TRT4. RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. DEPÓSITO RECURSAL. RECOLHIMENTO A MENOR.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020075-15.2014.5.04.0008 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020075-15.2014.5.04.0008 (RO)
RECORRENTE: DIEGO DAL PASS MEDEIROS, PANAMBRA SUL COMERCIO DE VEICULOS LTDA
RECORRIDO: PANAMBRA SUL COMERCIO DE VEICULOS LTDA, DIEGO DAL PASS MEDEIROS
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. DEPÓSITO RECURSAL. RECOLHIMENTO A MENOR. Não merece conhecimentoo recurso ordinário interposto pela reclamada, por deserto, porquanto o recolhimento da GFIP foi insuficiente, não sendo hábilpara comprovar o efetivo recolhimento do depósito recursal. Aplicação do art. 899, §1º, da CLT, e da Orientação Jurisprudencialnº 140 da SDI-1 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da reclamada,por deserto. No mérito, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para, observada a prescrição pronunciada na origem, declarar a invalidade dos regimes de compensação de jornadaadotados pela reclamada, bem como acrescer à condenação o pagamento de: a) horas extras, assim consideradas as excedentesda 8ª diária ou 44ª semanal com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias com 1/3, gratificação natalina,FGTS e acréscimo de 40%; b) uma hora extra por semana de trabalho, com adicional de 50%, em decorrência da fruição apenasparcial do intervalo para descanso e alimentação às sextas-feiras, com reflexos em repousos remunerados e feriados, fériascom um terço, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS com 40%; c) acrescer à condenação as integrações das comissõespagas "por fora" da folha de pagamento até janeiro de 2009 (inclusive), no valor de R$ 283,35 mensais, em aviso-prévio, fériascom 1/3, 13º salário, descanso semanal remunerado e FGTS com 40%; d) dobra do período de férias quanto aos períodos aquisitivos2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012, acrescida do terço constitucional; e) honorários assistenciais de 15% sobre ovalor bruto da condenação. Valor da condenação que se acresce em R$ 30.000,00. Custas legais acrescidas de R$ 600,00,pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, as partes interpõem recurso ordinário.

A reclamada busca a reforma da decisão nos seguintes pontos: saláriosubstituição, desconto adiantamento e adicional de insalubridade.

O reclamante, por sua vez, pretende modificar a sentença quantoàs horas extras, intervalo intrajornada, diferenças de comissões, férias e honorários assistenciais.

As partes apresentam contrarrazões.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTOPELA RECLAMADA. DESERÇÃO

Estabelece o art. 899, § 1º, da CLT, que a realizaçãodo depósito recursal em valor correto e no tempo hábil constitui pressuposto do juízo de admissibilidade para o conhecimentodo recurso.

É, portanto, de responsabilidade exclusiva da parte o correto pagamentoe preenchimento da guia de recolhimento do depósito recursal, identificando o nome das partes, o número do processo a quese refere e a Vara do Trabalho em que tramita a ação. A ausência de tal prática implica a deserção.

Nesse sentido é o item I da Súmula nº 128 do TST, que estabelece:I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sobpena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso.

No caso, o valor provisório arbitrado à condenação foide R$ 15.000,00 e a GFIP comprova o recolhimento do depósito recursal no importe de R$ 7.485,43 (Id. ec59f84). No entanto,o Ato nº 372/SEGJUD.GP, de 16 de julho de 2014, com observância obrigatória a contar de 01 de agosto de 2014, determina comolimite o valor de R$ 7.485,83, no caso de interposição de recurso ordinário. Assim, o valor do depósito recursal efetuadopela reclamada é insuficiente, situação que atrai a incidência da OJ nº 140 da SDI-I do TST, in verbis:

140. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. DIFERENÇA ÍNFIMA. DESERÇÃO. OCORRÊNCIA

Ocorre deserção do recursopelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao "quantum" devido sejaínfima, referente a centavos.

No mesmo sentido são as seguintes decisões deste Tribunal:

RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. GUIA DE DEPÓSITO RECURSAL. RECOLHIMENTOA MENOR. DESERÇÃO. Não se conhece do recurso, por deserto, quando não comprovado o correto recolhimento do depósito recursalque, na hipótese, foi efetuado em valor insuficiente. Incidência dos 789, § 1º,e 899, § 1º, da CLT. (TRT da4ª Região, 4a. Turma, 0000521-41.2012.5.04.0016 RO, em 18/04/2013, Juiz Convocado Lenir Heinen – Relator. Participaram dojulgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, Desembargador George Achutti).

RECURSO ORDINÁRIO. PREPARORECURSAL. DEPÓSITO A MENOR. DIFERENÇA ÍNFIMA. Embora ínfima a diferença entre o valor legal mínimo e o depositado pela reclamadaa título de preparo recursal, uma vez caracterizada a insuficiência do recolhimento do depósito recursal, resulta inabalávela deserção do recurso. Entendimento consubstanciado na OJ/SBDI-I 140 do TST. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000353-35.2012.5.04.0761RO, em 30/10/2013, Desembargador Gilberto Souza dos Santos – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo TavaresGehling, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda).

Em sentido idêntico é a jurisprudência dominante do TribunalSuperior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO. DEPÓSITO RECURSAL INSUFICIENTE. Nos termosda OJ 140 da SBDI-1/TST, "ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, aindaque a diferença em relação ao 'quantum' devido seja ínfima, referente a centavos". Recurso de revista não conhecido. (RR -117300-46.2005.5.01.0004 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 20/04/2010, 3ªTurma, Data de Publicação: 14/05/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DESERÇÃO. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENÇA ÍNFIMA. OJ Nº 140, DA SBDI-1 DO C. TST. Nos termosda OJ nº 140 da SBDI-1 do c. TST, é ônus da parte recorrente efetuar o pagamento das custas processuais arbitradas na condenação,sob pena de deserção, que ocorre, como no caso, pelo recolhimento insuficiente, a menor, de dezesseis centavos (R$0,16). Agravode instrumento não conhecido . (TST – AIRR: 9475320115140002 947-53.2011.5.14.0002, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Datade Julgamento: 07/08/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013).

De igual modo já decidiu esta Turma julgadora, a exemplo:TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020626-83.2013.5.04.0281 RO, em 01/04/2014, Desembargadora Maria Madalena Telesca.

Pelo exposto, realizado o recolhimento a menor do depósito recursal,não conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, por deserto.

II. NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. INTERVALOINTRAJORNADA

O recorrente busca a modificação da decisão que atribuiuvalidade aos cartões ponto juntados, bem como ao regime de compensação adotado pela reclamada. Defende que os registros dehorário são inservíveis como meio de prova, tendo em vista que ilegíveis. Alega que a ré adotava as seguintes práticas queinvalidam os regimes de compensação de jornada, a saber: adoção simultânea da compensação semanal e de banco de horas; desrespeitoao limite legal de 10 horas diárias; labor aos sábados e realização de horas extras de modo habitual. Por estas razões, pretendea condenação da reclamada ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal. Postula, ainda, a reforma dasentença no tocante aos intervalos intrajornada, alegando restar comprovado que a pausa não era usufruída de forma integralàs sextas-feiras.

Trata-se de reclamatória ajuizada por ex-empregado da reclamadaque foi admitido em 05 de março de 2003 e despedido sem justa causa de 03 de julho de 2012. Exerceu, no período imprescrito,a função de Consultor Técnico.

O autor foi contratado para trabalhar em jornada de 44 horas semanais,de segundas a sextas-feiras, em regime de compensação semanal, das 07h45min às 11h30min e das 13h00min às 18h00min e no horáriodas 08h45min às 11h30min e das 13h00min às 19h00min. Durante todo o contrato foi adotado o regime compensatório de banco dehoras.

Quanto ao regime compensatório, o Juízo de origem assim se pronunciou,in verbis:

O regime compensatório semanal e banco de horas adotado pelo empregadorserá regular quando preenchidos dois requisitos[1]: a) previsãodo regime compensatório em acordo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do art. 7º, inc. XIII, da Constituição Federal,não sendo suficiente o pacto individual; b) a jornada não exceder 10h diárias, conforme o art. 59, §2º, da CLT.

No caso dos autos, háautorização do regime de compensação (semanal e banco de horas) por norma coletiva, como a cláusula 44ª do id. 11553439, pag8.

Ademais, existe acordoindividual prevendo a compensação horária, conforme o contrato de trabalho.

Sendo assim, resta regularo regime de compensação de horário adotado pela reclamada.

O reclamante apresenta,por amostragem, diferenças de horas-extras, no entanto, desconsidera o regime de compensação adotado.

Sendo assim, indefiroa pretensão relativa a horas-extras.

Desde logo, afasto, por inovação à lide, as alegações do autor relativasà invalidade dos cartões ponto em razão de sua ilegibilidade, já que na manifestação à defesa e documentos o reclamante impugnaos registros de horários somente por não consignarem a jornada correta.

No aspecto, os cartões-ponto juntados consignam registros de horáriovariáveis e realização de diversas horas extras. Além disso, a prova oral demonstra a correção dos horários neles consignados,restando correta a decisão do Juízo de origem ao acolhê-los como prova fidedigna das jornadas realizadas pelo autor. Assim,não merece reparos a sentença, neste particular.

Conforme se constata das alegações da própria defesa, a reclamadaadotava concomitantemente os regimes compensatórios na modalidade "banco de horas" e compensação semanal pela supressão dotrabalho aos sábados.

Entretanto, entendo não ser possível a coexistência do regime decompensação semanal de horário visando a supressão do labor aos sábados com o regime de banco de horas, ainda que se encontremdevidamente autorizados em norma coletiva. A incompatibilidade é manifesta, porquanto tratam-se de sistemas com finalidadesdistintas, não sendo possível, em regime de compensação semanal, a prestação de horas extras habituais que é inerente ao bancode horas.

Neste sentido, por exemplo, a recente decisão da 1ª Turma, de lavrada Desembargadora Íris Lima de Moraes, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL E DE BANCO DE HORAS. A adoçãoconcomitante dos dois sistemas de compensação referidos desvirtua a finalidade de tais regimes compensatórios. Pelo regimesemanal, o empregado tem elastecida sua jornada em determinados dias da semana e reduzida ou suprimida a jornada em outro,até o limite do módulo semanal de 44 horas. A inclusão do Banco de Horas a par do regime semanal rompe este equilíbrio, demodo que o trabalhador tenha que prestar serviços quando de fato deveria estar folgando. Recurso das rés desprovido.

Além de não haver autorizaçãopara adoção do banco de horas nas normas coletivas, mas apenas previsão de compensação de horas (cláusula vigésima quinta,fl. 186, por exemplo), a adoção concomitante dos dois sistemas de compensação desvirtua a finalidade de tais regimes compensatórios,ainda que houvesse as devidas autorizações. Pelo regime semanal, o empregado tem elastecida sua jornada em determinados diasda semana e reduzida ou suprimida a jornada em outro, até o limite do módulo semanal de 44 horas. Regra geral, a eliminaçãoda jornada nestes casos ocorre aos sábados. Compensa-se assim o excesso de um dia com a redução de labor em outro, de modoque nada é devido de parte a parte, simplesmente porque neste caso não há jornada suplementar. Já o sistema de Banco de Horas,dito anual, pressupõe a existência de horas extras. O excesso de um dia deverá ser compensado pela correspondente diminuiçãoem outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais do trabalho, nem seja ultrapassadoo limite máximo de 10 horas diárias. A compensação semanal, quando bem ajustada pelas partes e corretamente praticada, beneficiao trabalhador, pois este sabe previamente quando terá folga, permitindo-lhe que organize sua vida pessoal e familiar. A inclusãodo Banco de Horas a par do regime semanal rompe este equilíbrio, de modo que o trabalhador tenha que prestar serviços quandode fato deveria estar folgando. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0000208-08.2014.5.04.0664 RO, em 11/11/2015, DesembargadoraIris Lima de Moraes – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, DesembargadoraLaís Helena Jaeger Nicotti)

O banco de horas é espécie do gênero compensação horária.Somente é válido se pactuado mediante negociação coletiva, observada a previsão contida no art. 59, § 2º, da CLT, e forimplementado com rígido controle das horas trabalhadas, compensadas e devidas como extras. Funciona em um sistema de créditoe débito de horas ou minutos a serem compensados em um prazo máximo estabelecido. Pressupõe o registro de crédito e débitode horas ou minutos a serem compensados em um prazo máximo estabelecido na norma coletiva ou na lei.

No caso dos autos, ainda que exista autorização coletiva, não severifica regularidade no critério adotado. Os registros de horário não permitem a verificação de forma clara das horas trabalhadas,compensadas e devidas como extras, nem a observância do prazo previsto. O controle é indispensável à validade do regime adotado,sendo do empregador o ônus de efetivá-lo e comprová-lo, o que não se verifica na hipótese.

Além disso, o regime de compensação semanal – adotado especificamentepara fins de compensação de trabalho aos sábados – revela-se inválido, pois o trabalho nos sábados ocorria seguidamente, tornandoinócuo o regime compensatório. Ademais, os cartões-ponto acusam a prestação habitual de horas extras.

Não há, portanto como atribuir validade aos regimes compensatóriosadotados, quer na modalidade semanal, quer na de banco de horas.

Invalidado o banco de horas, são devidas as horas extras (hora +adicional) trabalhadas sob tal modalidade e não somente o adicional, na forma do item V da Súmula nº 85 do TST.

Assim, são devidas as horas extras excedentes da 8ª hora diáriaou 44ª semanal, de acordo com as jornadas consignadas nos cartões ponto juntados aos autos e com reflexos em repouso semanalremunerado, gratificação natalina, férias, aviso-prévio e FGTS acrescido de 40%.

Por último, o reclamante insurge-se contra a sentença no ponto emque indefere o pagamento do intervalo intrajornada, alegando não ter havido fruição integral.

No particular, a sentença foi assim fundamentada:

Com relação aos intervalos intraturnos, as testemunhas confirmam que eramusufruídos, e, analisando os cartões-ponto, verifico que foi usufruído integralmente pelo reclamante.

De acordo com o art. 71 da CLT, nas jornadas excedentesde seis horas, o empregador deve conceder o intervalo de uma hora para descanso e alimentação. Prevê, ainda, o § 4º domesmo dispositivo legal que, se o intervalo for suprimido, o empregador ficará obrigado a remunerar o período correspondentecom um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Entendo que o direito abarca a hora integral, nos termos da Súmulanº 437, item I, do TST e da Súmula nº 63 deste Regional.

De outro lado, a fruição dos intervalos intrajornada pode ser pré-assinaladapelo empregador, conforme faculta o art. 74, §2º, da CLT, condição que se verifica na hipótese dos autos.

Considerando que o reclamante não produz prova capaz de infirmara veracidade dos registros de horário lançados nos cartões ponto, esses são considerados válidos. Nesse aspecto, sinalo nãoestar em discussão a validade da pré-assinalação levada a efeito pela reclamada, mas, sim, a existência de supressão ou nãodos intervalos.

A partir da prova oral produzida é possível verificar que o intervalonão era usufruído de forma integral. Como apontou a testemunha Robson, que trabalhou em prol da reclamada no período do contratodo autor, inclusive no mesmo setor, toda sexta havia reunião às 11h30, quando não faziam intervalo de uma hora, apenas 20minutos. Por sua vez, a testemunha ouvida a convite da ré, Maria Luiza declarou que havia reunião semanal dos consultoresàs sextas, que pegava um pedaço do horário do intervalo.

Assim, comprovada a fruição parcial do período destinado ao intervalonas sextas-feiras, faz jus o reclamante ao pagamento integral do período, com o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneraçãoda hora normal.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamante paradeclarar a invalidade dos regimes de compensação de jornada adotados pela reclamada e, observada a prescrição declarada naorigem, acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal, bemcomo uma hora extra por semana de trabalho, com adicional de 50%, pelo intervalo de descanso e alimentação usufruído apenasparcialmente às sextas-feiras, tudo com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias com 1/3, gratificaçãonatalina, FGTS e acréscimo de 40%.

Recurso parcialmente provido.

2. DIFERENÇAS DE COMISSÕES

O reclamante não se conforma com a sentença que julgouimprocedente o pedido relativo a diferenças de comissões. Reafirma a existência de diferenças na parcela, porquanto, segundoalega, restou provado que havia pagamento de comissões sobre acessórios e que tal era realizado extra folha; houve alteraçãocontratual lesiva em razão da supressão das comissões sobre a venda de seguros; ante a ausência dos documentos hábeis a comprovaras vendas realizadas e pela incorreção da base de cálculo utilizada pela reclamada.

Na petição inicial, o reclamante afirma que não recebeu corretamenteas comissões incidentes sobre a venda de peças e mão de obra realizada na oficina, seja porque eram computadas a menor, sejaporque parte das comissões, notadamente aquelas relativas à venda de acessórios, eram pagas extrafolha.

A reclamada na defesa afirmou que o reclamante recebeu corretamenteas comissões incidentes sobre as vendas realizadas, as quais foram integradas à remuneração e consideradas para o cálculodas demais parcelas. Esclareceu, ainda, que o reclamante deixou de efetuar vendas de seguros, pois tal atividade foi transferidapara outro setor, mas que não houve qualquer redução no comissionamento, pois realizou uma média de venda dos últimos 5 mesesde atendimento de seguros e o valor obtido foi integrado ao salário do autor.

No tocante às diferenças de comissões em razão do alegado equívocona base de cálculo da parcela, a decisão foi assim prolatada:

O reclamante apresenta demonstrativo das diferenças de comissões que entendedevidas, conforme id. 1ee6bb4, com as quais não concorda a reclamada conforme explica no id. 53ae442, pág. 3.

Tem razão a reclamada,pois conforme verifico pelo regramento do id. 2208153 o cálculo das comissões é sobre o valor líquido da nota fiscal, deduzidasas taxas de seguros, descontos concedidos e ISSQN, não compondo a base de as cortesias, a garantia de oficina e consumo interno,as despesas diversas com vendas, a revisão interna, as transferências internas, os veículos usados, as garantias e revisões.No cálculo apresentado pelo reclamante, baseado na planilha de agosto/2009, não foram excluídos os valores citados, razãoporque concluo inexistirem diferenças a este título.

No caso, tendo sido juntadas as planilhas de comissões e os recibosde pagamento do período contratual, incumbia ao reclamante demonstrar as diferenças de comissões postuladas, o que foi realizadono id. 1ee6bb4.

Entretanto, conforme observado pelo julgador a quo, o demonstrativoapresentado não pode ser aceito, tendo em vista que para apurar o montante que entendia devido o autor realizou o cálculosobre o valor total líquido da planilha de vendas e não sobre as parcelas que efetivamente compõem a base de cálculo das comissões,conforme a Tabela de Comissionamento de Id. 2208153, ou seja, 1,3% sobre as vendas realizadas sob as seguintes rubricas: Clientes,Seguradoras, Garantia Volkswagem, Revisões, Cliente Promoção.

Diante disso, tem-se que a diferença apontada por amostragem peloautor está incorreta, pois equivocada a base de cálculo utilizada para sua elaboração. Portanto, merece confirmação a decisãode origem que indeferiu as diferenças de comissões postuladas.

Relativamente às diferenças salariais decorrente da supressão dasvendas dos seguros, melhor sorte não socorre o recorrente.

A partir da análise dos depoimentos, a magistrada de origem ponderouque o reclamante não demonstrou o prejuízo havido no demonstrativo apresentado e, assim, julgou improcedente a pretensão.

Não merece reparos a sentença.

A mudança de parte do empreendimento para outro local, por certorepresentou uma redução nas comissões auferidas, pois deixaram de incidir sobre os serviços prestados por aquele setor específico.Contudo, tal procedimento não revela qualquer irregularidade, tendo decorrido da necessidade de adaptação da reclamada parao desenvolvimento da atividade empresária.

Ademais, a variação no valor das comissões era fato corriqueirono curso do contrato de trabalho, de forma que não se verifica prejuízo considerável, que tenha comprometido os ganhos doreclamante, os quais mantiveram o mesmo patamar, mesmo após a alteração. No aspecto, observo, pelos recibos de pagamento juntados,que as comissões eram bastante variáveis: por exemplo em março e abril de 2010 nos valores de R$ 1.278,71 e R$1.783,95, respectivamente(Id. 2208280, fl. 41 e 42), já em maio de 2012 no valor de R$ 1.813,53 (fl. 15 do Id. 2208280).

Inexistiu, portanto, alteração unilateral do contrato de trabalho,como alegado na inicial, motivo porque mantenho a sentença que julgou improcedente o pedido.

Quanto ao alegado pagamento extrafolha, a magistrada de origem assimse pronunciou:

[...] a testemunha convidada pelo reclamante afirma que os consultorestécnicos fizeram vendas sobre acessórios até o ano de 2010, que no início eram pagas extra-folha e, por último, foram incluídasno contracheque, não sabendo especificar as datas. Por outro lado, a testemunha convidada pela reclamada nega o pagamentoda comissão extra folha de pagamento.

Assim, pela informaçãofornecida pela testemunha, no ano de 2009 o reclamante deveria ter percebido as comissões da forma legal, pois em 2010 pararamde efetuar as vendas e, por consequência, de auferir as referidas comissões. Examinando os resumo das vendas efetuadas peloreclamante no ano de 2009 não verifico rubrica especifica relativa à venda de acessórios.

Sendo assim, entendo nãohaver sido produzida prova convincente no sentido da existência do pagamento extra oficial de comissões sobre vendas de acessórios.

Data venia o entendimento vertidona origem entendo restar provado nos autos o pagamento de comissões extra folha.

A testemunha Robson foi taxativa ao afirmar que tanto ele como oreclamante realizavam a venda de acessórios até o ano de 2010 e que durante a maior parte do tempo a comissão correspondentea essa venda era paga extra folha.

Registro que o fato de a testemunha convidada pela reclamada terafirmado que não havia o pagamento de comissões por fora em nada prejudica a comprovação do pagamento. Isso porque a testemunhaem questão declarou que exerce a função de Programadora de Serviços da Oficina, ao contrário do reclamante, que era ConsultorTécnico.

Assim, entendo estar provado nos autos o recebimento de comissõespagas extra folha sem a devida integração nas demais parcelas salariais.

Outrossim, ao revés da conclusão do magistrado de origem, constatoque, a partir de fevereiro de 2009, o reclamante percebeu as comissões em questão sob a rubrica "OUTRAS COM. PEÇAS/ACE", emvalores variáveis.

Com efeito, observado o quadro probatório dos autos, reputo queo reclamante recebia comissões extra folha até janeiro de 2009 (inclusive).

No que pertine ao montante das comissões, por critérios de razoabilidade,arbitro em R$ 283,35/mês, valor equivalente a média das comissões sobre a venda de peças e acessórios no período de fevereiroa dezembro de 2009.

Por conseguinte, dou parcial provimento ao recurso do reclamantepara, observada a prescrição declarada na origem, acrescer à condenação as integrações das comissões pagas "por fora" da folhade pagamento até janeiro de 2009 (inclusive), no valor de R$ 283,35 mensais, em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salário,descanso semanal remunerado e FGTS com 40%.

3. FÉRIAS

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidode pagamento das férias em dobro em face da irregularidade na concessão. Reafirma que o fracionamento das férias deve serexcepcional, fato este que não ocorreu na hipótese, em que as férias eram habitualmente fracionadas pela reclamada. Asseguraque esta situação desatende ao disposto no art. 134 da CLT, razão pela qual, pede o pagamento em dobro das férias, a teordo disposto no art. 137 do mesmo diploma legal.

O Juízo de origem indeferiu a postulação, tendo em vista que foramcomprovadas a fruição e o pagamento das férias, os quais atenderam o limite não inferior a 10 dias de que trata o art. 139da CLT.

O art. 134, § 1º, da CLT autoriza, excepcionalmente, o gozodas férias em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a dez dias. Sendo assim, tem-se que a habitualidade da práticado fracionamento de férias retira o caráter excepcional da medida, importando colisão com o disposto no art 134 da CLT.

No caso dos autos, verifico que as férias do reclamante foram fracionadasde forma habitual, sem que tenham vindo aos autos as razões que teriam motivado o fracionamento. A ficha de registro de empregadosde Id. 2208099 – Pág. 2 e os documentos juntados nos Ids. 2208201 e 2208224 consignam o fracionamento regular e sistemáticodas férias do reclamante.

As normas pertinentes às férias envolvem matéria de higiene, saúdee segurança do trabalho, logo, seu conteúdo está infenso à negociação das partes, ainda que no âmbito coletivo. Neste sentidoestá o entendimento firmado pelo TST, conforme se infere, exemplificativamente, do item III da Súmula 437 daquela Corte.

No mesmo sentido já decidiu esta Turma em casos análogos, conformese verifica das razões lançadas na fundamentação, abaixo transcritas:

(omissis) Ademais, há se considerar que o fracionamento das férias daautora foi habitual, o que afasta a excepcionalidade exigida no artigo 134, §1º, da CLT – "Somente em casos excepcionaisserão as férias concedidas em dois períodos". (TRT da 04ª Região, 3a. Turma, 0001946-66.2012.5.04.0384 RO, em 09/12/2014,Desembargador Gilberto Souza dos Santos – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, DesembargadoraMaria Madalena Telesca)

(omissis) Entendo que,à luz da Convenção nº 132 da OIT, a situação de excepcionalidade deveria ter sido comprovada pela reclamada. Ao contrário,as férias eram fracionadas de forma habitual, descaracterizando o aspecto excepcional. Com isso, a saúde do trabalhador ficadesprotegida, na medida em que o período de descanso deve ser concedido com a finalidade de preservar o bem estar" (TRT da04ª Região, 3a. Turma, 0000721-54.2011.5.04.0381 RO, em 12/06/2013, Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargador Luiz Alberto de Vargas)

Também o TST vem decidindo reiteradamente neste sentido,conforme expressam as ementas abaixo:

FÉRIAS. FRACIONAMENTO SEM A DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O fracionamentodas férias, no máximo em duas parcelas, somente é possível desde que se observe, simultaneamente, a existência de circunstânciaexcepcional e que nenhum dos períodos seja inferior a dez dias. O parcelamento irregular das férias, sem a demonstração daexcepcionalidade prevista no art. 134, § 1.º, da CLT, enseja o seu pagamento em dobro, nas hipóteses em que o respectivoperíodo concessivo já tiver se exaurido. Recurso de revista conhecido e provido. (…) (RR – 54000-25.2006.5.04.0382, RelatoraMinistra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 18/12/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/02/2014)

FÉRIAS. INEXISTÊNCIA DECOMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. FRACIONAMENTO IRREGULAR. PAGAMENTO EM DOBRO. Consoante o disposto no art. 134, §1º, da CLT, as férias serão concedidas num só período e somente em situações excepcionais é possível o seu parcelamento, limitadoa dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Como o legislador não especificou tais situaçõesexcepcionais, o texto legal sugere que a lei pretende, na verdade, enfatizar a inviabilidade do fracionamento rotineiro aolongo do contrato. Privilegiou, portanto, a legislação a concessão unitária do prazo das férias para a recomposição de energiafísica e mental do obreiro ao longo do período de gozo. Assim, cabe ao empregador demonstrar a necessidade excepcional queensejou o fracionamento das férias, seja da empresa, seja do próprio empregado – ônus do qual não se desincumbiu. O fracionamentoirregular das férias equivale à sua não concessão, fazendo jus o obreiro ao pagamento de férias em dobro, acrescido do terçoconstitucional. Recurso de revista conhecido e provido no particular. (…) (RR-79300-57.2009.5.04.0002, Relator Ministro:Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 03/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/12/2014)

RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS.FRACIONAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DO PROCEDIMENTO. ARTIGO 134, § 1º,DA CLT. A norma do artigo 134, § 1º, da CLT, estabelece que, "somente em casos excepcionais, serão as férias concedidasem 2 (dois) períodos". Nesse contexto, não demonstrado o motivo excepcional para sua concessão fracionada, há de se admitircomo inexistente, de modo que o fracionamento indevido equivale à não concessão das férias e, consequentemente, tal períododeve ser pago em dobro, nos termos do artigo 137 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR1086.97.2013.5.15.0069Ministro Relator: Aloysio Corrêa da Veiga. Data de Julgamento 11 de Março de 2015.

Por todo o exposto, à luz do disposto no art. 137 da CLT, devidaé a dobra do período de férias acrescida do terço constitucional, tendo em vista que o pagamento de forma simples já foi efetuadoao reclamante, quanto aos períodos aquisitivos de 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012, devendo ser observada a prescriçãodeclarada na origem,.

Recurso parcialmente provido.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamante pretende a reforma da sentença que indeferiuo pagamento de honorários advocatícios, ao fundamento de que a assistência judiciária não é monopólio sindical.

Ao contrário do decidido na origem, é impositivo o deferimento doshonorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(Id. 1553336 – Pág. 6), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto dacondenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dou provimento ao recurso ordinário para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

III – PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocadospelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias,restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1da mesma Corte.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




Tags:, , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.