TRT4. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO RECLAMADO. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020119-46.2015.5.04.0801 (RO), Data: 06/06/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020119-46.2015.5.04.0801 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR:BERENICE MESSIAS CORREA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.À unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 02 de junho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Consigne-se,inicialmente, que conforme entendimento reformulado desta Turma julgadora não deve ser procedido o reexame necessário da sentença(inciso V do art. 1º do Decreto-Lei nº 779/69), conquanto tenha havido condenação de ente público.

Adota-se, como razão de decidir, a orientação contida na alínea”a” do inciso I da Súmula nº 303 do TST, assim redigida:

“FAZENDA PÚBLICA – DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕESJURISPRUDENCIAIS NS. 9, 71, 72 e 73 da SBDI-II – Res. 129/05 – DJ 20.4.05).

I – Em dissídio individual,está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:

a) quando a condenaçãonão ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos (ex-OJ n. 9 da SBDI-II incorporada pela Res. 121/03,DJ 21.11.03).

(…)”.

“In casu”, não se faz necessário o procedimento do reexame necessárioda sentença, já que a condenação (R$ – 6.000,00 – seis mil reais – ID 7f96b3b) não ultrapassa o valor mencionado na alínea”a” do inciso I da Súmula nº 303 do TST.

I – RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELORECLAMANTE.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARAAVERIGUAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DE PROMOÇÕES DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE URUGUAIANA. PROMOÇÕESPOR MERECIMENTO.

Alega o reclamante ser matéria incontroversa nos autosa forma de apuração das promoções, reportando-se ao acordo celebrado em mais de 500/600 processos, inclusive o movido porsi, com a concordância de promoção por antiguidade em julho de 2011 para todos judicantes, sendo a contagem do biênio o únicorequisito para tal promoção. Considera que, a persistir o entendimento da sentença, restará consolidado o “calote” das promoções,penalizando os trabalhadores e desprezando o direito destes, bem como o compromisso assumido pelo gestor. Ressalta tratar-sede matéria incontroversa que a forma de apuração das promoções está consolidada, por merecimento e antiguidade a cada doisanos, alternadamente. Detalha que em um ano impar (no caso 2003 e 2007) são promoções por antiguidade para todos os servidorese no outro ano impar (no caso em 2005), é promoção por merecimento para todos os servidores. Considera incabível, ainda,a justificativa de que seria aplicável o art. 22 da Lei Municipal nº 2.188/91, na medida em que tal dispositivo se trata deexceção, no caso do laborador não ser incluído nas promoções, quando esta sejam realizadas, pois caso, contrário, estaríamosdando permissivo judicial para que o plano de carreira dos servidores municipais fosse até a classe D, com promoções automáticasa cada 10 anos. Cita jurisprudência. Requer o pagamento de promoções considerando a ordem/alternância respectiva. Preconizaa imposição legal de proceder promoção bienal e de avaliação anual dos servidores, incumbindo ao Município reclamado a comprovaçãode que houve servidores com avaliação melhor do que a sua, ou a realização de avaliação anual, sendo incontroverso o fatode que o Município demandado criou óbice ao direito do autor ao deixar de fazer a avaliação. Reporta-se à previsão do art.18 da Lei Municipal nº 2.188/91, que expressamente prevê que “as promoções serão realizadas bienalmente, sempre, no primeirosemestre dos anos ímpares e a contar de 1991″. Requer a expedição de ofício ao Ministério Público para averiguação de irregularidadesem razão da não realização de promoções dos servidores municipais de Uruguaiana e postula a reforma da decisão de origem,com a condenação do Município reclamado a proceder a sua promoção compulsória nos períodos aquisitivos 2011/2013, com o pagamentodas diferenças salariais, observada a prescrição, com reflexos em horas extras, triênios, adicional por tempo de serviço,FGTS, férias com 1/3 e gratificação natalina, parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos artigos 18/19 e 24 da Lei Municipalnº 2188/91.

Sem razão.

Sinale-se, primeiramente, a título de esclarecimentos, que a pretensãorecursal do reclamante cinge-se às promoções por merecimento, já que foi deferido pelo julgador da origem o pedido de pagamentodas diferenças salariais decorrentes de promoções por antiguidade.

O reclamante requereu, na petição inicial, o deferimento do pedidode concessão da promoção horizontal prevista no art. 15 e seguintes da Lei Municipal nº 2.188/91. Declarou que o Municípioreclamado deixou de adotar os critérios legais de avaliação para promoções por antiguidade e merecimento. Pretendeu, em síntese,a concessão de sua promoção compulsória nos períodos aquisitivos 2011/2013, com o pagamento das diferenças salariais, observadaa prescrição, com reflexos em horas extras, triênios, adicional por tempo de serviço, FGTS, férias com 1/3 e gratificaçãonatalina, parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos artigos 18/19 e 24 da Lei Municipal nº 2188/91.

O Município reclamado, na contestação (ID 71f89c1), citando a LeiMunicipal nº 2.188/91, referiu que as promoções bienais por antiguidade não se dão de forma automática, tendo a legislaçãomunicipal fixado critério discricionário para as promoções bienais, a serem deferidas conforme conveniência e oportunidadeda Administração. Quanto às promoções por merecimento, aduziu se tratarem de mera expectativa de direito, dependendo de avaliação,oportunidade e conveniência da Administração. Enfatizou que a promoção por merecimento dependia de análise subjetiva do desempenhodo empregado e que não poderia sofrer ingerência do Poder Judiciário.

A sentença indeferiu o pedido de pagamento de diferenças salariaisdecorrentes da promoção (biênio 2011/2013) por merecimento (ID7f96b3b), sinalando que, “segundo o art. 20, antes transcrito,esta é apurada mediante avaliação anual, computada a média de pontos obtidos pelo servidor no interregno anterior ao biênioque corresponde à promoção por merecimento (art. 20, parágrafo único). Entendo que o empregado tem o direito subjetivo deser avaliado, mas não o direito à promoção automática, justamente porque a constatação do merecimento pressupõe a avaliaçãodo referido empregado. Em consequência, ante o princípio da Tripartição dos Poderes, e considerando se tratar de critériodiscricionário, não há como condenar ao pagamento de promoções para esta modalidade. Deste modo resta indeferir de prontoa pretensão de promoção por merecimento em relação ao biênio 2011/2013″.

O reclamante foi admitido em 24.05.05, como agente administrativoauxiliar, com contrato ainda vigente (ID 4b0881f).

Gize-se que os termos acordados pelo Município reclamado nos autosdo processo nº 0001147-67.2011.5.04.0801 refere-se, tão-somente, às promoções por antiguidade, não havendo como ser dada interpretaçãoampliativa com o fito de abarcar as promoções por merecimento.

Feita tal digressão sinale-se que os arts. 15 a 23 da Lei Municipalnº 2.188/91, obtida no site “www.uruguaiana.rs.gov.br”, assim estabelecem quanto à promoção horizontal:

“Art. 15 – A promoção horizontal será realizada mediante a passagem doservidor de um determinado grau para o imediatamente posterior.

Art. 16 – Cada categoriafuncional terá seis graus, designados pelas letras A, B, C, D, E e F, sendo esta última a final de carreira horizontal.

Art. 17 – Cada empregopúblico se situa dentro da categoria funcional, inicialmente no grau “A”, e a ele retorna quando vago.

Art. 18 – As promoçõesserão realizadas bienalmente, sempre, no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991.

Art. 19 – As promoçõesserão realizadas considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro o critério Antiguidade.

Art. 20 – A avaliaçãopor merecimento deverá ocorrer anualmente com base em critérios padronizados para todos os servidores municipais e os resultadosdeverão ser registrados em fichas individuais para serem considerados nas promoções por merecimento.

Parágrafo Único – Paraa promoção por merecimento deverá se considerar, a contar do segundo biênio, a média da pontuação obtida nas avaliações dostrês últimos anos.

Art. 21 – As promoçõestanto pelo critério merecimento quanto pelo critério antiguidade deverão ocorrer nas seguintes proporções:

Promoção de Grau Percentual

A para B20%.

B para C30%.

C para D40%.

D para E50%.

E para F60%.

Parágrafo Único: Sempreque o critério for merecimento as promoções em cada grau deverão ser proporcionalmente distribuídas de acordo com o númerode empregos existentes no grau em cada Secretaria, Assessoria e Gabinetes.

Art. 22 – O servidor municipalao completar 10 anos de ininterrupto serviço público municipal no mesmo grau será promovido automaticamente para o grau imediatamentesuperior.

Art. 23 – O servidor públicomunicipal integrante do presente Quadro de Pessoal que, por força de concurso público, prover vaga de uma outra categoriafuncional será enquadrado, para efeito de carreira, no grau já alcançado na categoria funcional de origem”.

Verifica-se, assim, que a Lei Municipal prevê a obrigatoriedadeda concessão de promoções a cada biênio, de forma intercalada, segundo critérios de merecimento e antiguidade.

Entretanto, não assiste razão ao reclamante quanto ao pedido atinenteàs promoções por merecimento que vindica. Nos termos do art. 20 da Lei Municipal nº 2.188/91, o merecimento do servidor deveráser apurado mediante avaliação anual, de onde se computa a média de pontos obtidos pelo servidor no interregno anterior aobiênio que corresponde à promoção por merecimento (parágrafo único). Portanto, a avaliação constitui requisito para que apromoção por merecimento seja procedida. É de conhecimento desta Relatora, em face de julgamentos pretéritos, que o Municípiodemandado não realiza as avaliações de desempenho de seus empregados públicos. Tal circunstância, entretanto, não é fato geradordo direito subjetivo às promoções por merecimento.

Neste sentido, como já sinalado em decisões anteriores, o autorpoderia ter ingressado com ação cominatória postulando a realização da avaliação de desempenho e, de posse de tal documento,poderia pretender a promoção por merecimento. Entende-se que o empregado tem o direito subjetivo de ser avaliado, e não aoser promovido de forma automática, justamente porque a constatação do merecimento pressupõe a avaliação. A lei impõe asobrigações sucessivas de avaliar e promover apenas os melhores de cada grau, não podendo se presumir o merecimento pela ausênciade avaliação. Portanto, a ausência de avaliação anual, imputável ao Município reclamado, por certo, não é justificativa suficientepara entender que a promoção por merecimento é automática. Consigne-se que não houve pretensão dirigida para que o Municípioreclamado realizasse as avaliações anuais, não se podendo decidir, pois, desta forma. Não prospera, assim, a pretensão doautor atinente às promoções por merecimento.

A esta linha de entendimento se filiou esta Turma julgadora, quando,por exemplo, do julgamento do processo nº 0000737-69.2012.5.04.0802 – RO, em 11.04.13, da lavra desta Relatora, tendo participadodo julgamento o Exmo. Desembargador Leonardo Meurer Brasil e a Exma. Desembargadora Rejane Souza Pedra, e também nos fundamentoscontidos em recentíssima decisão cujos fundamentos ora se repisam e que são adotados como razão de decidir:

“O reclamante, ora recorrente, alega na petição inicial que mesmo havendolegislação municipal que regula as promoções para os servidores celetistas, o município não procedeu a nenhuma promoção deseus servidores, desde 2001 até 2011. Sinala que o Município de Uruguaiana firmou acordo em mais de 600 processos no anode 2011, conforme termo de acordo no processo n. 0000859-22.2011.5.04.0801, demonstrando a sua inércia quanto às promoçõesvindicadas.

Na defesa, o Municípiosustenta que a promoção por merecimento se constitui em mera expectativa de direito, uma vez que depende de avaliação, oportunidadee conveniência da administração. Argumenta que, além disso, a avaliação, caso existente, não traz a certeza da ascensão funcional.Acrescenta que a promoção por merecimento depende ainda de análise subjetiva do desempenho do empregado, o que não pode sofreringerência do Poder Judiciário. (fls. 16-17).

O juízo de origem refereque a pretensão do autor se resume às promoções por merecimento dos anos de 2003/2005 e 2007/2009, e, de antiguidade, nosanos de 2001/2003, 2005/2007 e 2009/2011. Quanto à promoção por merecimento, refere que, segundo o art. 20 da Lei Municipalnº 2.188/91, destacado na sentença, esta é apurada mediante avaliação anual, computada a média de pontos obtidos pelo servidorno interregno anterior ao biênio que corresponde à promoção por merecimento (art. 20, parágrafo único). Assim, ao entendimentode que o empregado tem o direito subjetivo de ser avaliado, mas não o direito à promoção automática, justamente porque a constataçãodo merecimento pressupõe a avaliação do referido empregado, critério discricionário, indeferiu o pedido de promoção por merecimentoem relação aos biênios 2003/2005 e 2007/2009.

Consoante já destacadona sentença a Lei Municipal nº 2.188/91, ao tratar da progressões horizontais, estabelece:

(…)

Esta Turma, em consonânciacom o decidido na sentença, entende que as promoções por merecimento decorrem do poder discricionário do empregador, as quaisconstituem progressões funcionais que não podem ser concedidas judicialmente, motivo pelo qual não há ilegalidade quanto àausência de promoções por mérito. Aplica-se, por analogia, a Súmula 70 deste Regional, “in verbis”:

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.PROMOÇÕES POR MÉRITO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO EM JUÍZO.

As promoções por merecimentoda Caixa Econômica Federal, conforme o disposto na OC DIRHU 009/88, não têm a idêntica forma de implementação das promoçõespor antiguidade, pelo decurso do tempo, sendo dependentes de prévia avaliação da chefia do trabalhador.

Nesse sentido, já se manifestouesta 5ª Turma no Processo 0000679-56.2013.5.04.0018 (RO/REENEC), de relatoria do Exmo. Desembargador Clóvis Fernando SchuchSantos, com participação da Exma. Desembargadora Berenice Messias Corrêa e da Exma. Desembargadora Brígida Joaquina CharãoBarcelos Toschi, julgado em 24/04/2014.

Nego provimento” (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000597-33.2015.5.04.0801- RO, em 18.02.16, Desembargadora Karina Saraiva Cunha – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice MessiasCorrêa, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi).

Inviável, portanto, o acolhimento da tese do reclamante.

Por fim, não se vislumbra, “in casu”, qualquer justificativa paraque seja determinada expedição de ofício ao Ministério Público, como requerido pelo autor.

Nega-se provimento.

II – RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTOPELO MUNICÍPIO RECLAMADO.

1. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE.

Não concorda o Município reclamado com sua condenação aopagamento da promoção por antiguidade do biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), para o grau superior imediato (atéa letra “C”), com o pagamento das diferenças salariais decorrentes ao implemento desta promoção, com repercussões em fériasacrescidas do terço constitucional, 13ºs salários, FGTS, horas extras e triênios. Invoca o teor dos artigos da Lei Municipalnº 2.188/91. Argumenta que o administrador está sujeito a observar o critério legal estabelecido no art. 21 da Lei nº 2.188/91,porquanto não são todos os servidores que devem ser promovidos por antiguidade, mas somente aqueles que estiverem dentro dospercentuais de promovíveis de grau a grau (letra a letra). Sinala que a promoção pretendida pelo demandante esbarra na próprialei, e que a manutenção da sentença afrontaria os arts. 5º, inciso II, e 37, “caput”, da Constituição Federal de 1988. Consideraque o art. 15º da referida Lei Municipal, embora tenha especificado como seriam os critérios para a concessão da promoção,deixou o ato de promover de acordo com a discricionariedade da administração pública, porquanto mesmo a promoção por antiguidadeimpõe a aferição de quantos e quais servidores estarão aptos a serem promovidos de acordo com a proporcionalidade do art.21 da Lei nº 2.188/91, o que deverá ser aferido por comissão instituída especialmente para este fim. Assevera que segundoo texto legal a única promoção de forma automática é aquela prevista no art. 22 da lei, na hipótese em que completado 10 anosde serviço ininterrupto sem ter sido promovido. Por fim, destaca que, no item 09 do acordo de promoções firmado pelo Municípioreclamado em 2011, o compromisso assumido foi de “envidar esforços para realizar as promoções” e não de, necessariamente,realizar as promoções como apontado erroneamente pelo reclamante, pelo que deve ser reformada a sentença.

Sem razão.

Conforme já transcrito no item anterior deste acórdão, o art. 18da Lei Municipal estabelece que as promoções em comento devem ser realizadas a cada biênio sempre, no primeiro semestre dosanos ímpares.

Depreende-se da leitura da legislação aplicável que a concessãoda promoção por antiguidade depende apenas do decurso do tempo, não estando condicionada a nenhuma outra condição do empregado,com relação a ela.

A fim de evitar tautologias, transcreve-se parcialmente os fundamentosda sentença, que são adotados como razão de decidir (ID 7f96b3b – pág. 3):

“É entendimento deste Juízo que a parte demandada não se exime de realizara promoção por antiguidade (2013/2015), já que a Lei Municipal 2.188/91 não impôs qualquer condição que não o mero e simplesdecurso do tempo (requisito objetivo). Sinalo que descabe ao julgador fixar, dentre os percentuais previstos no art. 21 dalegislação já citada, quais os empregados que seriam promovidos ou não. Tais percentuais são de observância pelo réu e, nãoefetuado sequer o processo de promoção, não o eximem de efetuar a promoção daqueles que a buscam judicialmente”.

Por fim, ressalte-se que os dispositivos prequestionadosforam abordados de forma explícita ou, ante a incompatibilidade da tese adotada no julgamento do recurso, implicitamente.

Nega-se provimento.

2. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Não concorda o Município reclamado com sua condenação aopagamento de honorários de assistência judiciária. Assevera que o reclamante não preenche integralmente os requisitos necessáriosao deferimento da vantagem, já que, embora o procurador do autor se encontre credenciado pelo sindicato da categoria profissionalrespectiva, o recorrido aufere remuneração superior a dois salários mínimos e não comprovou que não detém condições de arcarcom os ônus decorrentes do processo em dissonância com o que preconiza a lei tanto para a concessão da gratuidade da Justiçaquanto para o pagamento de honorários de assistência judiciária.

Sem razão.

Na Justiça do Trabalho, não obstante o disposto nas Súmulas nºs219 e 329 do TST, os honorários de assistência judiciária são devidos pela mera existência nos autos de declaração de insuficiênciaeconômica, em face do disposto nos arts. 5º, inciso LXXIV, e 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em consonância como disposto nos arts. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Deste modo, são devidos honorários de assistência judiciária quandoexistente nos autos apenas declaração de insuficiência econômica do trabalhador, ainda que seu procurador não se encontrecredenciado pelo sindicato da categoria profissional respectiva.

“In casu”, existe declaração de insuficiência econômica (ID4bac03a),tendo-se por satisfeitos os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50. Registre-se, por demasia, que no caso dos autos tambémfoi juntada a credencial sindical (ID cc41a03). Ressalte-se que a verba deve ser arbitrada em 15% (inciso I da Súmula nº 219do TST) e calculada sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste E. TRT), tal como decidido pelo MM. Juízo de origem(ID 7f96b3b – pág. 4).

Adota-se, como razão de decidir, a orientação contida na Súmulanº 61 deste E. TRT.

Nega-se provimento.

Assinatura

BERENICE MESSIAS CORREA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BERENICE MESSIAS CORRÊA (RELATORA)

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI




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