TRT4. RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA DE SEIS HORAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020214-24.2015.5.04.0010 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020214-24.2015.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: ELESSANDRA FERNANDES
RECORRIDO: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE PORTO ALEGRE
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA DE SEIS HORAS. Constatadaa prestação habitual de horas extras, com prorrogação da jornada contratual de seis horas, sem que fosse assegurada à reclamantea concessão do intervalo mínimo de uma hora exigido pelo artigo 71, caput, da CLT, a reclamada é obrigada a remunerar,como extra, o período de descanso não usufruído, equivalente a uma hora, por força do artigo 71, § 4º, da CLT. Aplicávelà hipótese o item IV da Súmula 437 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTE para acrescer à condenaçãoo pagamento de (1) horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária e trigésima sexta semanal, conforme jornadaarbitrada na fundamentação, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, observado o divisor 180, o critériominuto a minuto e Súmula 264 do TST na base de cálculo, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio,férias acrescidas de 1/3, 13º salários, adicional de insalubridade e FGTS com 40%; (2) intervalos intrajornada de 1h por dia,com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários,adicional de insalubridade e FGTS com 40% e (3) honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Valor da condenação provisoriamente acrescido para R$ 15.000,00(quinze mil reais), sobre o qual incidem custas de R$ 300,00 (trezentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência da ação, complementada pela decisão que julgou os embargos dedeclaração, a reclamante recorre quanto à validade do regime compensatório e dos cartões-ponto, horas extras, intervalos intrajornada,indenização por danos morais e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da reclamada, sobem os autos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VALIDADE DOS CARTÕES-PONTO. REGIME COMPENSATÓRIO. HORASEXTRAS

A reclamante recorre da sentença que invalidou os registrosde horário juntados aos autos, invocando a fidedignidade do depoimento prestado pela testemunha Vanessa, por ela convidada.Diz ser evidente a ausência de anotação de toda a jornada laborada, pois a empregadora sonegava as horas extras praticadaspelos empregados, que "batiam o ponto", segundo orientações da chefia, de modo a registrar alguns minutos e conferir aresde veracidade aos documentos. Entende que a questão não pode passar despercebida, sem ao menos cruzar os depoimentos e registrosde ponto apresentados e simplesmente concluir que a testemunha ouvida não convenceu. Aduz que os cartões-ponto consignam puramenteos horários contratuais, sempre com variações de alguns minutos, como orientado pela chefia. Menciona que somente houve pagamentode horas extras em um mês da contratualidade. Conclui que não podem prevalecer as jornadas anotadas nos controles de pontoapresentados com a defesa, pois evidente sua imprestabilidade, pelo que postula a reforma para adoção da jornada declinadana inicial. Sustenta a nulidade do banco de horas, pela invalidade dos cartões-ponto, pela extrapolação habitual das jornadasalém da máxima prevista no § 2º do artigo 59 da CLT, pelo labor em atividade insalubre, na forma do artigo 60 da CLT,e pelo descumprimento das normas coletivas a respeito. Pede a reforma e o pagamento de horas extras, conforme postulado nainicial.

Analiso.

A autora foi contratada em 19/08/2008para exercer as funções de operadora de telemarketing, tendo como remuneração final R$ 1.068,69 mensais.Sua despedida, sem justa causa, se deu em 15/07/2013.

Na inicial, a reclamante afirmou que normalmente iniciava sua jornadaàs 8h horas, encerrando por volta das 18h, sendo que uma vez por semana prorrogava até às 19h, sustentando a invalidade dosregistros de ponto.

A reclamada, em defesa, disse que a reclamante foi contratada paracumprir carga horária mensal de 180h, em jornada de 6h, seis dias da semana, com uma folga semanal, tendo seus horários devidamenteregistrado nos cartões-ponto.

A ficha de registro de empregado confirma a contratação para cargahorária mensal de 180h, com jornada das 14 às 20h (ID ff676da – Pág. 4 e 7).

Inicialmente, em relação à validade dos cartões-ponto, observo queo artigo 74, § 2º, da CLT obriga os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores a anotar a hora de entrada e saídade seus empregados. Trata-se, como regra, de prova por excelência e pré-constituída da jornada de trabalho de encargo exclusivodo empregador que mantém o controle da jornada. Todavia, ante a sua presunção de veracidade relativa, pode ser infirmada porprova em contrário. Nesse sentido é a orientação da primeira parte do item I da Súmula 338 do TST.

Os espelhos de ponto apesentados, impugnados pela autora, apresentammarcação de horários bastante variáveis e com anotações de folgas compensatórias e, embora não contenham a assinatura da empregada,esse elemento não é capaz, por si, só de infirmar a validade dos documentos.

Cumpre analisar o conteúdo da prova oral colhida.

Em depoimento pessoal, a demandante disse que "trabalhava das8h às 18h, com 30 minutos de intervalo, em escala de 6×1; que registrava apenas 6 horas de trabalho".

O preposto informou que "a autora trabalhava em dois horários,das 8h às 14h e das 9h às 15h; que a orientação era para que todo o horário trabalhado fosse registrado; que a autora tirava15 minutos de pausa alimentar, além de outro intervalo de 10 minutos; que a autora trabalhava com uma folga semanal, geralmenteaos fins de semana".

A testemunha Vanessa Teresinha de Souza Gomes, convidada pela reclamante,disse que "trabalhou para a reclamada de novembro de 2009 a junho de 2014,como operadora de telemarketing; que o horário contratual era das 13h às 19h, mastrabalhava das 12h às 22h, com 30 minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado; que não registrava todo o horário trabalhado;que trabalhava no mesmo setor da autora; que visualizava a autora trabalhando … sabeque a autora chegava por volta das 8h e saía por volta das 18h, com 30 minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado; que ficou como monitora por 2 anos, de junho/2012 a junho/2014, período em quetrabalhou em diversos horários, como das 8h às 18h e das 7h às 16h/17h; que Samaraorientava para que fosse anotado somente o horário contratual; que nunca recebeu folgas por ter trabalhado além dohorário contratual; que ninguém recebia folgas; que o registro era feito por relógio-ponto; que era a depoente que registrava o horário de entrada e de saída; que o relógio-ponto ficava ao lado da sala da chefia;que batia o cartão e continuava trabalhando; que batia o horário de saída com variações de minutos" (grifo).

A testemunha Roberta Santos de Oliveira, vinda pela ré, disse que"trabalha para a reclamada desde abril/2002; que foi operadora de telemarketingde 2002 a 2010 … no período em que trabalhou com a autora, trabalhava das 7h às 13h, com um intervalo de 20 minutose mais um de 10 minutos; que a autora cumpria o horário das 8h às 14h, com um intervalo de 20 minutos e mais um de 10 minutos;que a depoente conseguia registrar todo o horário trabalhado; que o intervalo de 10 minutos não é registrado, apenas o de20; que, indagada como sabe do horário de saída da autora se saía antes, respondeuque todos trabalham 6 horas e que sabe o horário de chegada da autora … como monitora, rodava muito pelo setor etinha mais proximidade com a autora; que os funcionários podem ter alteração de horário; que pode ocorrer de ultrapassar as 6 horas de trabalho quando há reunião ou treinamento; que essa extrapolação é registrada;que é possível registrar horas extras no cartãoaos sábado costumam trabalhardas 7h às 17h, por exemplo, e esse horário fica registrado; que gozam de folgas em razão dessas horas trabalhadas"(grifo).

Diferentemente do que entendeu a sentença, considero que a provacolhida demonstra a invalidade dos cartões-ponto juntados aos autos. Inicialmente, empresto total fidedignidade ao depoimentoda testemunha Vanessa, considerando que trabalhou em grande parte do contrato junto com a autora, inclusive como monitorado setor, tendo pleno conhecimento da rotina laboral praticada.

De acordo com a depoente Vanessa, os empregados eram orientadosa registrar o ponto e continuar trabalhando, por expressa determinação da chefia, além de anotarem os horários com pequenasvariações de minutos.

Ainda que a testemunha Roberta tenha mencionado que toda a jornadaera registrada e que era possível anotar o horário extraordinário cumprido, observo que os recibos de salário apontam o pagamentode horas extras em apenas um mês da contratualidade (outubro/2012, ID a47cfa0 – Pág. 34). Ademais, a depoente referiu sercomum o labor aos sábados das 7h às 17h, mas não verifico essa anotação nos cartões-ponto e tampouco o correspondente pagamentode horas extras.

Portanto, sopesando os elementos colhidos nos autos, considero maisconsistentes as informações prestadas pela testemunha Vanessa, razão pela qual reputo inválidos os registros de horário comoprova da jornada de trabalho cumprida pela reclamante. Diante disso, despicienda a análise sobre a regularidade do regimecompensatório.

Quanto à jornada efetivamente praticada, arbitro como sendo das8h às 18h, com 30 minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado, conforme noticiado na inicial e de acordo com a prova colhida.

Por decorrência, são devidas as horas extras postuladas, excedentesda 6ª diária e da 36ª semanal, com reflexos que incidem em outras parcelas de forma direta, e não pelo aumento da média remuneratória,conforme entendimento consubstanciado na OJ 394 da SDI-1/TST e Súmula 64 do TRT4.

Dou provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer àcondenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária e trigésima sexta semanal, conformejornada arbitrada na fundamentação, com adicional legal ou normativo, o que for mais benéfico, observado o divisor 180, ocritério minuto a minuto e Súmula 264 do TST na base de cálculo, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados,aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, adicional de insalubridade e FGTS com 40%.

INTERVALOS INTRAJORNADA

A recorrente busca o pagamento de intervalos intrajornada,à razão de 1h por dia, diante do cumprimento de jornada laboral superior a seis horas.

Analiso.

A não concessão do intervalo intrajornada ou a sua fruiçãoparcial pelo empregado acarreta o pagamento total do período destinado ao repouso (hora normal e adicional), e não apenasdo período suprimido, conforme diretriz do item I da Súmula 437 do TST.

O entendimento encontra-se pacificado neste Tribunal, nos termosda Súmula 63: "INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalointrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na formado art. 71, § 4º, da CLT."

Ademais, de acordo com o previsto na Súmula 437, IV, do TST, plenamenteaplicável ao caso, "ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornadamínimo de uma hora". Para fins de quantificação do intervalo para repouso e alimentação, deixa-se de considerar a jornadapactuada e passa-se a levar em conta a jornada efetivamente cumprida.

Assim, considerando que a jornada de trabalho arbitrada no itemanterior excede as seis horas diárias, faz jus a reclamante ao intervalo intrajornada de uma hora.

Em face da natureza remuneratória da parcela, são devidos os reflexospostulados, conforme disposto no item III da Súmula 437 do TST.

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode intervalos intrajornada de 1h por dia, com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, avisoprévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, adicional de insalubridade e FGTS com 40%.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A recorrente não se conforma com o indeferimento da indenizaçãopor danos morais, alegando que a prova dos autos demonstra que foi perseguida e destratada pela supervisora Samara, sua chefedireta. Considera evidente a pratica de ato ilícito pela recorrida, estando presentes as hipóteses dos artigos 186 e 927 doCódigo Civil e, consequentemente, o dever de indenizar.

Ao exame.

Nos termos do artigo 5º, V, da Constituição, "é asseguradoo direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem". O inciso Xdo mesmo dispositivo estabelece que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradoo direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

No âmbito do Direito do Trabalho, para a caracterização do danomoral faz-se necessária a ocorrência de fato que cause humilhação, constrangimento, sofrimento ou tenha a intenção de desabonara imagem do trabalhador.

No caso, a autora deduziu a pretensão ao argumento de que "sofreuconstantes constrangimentos e turbações, por conta de cobranças abusivas para atingimento de metas mensais, que lhe eram impostas,inclusive com constantes ameaças de demissão. Não raro, era tratada com xingamentos e aos gritos pela chefia imediata" (IDc91ca4c – Pág. 4), o que foi expressamente refutado pela reclamada em defesa (ID 891f5e5 – Pág. 6/7).

A prova oral forneceu elementos sobre a controvérsia.

A testemunha Vanessa Teresinha de Souza Gomes, vinda pela autora,disse que "a chefe era Samara; que, indagada se alguma vez presenciou alguma situação constrangedora ou agressiva de Samarapara com a autora, relatou que a questão de Samara para com os funcionários eranos feedbacks, em que Samara chamava cada funcionário em sua sala para ouvir as gravações e falar sobre pausas e sobre asmetas; que já viu vários colegas saírem chorando; que não conseguia ouvir o que era dito dentro da sala; que já viua autora sair chorando da sala de Samara; que a depoente já saiu chorando da sala de Samara; que, indagada se teria a relatar outro incidente envolvendo a autora e Samara, respondeu que não" (grifo).

A testemunha Roberta Santos de Oliveira, convidada pela ré, informouque "não presenciou situação vexatória ou constrangedora envolvendo Samara e a autora … Samara chama o funcionário individualmente para conversar; que Samara já chamou a depoente para conversar;que não foi destratada; que Samara não usou palavrões; que Samara é uma líder exigente, mas não destrata os funcionários …a sala de Samara parecia um aquário; que não conseguia ouvir o que era dito dentroda sala; que a sala tem cortinas; que às vezes é possível visualizar quem está dentro" (grifo).

A prova colhida evidencia que a chefe Samara chamava os empregadosindividualmente em sua sala para repassar o feedback das tarefas cumpridas, efetuar a cobrança de metas e de pausasdurante o trabalho. As testemunhas ouvidas, porém, foram uníssonas em referir que as conversas se davam em ambiente reservado,sem que pudessem ouvir o teor dos diálogos travados entre a superiora e os empregados. Portanto, não está demonstrado quea reclamante tenha sido submetida a situação abusiva ou constrangedora a ensejar o alegado dano moral. Ainda que a testemunhaVanessa tenha referido que saiu chorando da sala, o que também aconteceu com a demandante, entendo que esse fato em si nãoé suficiente a comprovar a ocorrência do ato ilícito.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante pretende o pagamento de honorários advocatícios,sustentando, em síntese, a ausência de monopólio sindical na prestação da assistência judiciária. Invoca a Súmula 61 do TRT4.

Examino.

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e oatual entendimento do TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honoráriosadvocatícios na Justiça do Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide,pois, o disposto no artigo 4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência trazidapela parte autora (ID 194284e), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83 e 4º, caput e §1º, daLei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e, ainda que ausente credencial sindical no caso, são devidos honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

Tem-se por prequestionados os dispositivos legais e entendimentossumulados invocados.

Dou provimento ao recurso da reclamante para deferir honoráriosassistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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