenação ao pagamento das diferenças salariais devidas pelas promoções por antiguidade, observados, paratanto, os critérios e a prescrição já definidos na origem.

III – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA- MATÉRIA REMANESCENTE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada, alegando que não restaram preenchidos os requisitoslegais para o deferimento da verba, busca ser absolvida da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios.

Examino.

Entendo que os honorários assistenciais são devidos pela simplesdeclaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal. No caso, todavia, alémda declaração de pobreza (ID ff4f400), a parte autora apresenta credencial sindical (ID d2e5540), preenchendo os requisitosexigidos também pela Súmula nº 219 do TST.

Quanto à base de cálculo dos honorários, observo que a norma legalrefere valor que resulta da liquidação do julgado, entendimento que não autoriza a dedução das contribuições previdenciáriase fiscais particularmente incidentes na esfera trabalhista, consoante OJ n.º 348 da SDI-1 do TST e Súmula n.º 37 deste TribunalRegional. Não cabe também, no caso, confundir os conceitos de valor líquido, valor bruto do crédito e valor apurado na liquidaçãode sentença.

Por fim, não prospera a pretensão de redução do percentual, já queo § 1º do art. 11 da Lei n.º 1.060/50 estabelece que "Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até omáximo de 15% sobre o líquido apurado na execução de sentença". Além disso, a fixação dos honorários no percentual de15%, como promovido pela Julgadora de origem, é praxe nesta Justiça Especializada.

Nego provimento.

7687.

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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