TRT4. RECURSO ORDINÁRIO SEGUNDO RECLAMADO

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020973-82.2015.5.04.0011 (RO), Data: 27/03/2017

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020973-82.2015.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso do segundo reclamado

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO SEGUNDO RECLAMADO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O segundo reclamado pede a reforma da sentença que reconheceu asua responsabilidade subsidiária. Pondera que a presunção não é suficiente para condenar a Administração Pública, sendo necessárioque existam fatos que levem à conclusão de culpa no inadimplemento da obrigação do empregador, causando dano à reclamante.Alega que condenar o ente público é ilegal, ilegítimo e temerário. Aduz que, se descuidos, lapsos, enganos, deslizes e desviosocorreram, foram cometidos pelos representantes, gestores do Município, e não por este, de maneira que não se pode impor atoda a sociedade os prejuízos eventualmente causados por aqueles que de alguma forma não atenderam a contento aos preceitosde base, de gestão e administração, da coisa pública e de prestação do serviço público. Argumenta que não possui vontade,ação ou omissão, dolo ou culpa, para evitar irregularidades. Ressalta que a responsabilização não pode recair sobre uma ficçãopolítico-jurídica, de divisão político-administrativa da República, criada para, com fundamento na dignidade da pessoa humana,nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimentoe promover o bem de todos. Salienta que o Poder Público, especialmente a sua função Executiva, vive uma sangria que não merecea chancela de outra, também sua, função – do Judiciário. Questiona como atender aos fundamentos e aos objetivos da Repúblicaante a desmedida sangria. Sustenta que se forma um circulo vicioso de abalroamento entre as funções de Poder e as funçõesde Estado, implicando a dilapidação dos recursos humanos, materiais, econômicos e de gestão do Ente Público. Alega que a ineficiência,a desqualificação, a corrupção e os crimes econômicos que assolam o Estado estão livres, sendo que banaliza-se o controlee o saneamento transindividual, repercutindo na sociedade. Também questiona onde está o Ministério Público em colaboraçãoà Advocacia Pública, ao Município e ao Judiciário. Aduz que “não foi o Município que ofendeu; não merece ser o Município reprovadoe condenado. Quem é o Município senão a sua própria população – eu, tu, ele, nós, vós, eles. A República, o Município, nãopode ser para seu povo um “abre-te $é$amo”, mormente com o selar judicial.”. Argumenta que é essa a razão do óbice da leide licitações, que, expressamente, veda que a Administração Pública seja responsabilizada pelos encargos trabalhistas nãocumpridos pela empresa prestadora de serviços. Ressalta que não foi evidenciada a ausência fiscalização, sendo que a responsabilizaçãofoi objetiva e por presunção, estando a sentença em contrariedade com o entendimento do STF e do TST, bem assim ignorado adecisão do STF na ADC nº 16. Salienta que não foi inadimplente ou culpado, sendo que omissão alguma ficou evidenciada. Sustentaque não houve prova do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, sendoque exerce de forma eficiente a fiscalização sobre seus prestadores de serviços. Alega que nenhuma premissa fática foi consignadana decisão a modo de encaminhar o julgamento ao reconhecimento da culpa do Município. Aduz que a questão da responsabilidade,na situação, deve se examinada no plano da subsidiariedade, por omissão culposa, subjetivamente. Argumenta que não cabe aoJudiciário Trabalhista se sobrepor à vontade legislativa e ao STF, desvirtuando cláusula pétrea de nossa ordem Democráticade Direito (inciso III do §4º do artigo 60 da Constituição Federal). Ressalta que o STF já afirmou a constitucionalidadedo artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidadepelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Salienta que o §1º do referido artigo 71 é a expressão de nossa democracia,não cabendo ao Judiciário julgar “contra legem”, sobrepondo-se simplesmente por não concordar com a escolha do Poder Legislativo,representante maior da sociedade. Sustenta que a sentença viola também a Súmula Vinculante nº 10 do STF e a Súmula nº 331,item V, do TST. Reitera que somente pode ser responsabilizado se demonstrada sua negligência no cumprimento da promoção deum regular processo licitatório, ou na fiscalização do cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. Alega quenão há confundir fiscalização com o próprio adimplemento do direito material. Aduz que não é onipresente e não está obrigado,de forma onipotente, a impedir a ocorrência de ofensas a direitos trabalhistas, sendo que nossa sociedade é capitalista ede risco. Argumenta que a assunção do passivo trabalhista da prestadora de serviços pelo Ente Público não é decorrência daterceirização, ou risco que disso se assume. Ressalta que o ajuste de prestação de serviço que o Município firma acontecede forma regular e adequada às normas constitucionais e legais vigentes, e a prestadora de serviço é devidamente remuneradapara poder saldar, sobretudo, os encargos e dívidas trabalhistas dos empregados dela. Defende que a fiscalização sobre a contrataçãoé executada, mês a mês, confrontando-se as informações e documentos que lhe caibam legal e contratualmente receber e conferir(relatórios, recibos de pagamentos, guias de recolhimentos do FGTS e do INSS). Salienta que, sempre antes de qualquer pagamentode fatura ou repasse pela prestação do serviço, faz a conferência, por meio de sua Secretaria da Fazenda, da regularidadefiscal, previdenciária e trabalhista. Destaca as punições infligidas pelo Município na cooperativa. Sustenta que, caso a prestadorade serviços não cumpra suas obrigações trabalhistas, encontrará o Juízo fundamentos suficientes para ignorar sua personalidadejurídica e buscar os bens pessoais dos sócios, associados, cooperados, diretores ou membros dos órgãos executivos dela, umavez que certamente houve ou estará ocorrendo abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violaçãodos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração.Alega que não pode a Justiça do Trabalho imprimir uma lógica distorcida que, ao fim e ao cabo, tornando mais interessanteinadimplir os direitos trabalhistas, nada contribui, socializa a condenação e/ou, privilegia a corrupção. Aduz que cabe àJustiça do Trabalho estimular a observância das normas trabalhistas daqueles que de fato administram a pessoa jurídica privadaempregadora, pois se houve algum descumprimento, isso partiu primeiro deles. Argumenta que a valorização dos direitos do trabalhadornão pode estar em detrimento do patrimônio público, privilegiando o patrimônio privado, principalmente o dos sócios, associados,cooperados, diretores ou membros dos órgãos executivos da prestadora de serviços. Ressalta que condenar o Município significaremeter os custos para todos os cidadãos no geral, socializar os prejuízos e privatizar os benefícios, cujo resultado é oaumento da incapacidade administrativa e financeira do Município, o aumento da exclusão, da marginalização, da instabilidadedos serviços públicos. Salienta que os atos administrativos são presumidos verdadeiros, morais e legais até que se prove ocontrário, não sendo seu o ônus de provar que seus atos são legítimos, morais e legais. Cita o artigo 37, inciso XXI e §6º,da Constituição Federal; os artigos 626 e 818, ambos da CLT; o artigo 373 do CPC. Colaciona entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

A decisão de origem é no seguinte sentido ( ID bfc7507): “Édo tomador de serviços o ônus de provar que realizou fiscalização sistemática do cumprimento das normas trabalhistas por parteda empresa contratada. Ademais, a responsabilidade subsidiária do tomador decorre de sua negligência, quando deixa de cumprirum dos deveres previstos contratualmente, de fiscalizar a contratada. Como responsável subsidiário, a sua condenação origina-sede sua culpa , ainda que à época da contratação, a in vigilando empresa prestadora dos serviços aparentasse idoneidade, oque afastaria a culpa in eligendo. Entretanto, cabe ao ente tomador fiscalizar a contratada quanto ao cumprimento de suasobrigações contratuais, dentre elas, o correto pagamento de salários e demais vantagens decorrentes da relação de emprego,motivo pelo qual devem ser subsidiariamente responsabilizadas. No caso em tela, o MUNICÍPIO não se desincumbe do seu encargoprobatório, uma vez que os documentos apresentados não constituem prova suficiente de fiscalização sistemática quanto ao cumprimentodas normas trabalhistas pela primeira demandada. Importa referir que o juiz é livre para apreciação da prova, conforme previstono art. 131 do CPC, devendo decidir de acordo com seu convencimento, desde que fundamentado, não sendo necessário o exameexpresso de todos os argumentos suscitados pelas partes, tampouco de todas as provas produzidas no feito, mas, tão somente,daqueles elementos que formaram o convencimento do julgador.”.

À apreciação.

No presente caso, é incontroverso que a primeira reclamada, Cooperativade Trabalho Riograndense Ltda. – COOTRARIO, manteve contrato com o segundo reclamado, Município de Porto Alegre, para a prestaçãode serviços, tendo este se beneficiado do trabalho da autora intermediado por aquela.

Emerge, sem dúvida, a modalidade de terceirização de serviços, namedida em que o segundo reclamado era beneficiário dos serviços da autora. A ausência de subordinação e pessoalidade não afastaa responsabilidade do tomador dos serviços.

Dispõe a Súmula 331 do TST, aplicável ao recorrente: “IV – Oinadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dosserviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do itemIV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente nafiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidadenão decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”.

O segundo reclamado, ao contratar a primeira, concordou que essacontratasse e comandasse a mão de obra efetuando os atos necessários para o desenvolvimento do empreendimento. Não pode, agora,pretender se eximir das suas responsabilidades perante os contratados pela primeira reclamada.

A Súmula 331 do TST não cria direito, mas apresenta interpretaçãosistemática da legislação que trata da responsabilidade civil, tanto na CLT, como no Código Civil Brasileiro de 2002, de aplicaçãosubsidiária (art. 8º da CLT). Ademais, os itens IV e V da referida Súmula são aplicáveis aos casos de terceirização de serviçosem atividade meio.

Sinala-se que não pode o trabalhador, hipossuficiente, ser penalizadocom a inadimplência da prestadora, devendo o tomador dos serviços, beneficiário direto da força de trabalho, arcar com osprejuízos decorrentes dos direitos sonegados.

Saliente-se, diante das alegações do recorrente, ser irrelevanteque a contratação da prestadora ocorreu através de licitação, na forma da lei, já que o artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 nãoprevê a isenção da entidade de direito público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados paraatender necessidades permanentes, com a prestação de seus serviços. Até porque, no artigo 67 do mesmo diploma legal vem expressaa obrigação da administração pública, quando tomadora de serviços, fiscalizar as contratadas: “A execução do contrato deveráser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceirospara assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.”. Ademais, não socorre o recorrente o artigo 71da Lei nº. 8.666/93, por pacificada jurisprudência do TST, no caso a referida Súmula 331 do TST.

Da mesma forma, aplica-se o entendimento jurisprudencial consolidadona Súmula n. 11 deste Tribunal, a seguir transcrita, adotado por este Relator: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICODIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nãoafasta a responsabilidade subsidiária das entidades do ente público, direta e indireta, tomadora dos serviços.“.

Como dito na origem, não há qualquer prova nos autos da efetivafiscalização do tomador dos serviços quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, ônus que competia ao segundo reclamado.Por outro lado, a sentença evidencia que não foi pago corretamente o adicional de insalubridade.

Tal irregularidade deveria ser fiscalizada e verificada pelo segundoreclamado, o que, no caso, não ocorreu. A conduta do recorrente revelou-se omissa, por deixar de acompanhar e fiscalizar aexecução do contrato no que diz respeito às obrigações contratuais assumidas em relação aos empregados contratados por meioda primeira reclamada, motivo pelo qual deve responder pelos danos causados à reclamante. Uma simples análise superficialdo caso seria suficiente para Administração Pública constatar que os direitos da reclamante estavam sendo constantemente lesados.Assim, inarredável a aplicação da Súmula 331, V, do TST.

Quanto ao artigo 97 da Constituição Federal, tanto a decisão deprimeiro grau quanto a presente decisão, se limitam a interpretar tal dispositivo de forma restrita, limitando sua ação àspartes integrantes do contrato civil, não se cogitando, assim, de ofensa a este artigo, bem assim à Súmula Vinculante n. 10do STF.

Ademais, cumpre mencionar, em relação à culpa “in eligendo”, quenão há elementos suficientes nos autos a demonstrar que o segundo reclamado tenha procedido acurada análise acerca da idoneidadeda primeira reclamada, não se divisando, outrossim, tenham sido ajustados mecanismos que ensejassem a efetiva fiscalizaçãodo adimplemento dos créditos trabalhistas de seus empregados.

Restando claramente demonstrada a culpa “in vigilando” do segundodemandado.

Registre-se, por fim, quanto à alegação do Município de não estarobrigado a impedir a ocorrência de ofensas a direitos trabalhistas (item 56), entende-se que é justamento ao contrário, sim,deve fiscalizar, principalmente quando se trata de empresa por ele contratada.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentoslançados pelo recorrente. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso,todos prequestionados. Nesse sentido o item I da Súmula nº 297 do TST: “PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO – Novaredação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sidoadotada, explicitamente, tese a respeito”.

Provimento negado.

/j

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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