TRT4. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DO SEGUNDO RECLAMADO – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020485-46.2014.5.04.0017 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020485-46.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: BRUNA SILVA PISONI
RECORRIDO: CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DO SEGUNDO RECLAMADO – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Inadimplentea empregadora direta (Clinsul) da parte autora em relação às verbas devidas em virtude do contrato de trabalho, cumpre aosegundo réu, tomador dos serviços e real beneficiário da força de trabalho da reclamante, responder subsidiariamente pelorespectivo pagamento, nos termos da Súmula 331, itens IV a VI, do TST, mesmo que a contratação tenha se efetivado medianteregular processo de licitação. Evidenciada, no caso em tela, a culpa do ente público, determinante para o inadimplemento dasverbas trabalhistas, razão pela qual subsiste o aludido entendimento sumulado, a teor, inclusive, da decisão do Supremo TribunalFederal nos autos da ADC n. 16. Apelo negado.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. EXIGÊNCIADA CREDENCIAL SINDICAL. Ainda que inválida a credencial sindical apresentada nos autos, emitida por sindicato diversodaquele que representa a categoria profissional da demandante, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuitae, por decorrência, o direito aos honorários assistenciais pressupõem, tão somente, tenha sido formulada declaração quantoà insuficiência econômica da trabalhadora, nos termos do Novo CPC e da orientação consolidada na Súmula n. 61 deste TribunalRegional. Sentença mantida.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE.

ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. "RESCISÃO INDIRETA".ENCERRAMENTO INFORMAL DAS ATIVIDADES. NÃO PAGAMENTO DE PARCELAS RESILITÓRIAS INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O atrasono pagamento de salários, além do fechamento do posto de serviço sem encerramento formal das atividades e sem o pagamentodas parcelas resilitórias à autora, mais do que um simples descumprimento contratual, configura dano extrapatrimonial passívelde reparação. O prejuízo experimentado pela trabalhadora decorre da natureza alimentar do salário, o qual garante a sua subsistência,de modo que inequívoca a angústia experimentada em face do procedimento da empresa. Apelo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário principal do segundo reclamado,Estado do Rio Grande do Sul. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário adesivo da reclamante para condenaros demandados (o segundo, de forma subsidiária) ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$5.000,00 (cincomil reais), com a incidência de juros desde o ajuizamento da ação e de correção monetária a contar da prolação do presenteacórdão. Valor da condenação acrescido em R$5.000,00, e das custas em R$100,00, para todos os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência da ação (ID 22af6c8), da lavra da Exma. JuízaNoêmia Saltz Gensas, recorrem ordinariamente o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul (ID17586c0), e, de forma adesiva, a reclamante (ID cc0f772).

O réu alega, inicialmente, a necessidade de conhecimento do feitoem reexame necessário. Requer a reforma da sentença quanto à sua responsabilização subsidiária, em especial no que diz respeitoàs seguintes parcelas reconhecidas à trabalhadora: verbas resilitórias, diferenças de FGTS do período contratual, e multaslegais e normativa. Por fim, insurge-se quanto aos honorários advocatícios, e critérios de incidência de juros e correçãomonetária.

A reclamante pretende a reforma do julgado no que tange à rejeiçãodo pedido de indenização por dano moral.

Custas processuais e depósito recursal dispensados.

São apresentadas contrarrazões pela parte autora (ID 86e38b1).

Remetidos os autos ao Ministério Público do Trabalho, sobreveioparecer, da lavra do Exmo. Procurador Regional do Trabalho Luiz Fernando Mathias Vilar, opinando pelo provimentodo apelo do Estado do Rio Grande do Sul (ID c247bb3).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DOSUL.

1.1 REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO.

O recorrente requer seja o feito conhecido em reexame necessário,"tendo em vista a qualidade do ente público recorrente" (ID 17586c0 – Pág. 2).

À análise.

Entendo aplicável supletivamente ao processo do trabalho o dispostono Código de Processo Civil, que estabelece exceção à regra da submissão das demandas a reexame necessário sempre que o valorda condenação ou do direito controvertido for certo e não excedente a 100 (cem) salários mínimos.

Com efeito, estabelece o artigo 496 do Novo CPC:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitosenão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra aUnião, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes,no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

(…)

§ 3o Nãose aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquidoinferior a:

I – 1.000 (mil) salários-mínimospara a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – 500 (quinhentos)salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público eos Municípios que constituam capitais dos Estados;

III – 100 (cem) salários-mínimospara todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

(…)

A decisão proferida, assim, não está sujeita ao reexamenecessário, pois o montante provisório arbitrado à condenação (R$10.000,00 – ID 22af6c8 – Pág. 15), não atinge o mínimo previstoem lei.

Nesse sentido, o entendimento já assente, consolidado na Súmulanº 303 do TST:

"Fazenda Pública. Duplo grau de jurisdição

I – Em dissídio individual,está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:

a) quando a condenaçãonão ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos; (ex-OJ nº 09 incorporada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

(…)."

Descabe, dessa forma, o processamento do recurso de ofício.

Nego provimento ao apelo.

1.2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Estado do Rio Grande do Sul não se conforma com a sua condenaçãosubsidiária ao pagamento das parcelas contidas na sentença. Alega, em síntese, inexistir hipótese para configurar a subsidiariedade,pois "incontroverso que o empregador sempre foi a empresa prestadora, com personalidade jurídica, patrimônio e gestõespróprias, que responde por questões trabalhistas oriundas de seus empregados, de forma autônoma e independente". Salientaque tanto o contrato, como a legislação, dispõem expressamente no sentido contrário (artigo 896 do Código Civil). Aduz sera contratação lícita, autorizada pelo Decreto-Lei nº 2.300/86 e pela Lei nº 8.666/93, e realizada mediante licitação pública,inexistindo, portanto, culpa in eligendo. Sustenta que o atual inciso V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior doTrabalho não é aplicável à Administração Pública, tendo em vista a existência de lei federal dispondo expressamente em sentidodiverso, e que o inciso V (anterior inciso IV, in fine) não prevalece sobre o disposto nos artigos 70 e 71, capute §1º, da Lei Federal nº 8.666/93, como recentemente decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Diz não estarpresente a culpa in vigilando, uma vez que a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei nº 8.666/93 refere-sesomente ao objeto do contrato, ou seja, à efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsável pela execução,destacando não poder "a Administração Pública fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber deseus débitos para com os empregados e outros credores, nem cabe ao administrador público verificar se a empresa privada estápagando corretamente seus empregados". Acrescenta que a competência para fiscalização quanto ao cumprimento das obrigaçõestrabalhistas por parte da empresa contratada, nos termos do artigo 21, inciso XXIV, da Constituição, é exclusiva da UniãoFederal, com o que resta afastada a hipótese de culpa in vigilando. Requer, ainda, a observância da Súmula Vinculantenº 10 do STF e do art. 97 da Constituição da República (ID 17586c0 – Págs. 2/8).

O Juízo a quo responsabilizou subsidiariamente o ente público,na forma prevista na Súmula 331 do TST, salientando ser sua obrigação "zelar pelo cumprimento das obrigações da contratada,sob pena de incidir no previsto no art. 927 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), respondendo pelo pagamento dasparcelas decorrentes do contrato de trabalho da demandante no caso de a primeira reclamada não cumprir com suas obrigações"(ID 22af6c8 – Págs. 2/8).

Ao exame.

É incontroversa a contratação mantida com a primeira reclamada,Clinsul Mão de Obra e Representação Ltda. (contrato de prestação de serviços no ID 4e50360 – Pág. 1 e seguintes), tendo aautora, em razão do pacto em comento, prestado serviços na função de "recepcionista", no período de 18/06/2012a 12/03/2014 (Contrato de Trabalho no ID 3de11a6 – Pág. 1, Ficha de Registro no ID 8f3b376 – Págs. 1/2 e "rescisãoindireta" reconhecida na sentença). O ente público, em sua defesa (ID 9216d22), não nega tenha sido tomador dos serviços dareclamante. Ademais, os documentos juntados aos autos eletrônicos comprovam a prestação de serviços pela reclamante ao Estadodo Rio Grande do Sul, por intermédio da primeira reclamada, pois indicam como local de prestação do trabalho o CAFF – CentroAdministrativo Fernando Ferrari (ID fe6ac99 – Págs. 1 e seguintes).

A matéria já é do conhecimento deste Regional, sendo prevalecenteo entendimento de que há responsabilidade subsidiária dos tomadores dos serviços, tal como determinado na decisão recorrida.

Com efeito, não obstante a contratação de prestação de serviçospela Administração Pública direta, indireta e fundacional deva ocorrer mediante processo de licitação (Lei n. 8.666/93), emsendo a empregadora da demandante inadimplente em relação às verbas devidas em virtude do contrato de trabalho, cumpre aotomador dos serviços, real beneficiado da força de trabalho da parte atora, responder subsidiariamente pelo respectivo pagamento.Nesse sentido, a orientação vertida no item IV da Súmula n. 331 do TST: "IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas,por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde quehaja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."

Na mesma linha, o entendimento consagrado na Súmula n.11 deste Tribunal, nos seguintes termos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."

Dessa forma, não está sendo negada vigência ao artigo 37 da ConstituiçãoFederal e ao artigo 71 da Lei 8.666/93, cabendo, no entanto, proceder a algumas considerações, diante da decisão do SupremoTribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16.

Cumpre destacar não haver a decisão da ADC n. 16, ao declarar aconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, afastado de plano a possibilidade de responsabilizaçãoda administração pública pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados que lhe prestaram serviços, quando essa contrataçãofor precedida de licitação. Nesse sentido, é que, segundo noticiado já em 24/11/2010, no site daquela Corte, "amaioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentidode que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principala falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante".

A responsabilização do ente público, desse modo, decorre da falhaou falta de fiscalização como causa principal da inadimplência dos créditos trabalhistas, o que constato ter ocorrido no casoem tela, em que verifico o descumprimento de direitos básicos da trabalhadora, incluindo o não recolhimento de FGTS duranteo período contratual e o próprio pagamento do salário do período final do contrato, ensejando o reconhecimento da "rescisãoindireta".

Consoante já tive a oportunidade de mencionar por ocasião do julgamentode outros processos envolvendo a terceirização de serviços, não é possível validar judicialmente, e não o foi pelo SupremoTribunal Federal na ora mencionada ADC n. 16, a ideia defendida pelo recorrente, de que, após findo o processo licitatório,o ente público não tenha mais qualquer responsabilidade relacionada aos direitos daqueles trabalhadores que tenham prestadoserviços em seu benefício, deixando ao livre critério das empresas intermediadoras de mão de obra o regular adimplemento ounão das obrigações trabalhistas respectivas.

A situação verificada nos autos, portanto, se insere na hipóteseprevista no item V da Súmula 331 do TST, litteris:

"Os entes integrantes da AdministraçãoPública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposano cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigaçõescontratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplementodas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (Destaque atual).

Oportuna, no aspecto, a referência aos seguintes precedentes destaTurma, na análise da matéria:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/ENTE PÚBLICO. Sentença que está em consonânciacom o atual entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que acresceu à Súmula 331 do TST o inciso V e alterou o teor doinciso IV, restando evidenciado nos autos que a tomadora dos serviços falhou em seu dever de fiscalização, na medida em queesta não foi suficiente para elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador. Provimento negado ao recurso."(TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0002174-39.2011.5.04.0202 RO, em 13/03/2014, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOTOMADOR DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. A responsabilização do ente público decorre da falha ou faltade fiscalização como causa principal da inadimplência do crédito trabalhista reconhecido, abrangendo a satisfação de todasas parcelas objeto da condenação, inclusive as repercussões deferidas sobre as parcelas decorrentes da extinção do contratode trabalho e as penalidades impostas pela CLT, na medida em que beneficiário direto dos serviços prestados. Aplicação daSúmula 331, IV e VI, do TST, e Súmulas 11 e 47 deste Regional, já adequadas ao julgado da ADC 16 pelo STF" (TRT da 04ªRegião, 2a. Turma, 0000519-17.2011.5.04.0013 RO, em 30/01/2014, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. As pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública direta ou indiretarespondem subsidiariamente pela condenação imposta às empresas prestadoras de serviços caso comprovada a inobservância aodever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais das contratadas. Aplicação da Súmula nº 331, itensIV e V, do TST". (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000359-66.2014.5.04.0601 RO, em 20/11/2015, Desembargadora TâniaRegina Silva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador MarceloJosé Ferlin D Ambroso).

Acrescento que o entendimento do item IV da Súmula 331 do TST nãoviola a Súmula Vinculante n. 10 do STF. Adoto como razões de decidir o teor do acórdão prolatado pelo Tribunal Superior doTrabalho no processo 22340-16.2008.5.03.0141, da lavra do Exmo. Ministro Mauricio Godinho Delgado, cuja ementa possui o seguinteteor:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ART. 71, § 1º,DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, IV/TST. EDIÇÃO PELACOMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do TribunalSuperior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutençãoda responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva deplenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declaroua inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidadesubsidiária da Agravante. Agravo desprovido." (Processo: Ag-AIRR – 22340-16.2008.5.03.0141 Data de Julgamento:20/04/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2010).

A propósito, ainda, o seguinte acórdão do Tribunal Superior do Trabalho:

"B) RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à AdministraçãoPública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presentecaso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratadadeixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusãonão implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF naADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definiçãodo alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Recurso de revista não conhecido. 2. LIMITESDA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST. Óbice da Súmula 333do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido." (Processo: RR – 936-10.2011.5.15.0030 Datade Julgamento: 19/03/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/03/2014).

Diante do acima exposto, entendo que, na hipótese em exame, restaramdemonstrados os requisitos para a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, inexistindo afronta aos artigos da Lei8.666/93 citados no recurso, a ora apontada decisão proferida pelo STF na ADC n. 16 ou mesmo à orientação que emana da Súmula331, item V, do TST, não se tratando, na espécie, de condenação genérica, mas, sim, devida em função de que, no caso concreto,a falha do ente público contratante em seu dever de fiscalização, previsto no art. 58, III, da Lei nº 8.666/93, foi determinantepara a inadimplência dos direitos assegurados à trabalhadora.

Com efeito, o recorrente não comprovou ter procedido à efetiva fiscalizaçãodo cumprimento pela contratada dos deveres trabalhistas dos empregados que laboravam em suas dependências, apta a coibir osdescumprimentos verificados. Ao contrário, alega que a fiscalização é restrita ao cumprimento do objeto do contrato, o que,a toda evidência, não prospera.

Tenho que a fiscalização minimamente eficaz por parte dos tomadoresde serviço envolve, além de exigência de envio da documentação pertinente aos contratos dos trabalhadores que lhe prestamserviço, a real análise dessa documentação e, sendo o caso, a exigência de adequação das irregularidades constatadas, podendo-seinclusive, vincular a liberação do pagamento à empresa contratada à comprovação mensal de observância dos direitos dos empregados.

Essa fiscalização eficaz em prol do cumprimento das obrigações trabalhistaspela empresa contratada para com seus empregados, e com a qual seria possível ao ente público se desonerar, a teor do itemV da Súmula 331 do TST, não foi realizada, tal como concluiu o Juízo a quo.

Nesse contexto, destaco o dever do ente público de fiscalizar oscontratos administrativos celebrados, consoante art. 58, III, da Lei nº 8.666/93. As averiguações quanto ao correto recolhimentode FGTS, por exemplo, estão incluídas nas regras de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos estabelecidaspela Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério de Planejamento de Orçamento e Gestão – MPOG (a qual "Dispõe sobre regrase diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não"), como consta em seu art. 34, § 5º, inciso I, alíneas"b" e "f", litteris:

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizadapor meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(…)§ 5º Na fiscalizaçãodo cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadoresda contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I – no caso de empresasregidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

(…) b) recolhimentodo FGTS, referente ao mês anterior;"

Aponto, ainda, que, por se tratar de responsabilidade tão somentesubsidiária, o ente público será instado a responder pelos créditos decorrentes desta demanda caso não exitosas as tentativasjunto à primeira reclamada. Trata-se, em suma, de risco advindo da opção pela contratação de mão de obra por meio de empresainterposta, que não pode ser transferido à trabalhadora, sob pena de violação aos princípios basilares do Direito do Trabalho.

Por fim, registro abarcar a responsabilidade subsidiária do entepúblico todas as parcelas decorrentes da presente demanda relativas ao período em que beneficiado pelo labor da demandante,a teor do item VI da Súmula nº 331 do TST, tal como determinado na Origem. Com efeito, a responsabilidade subsidiária atribuídaao recorrente abrange a satisfação de todas as parcelas objeto da condenação, na medida em que beneficiário direto dos serviçosprestados, não se podendo atribuir à reclamante ônus de suportar as consequências de eventual inadimplemento da empregadora.As insurgências específicas do recorrente serão analisadas a seguir, em itens próprios.

Observo não incorrer a presente decisão em afronta aos artigos 5º,II, da CF, 70 e 71 da Lei nº 8.666/93, à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331 do TST os quais, não obstante, sãoexpressamente prequestionados.

Logo, nego provimento ao recurso.

1.3 PARCELAS DA CONDENAÇÃO.

O recorrente insurge-se, de modo específico, quanto à sua responsabilizaçãopelo pagamento das seguintes parcelas: verbas resilitórias, diferenças de FGTS do período do contrato, e multas legais e normativa.

Examino.

No tocante às parcelasresilitórias, argumenta o ERGS que "não detém o poder de despedir o empregado, atributo exclusivo da parte empregadora,e a despedida é fato alheio à efetiva prestação de serviços para a tomadora, assim que não lhe podem ser imputadas quaisquerdentre as verbas rescisórias" (ID 17586c0 – Pág. 8), o que não prospera, tendo em vista que, conforme já ressaltado,a responsabilização subsidiária do ente público decorre de sua qualidade de tomador de serviços, e abrange todas as parcelasdecorrentes da presente demanda relativas ao período em que beneficiado pelo labor da demandante, a teor do item VI da Súmulanº 331 do TST.

Quanto às diferenças deFGTS, sustenta o segundo réu que a condenação dependia de prova da existência de diferenças, ônus que incumbia à parteautora (ID 17586c0 – Págs. 8/9). A insurgência, todavia, não merece acolhida, pois o ônus de comprovar a regularidade dosdepósitos de FGTS é do empregador.

Requer o recorrente, também, a exclusão de sua responsabilizaçãopelo pagamento da multa de 40% do FGTS e da multa normativa, ressaltandoque "não se tratam de obrigações trabalhistas", mas sim de "penas com origem em procedimentos da parte empregadoraimunes a qualquer atuação da parte tomadora" (ID 17586c0 – Pág. 9). Em relação à multa normativa, alega também não seraplicável ao ente público, que não participou da negociação coletiva (ID 17586c0 – Pág. 9).

O direito ao FGTS e respectiva indenização compensatória de 40%resulta do trabalho prestado pela reclamante em favor do ora recorrente. Portanto, em tendo se beneficiado com o trabalhoda autora, e em se tratando de parcela decorrente do labor exercido, inviável o provimento do recurso. Ainda, acrescento quea inclusão de multas na dívida atribuída à tomadora de serviços em virtude de responsabilidade subsidiária está pacificadano âmbito deste Regional. Neste sentido, mutatis mutandis, a Súmula nº 47 ("MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIADO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º,da CLT, inclusive se for ente público").

Outrossim, o réu responde, subsidiariamente, pelo pagamento da multanormativa, em face de sua qualidade de tomador de serviços. Evidentemente, a negociação coletiva, assim como todos os ajustesinerentes ao contrato de trabalho da reclamante, foi realizada com sua empregadora direta, no caso, representada por seu sindicato,o que não constitui óbice à responsabilização subsidiária do recorrente.

Nada a prover, portanto.

1.4 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O segundo réu apela não conformado com a sentença na parte em quedeferiu à autora honorários advocatícios, com base na credencial sindical apresentada no ID 2513469 – Pág. 1. Afirma, em síntese,que essa credencial não autoriza o acolhimento da pretensão, pois emitida pelo Sindivigilantes do Sul, e não pela entidaderepresentativa da categoria profissional da reclamante, SEEAC – Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservaçãodo Estado do Rio Grande do Sul, que, inclusive, consta nas normas coletivas apresentadas pela autora nos autos, e com basenas quais foram apreciados seus pedidos. Assim, não apresentada credencial sindical válida, entende indevida a parcela, nostermos das Súmulas 219 e 329 do TST (ID 17586c0 – Págs. 10/14).

Ao exame.

Entendo que, não obstante o teor das Súmulas n. 219 e n. 329 doTST, o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal assegura a concessão do benefício da assistência judiciária gratuitae, por consequência, o deferimento dos honorários assistenciais, independentemente da apresentação da credencial fornecidapelo sindicato da categoria profissional a que pertence o trabalhador, bastando estarem preenchidos os requisitos contidosna Lei 1.060/50 (atualmente revogados pelo Novo CPC, mas que repete regras semelhantes).

O Novo CPC estabelece, em seu artigo 98, caput, que a pessoanatural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuaise os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Na linha do disposto no parágrafo 1º domencionado artigo, a gratuidade compreende, dentre outros encargos, as taxas e custas processuais, honorários da parte contrária,depósitos para interposição de recursos, etc.

Em decorrência do estabelecido no artigo 99, parágrafos 2º e 3º,do Novo CPC, o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingressode terceiro no processo ou em recurso, sendo que o Juízo somente ira indeferir o pedido caso houve elementos nos autos capazesde evidenciar a falta dos pressuspostos legais para sua concessão, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência derecusos deduzida pela pessoa natural.

In casu, postulou a autora, na alínea "m" da inicial(ID 2513113 – Pág. 9), o pagamento de honorários assistenciais, juntando, no ID 2513185 – Pág. 1, a declaração de insuficiênciafinanceira, restando observados os requisitos previstos no Novo CPC.

Nesse sentido, a recente Súmula nº 61 deste Tribunal,com a seguinte redação:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

Desse modo, mesmo não sendo válida a credencial sindical apresentadaaos autos (ID 2513469 – Pág. 1), pois, como sustenta o recorrente, foi emitida por sindicato que não representa a categoriaprofissional da autora, tenho pela manutenção da sentença, conforme fundamentos acima expostos.

Tenho por prequestionadas as Súmulas 219 e 329 do TST.

Sentença mantida.

1.5 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Alega o recorrente que, reformada a sentença, merecem serexcluídos os juros, postulando também "seja afastada a aplicação dos juros de mora de 1% ao mês e, em conseqüência, expressamentedeterminada a aplicação da norma do artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, quanto aosacessórios atualização monetária e juros de mora, a contar do ajuizamento da reclamatória (artigo 883 da CLT), com a utilizaçãodo índice do mês do vencimento da parcela, e não o do mês da competência,nos termos da Súmula n.º 381 do E. TST." (ID17586c0 – Págs. 14/15)

No que concerne aos juros e atualização monetária, a orientaçãoadotada por esta Turma Julgadora sintoniza-se com a sentença (ID 22af6c8 – Págs. 12/13), ou seja, é no sentido de que a definiçãode tais critérios se constitui em matéria pertinente à fase de execução, devendo ser aplicável o regramento que estiver emvigor na época em que efetuados os cálculos de liquidação, não sendo viável a discussão acerca da matéria no atual momentoprocessual.

Nego provimento.

2. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE.

DANO MORAL.

A autora insurge-se contra a sentença na parte em que rejeitou opedido de indenização por dano moral. Alega a respeito: "Restou incontroverso que a reclamada, atrasou reiteradamenteo pagamento dos salários da autora, assim, como não efetuou o pagamento das verbas rescisórias, sendo claro que tais fatosabalaram toda vida do reclamante, sendo in re ipsa tal dano." (ID cc0f772 – Págs. 2/4).

O Juízo a quo entendeu pela ausência de prova de que "osatrasos sistemáticos dos salários alegados na inicial e, em parte, comprovados pela pena de confissão aplicada à primeiraré tenham efetivamente causado sofrimento e abalo moral ensejador da indenização postulada", destacando o deferimentode multa normativa específica em decorrência do atraso de salários e a inviabilidade de presunção de "abalo moral", não comprovadopela parte autora (sentença no ID 22af6c8 – Págs. 9/11).

Analiso.

Na inicial, ajuizada em 22/04/2014, a autora requereu a "rescisãoindireta" do contrato de trabalho, salientando que a primeira reclamada, em 12/03/2014, "abandonou" o posto do segundo réu;vinha atrasando o pagamento de salários de forma sistemática, e, não havia pago o salário do mês de março (ID 2513113 – Págs.2/3). Acrescentou que, diante de tal situação, atrasou suas obrigações perante a família, amigos e sociedade em geral, doque exsurge o dano moral pretendido, no montante de 24 remunerações (ID 2513113 – Págs. 4/5).

O segundo reclamado contestou o pedido de forma genérica, salientandoa ausência de prova do dano (ID 9216d22 – Págs. 4/5). A primeira reclamada foi revel e considerada confessa quando à matériade fato (ata de audiência no ID 02bc1be – Pág. 1). Além disso, verifico que nos comprovantes de pagamento apresentados noID 0dd8179 – Pág. 1 e seguintes não constam aqueles relativos ao período posterior a outubro de 2013, pelo que são acolhidasas afirmações da autora na inicial acerca do contumaz atraso no pagamento dos salários, e do não pagamento do salário relativoao mês de março de 2014, até o ajuizamento da ação, em 22/04/2014, sendo certo ainda o encerramento informal das atividadesda primeira ré, sem o pagamento das parcelas resilitórias.

O trabalhador tem direito ao pagamento dos salários na data previstapara a sua contraprestação, como forma de atender a compromissos de ordem pessoal. Assim, diferentemente do Juízo a quo,tenho ser evidente o prejuízo experimentado pela autora, em virtude da ausência do pagamento tempestivo de sua remuneração,tendo em vista a natureza alimentar do salário, o qual garante a sua subsistência, de modo que inequívoca a angústia a elacausada pela demandada. Sendo assim, mais do que um simples descumprimento contratual, ou um mero aborrecimento, a condutada primeira ré configura dano extrapatrimonial passível de reparação.

A matéria em apreço já foi apreciada por este Colegiado, por ocasiãodo julgamento de causas análogas, consoante ementas que seguem:

"ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALORARBITRADO. REDUÇÃO. O atraso sistemático do pagamento de salários, mais do que um simples descumprimento contratual, configuradano extrapatrimonial passível de reparação, mormente nas situações que envolvem a demandada, haja vista terem sido notóriasas moras salariais por ela praticadas, as quais geraram indiscutível exposição dos trabalhadores frente à sociedade, a justificar,portanto, a condenação ao pagamento da indenização respectiva. Valor da condenação, fixado em R$10.000,00 na Origem, reduzidopara R$5.000,00, consoante julgamentos análogos desta Turma Julgadora. Recurso provido em parte." (TRT da 04ª Região,2a. Turma, 0000125-09.2013.5.04.0023 RO, em 08/05/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram dojulgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel).

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. Demonstrado o atraso reiterado no pagamento de salários e diante da natureza alimentar domesmo, destinado a prover a subsistência de trabalhador e de sua família, é devida a indenização a título de danos morais,por conta dos sentimentos de angústia e incerteza que acometem o trabalhador frente à dificuldade de prover suas necessidadesmais básicas." (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000575-91.2013.5.04.0203 RO, em 22/05/2014, Desembargadora Tânia ReginaSilva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador MarceloJosé Ferlin D'Ambroso).

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. A conduta da empresa no sentido de atrasar o pagamento de salários, por se tratar de gravedescumprimento contratual, a teor do Dec. Lei 368/68 e art. 7º, X, da Constituição da República, consubstancia fundamentosuficiente para se entender configurado o dano moral in re ipsa. Indenização devida." (TRT da 04ª Região, 2a.Turma, 0000820-57.2012.5.04.0003 RO, em 05/06/2014, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso – Relator. Participaram dojulgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel).

INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS. INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. Demonstrado o inadimplemento das verbas rescisórias, o dano moral existe inre ipsa, sendo inegável a angústia gerada ao empregado, que, por omissão ilícita da empregadora, se viu incapaz de satisfazeras suas presumidas obrigações. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000697-13.2013.5.04.0104 RO, em 06/07/2015, DesembargadoraTânia Regina Silva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, DesembargadorMarcelo José Ferlin D'Ambroso).

Entende, ainda, este Relator, fazer jus a demandante à indenizaçãopor danos morais em decorrência do inadimplemento das parcelas resilitórias do contrato de trabalho, sobretudo em face docaráter alimentar das verbas e da condição de desempregada pela qual passa a trabalhadora recém dispensada. Desse modo, oinformal encerramento das atividades pela primeira ré, sem efetuar a resilição do contrato de trabalho, com o pagamento dasparcelas decorrentes, também enseja reparação por danos morais.

Quanto ao valor da reparação, atentando a critérios de razoabilidadee aos precedentes desta Turma Julgadora em análise de situações fáticas similares, arbitro o valor a título de indenizaçãopor danos morais em R$5.000,00, o qual considero hábil a reparar o dano extrapatrimonial sofrido pela demandante.

Acrescento responder o segundo réu, de forma subsidiária, igualmentepor essa condenação, em decorrência de sua qualidade de tomador de serviços e, também, porque sua omissão na fiscalizaçãodo contrato de trabalho foi determinante para a ocorrência do dano cuja reparação ora é deferida.

Apelo parcialmente provido para deferir à parte autora reparaçãopor dano moral, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros desde o ajuizamento da ação e de correçãomonetária a contar da prolação do presente acórdão, na forma do que estabelecem a Súmula 50 deste Tribunal e a Súmula 439do TST.

3. PREQUESTIONAMENTO.

A presente decisão representa o entendimento deste Colegiado, oque não viola os dispositivos constitucionais e legais invocados pelas partes (apelos e contrarrazões), os quais restam prequestionados,nos termos da Súmula nº 297, III, do TST.

Destaco, por relevante, conter a decisão os fundamentos da convicçãojudicial, tendo sido enfrentadas as questões passíveis de influenciar na decisão da causa, embora de forma sucinta, em observânciaao disposto no art. 5º, LXXVIII, da CF. Nesse sentido, inclusive, o Enunciado nº 10 da ENFAM (Escola Nacional de Formaçãoe Aperfeiçoamento dos Magistrados), destinado a orientar a aplicação do novo Código de Processo Civil: "A fundamentaçãosucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas asquestões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa."

Eventual inconformidade deverá ser objeto de recurso próprio.

*7269.

Assinatura

ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Voto convergente

De fato, tal como o Relator, entendo que a assistência judiciárianão é prerrogativa sindical, podendo ser exercida por qualquer advogado habilitado nos autos. Ademais, o artigo 133 da ConstituiçãoFederal dispõe que: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestaçõesno exercício da profissão, nos limites da lei".

Diante do exposto, com amparo nas disposições constitucionais, bemcomo nos artigos 927 do Código Civil e artigos 2º e 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil- OAB), faz jus a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto vencedora na presente demanda.

Considerando que o artigo 4º, §1º, da Lei nº 1.060/50 foi revogadopela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, passo a adotar as disposições constantesdo art. 85, caput e §2º do Novo CPC, enquanto não revisada a atual Súmula 61 deste TRT.

Assim, uma vez deferido na sentença o benefício da Justiça Gratuita,são devidos os honorários advocatícios, a despeito da ausência de assistência do sindicato da categoria profissional.

Quanto ao percentual devido a título de honorários, entendo devidoo montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticado na Justiça do Trabalho e na linha da Súmula37 deste TRT.

Face ao exposto, por fundamentos diversos, nego provimento ao recursodo reclamado.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIND AMBROSO:

De acordo com o voto do Exmo. Des. Relator, em consonância de seusfundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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