TRT4. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020111-05.2015.5.04.0111 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020111-05.2015.5.04.0111 (RO)
RECORRENTE: ABB LTDA, ELETROSUL CENTRAIS ELETRICAS S/A
RECORRIDO: DAVID ALMEIDA LINDE, LUPPA DIGITAL ELETRIFICACAO E TELECOMUNICACOES LTDA – EPP, ABB LTDA, ELETROSUL CENTRAISELETRICAS S/A
RELATOR: BERENICE MESSIAS CORREA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Otomador de serviços terceirizados é subsidiariamente responsável pela satisfação dos créditos reconhecidos ao trabalhadorna hipótese de eventual inadimplemento da empresa prestadora, de vez que se beneficiou dos serviços prestados. Adoção, comorazão de decidir, da orientação contida na Súmula nº 331 do TST. Conversão da responsabilidade solidária em subsidiária quese impõe. Recurso provido parcialmente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela segundareclamada (ABB LTDA) para converter a responsabilidade solidária que lhe foi imposta em subsidiária; e para determinar quesejam fornecidas as guias para a obtenção do benefício do seguro desemprego e, apenas em não o fazendo a ex-empregadora, convertertal obrigação em indenização. À unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela terceira reclamada(ELETROSUL). Inalterado o valor arbitrado à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença (ID acb453d), que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente a segundae a terceira reclamadas.

A segunda reclamada (ID d7fb7ee), pretende a reforma da decisãode origem quanto aos seguintes aspectos: ausência de responsabilidade solidária; adicional de insalubridade em grau máximo;diferenças de horas extras e reflexos; diferenças da dobra dos domingos e feriados; incidência do FGTS nas parcelas deferidas;horas "in itinere" e reflexos; indenização substitutiva do seguro desemprego; honorários advocatícios; honorários periciais;e prequestionamento.

Custas processuais (ID 2180ade) e depósito recursal (ID ff3d1f7),ao feirio legal.

A terceira reclamada, por sua vez (ID 801fa53), pretende a reformada decisão "a quo" quanto aos seguintes tópicos: carência de ação (ilegitimidade passiva "ad causam"); e responsabilidadesubsidiária/solidária (constitucionalidade, impossibilidade de transferir à administração pública a responsabilidade pelainadimplência do contratado, violação aos arts. 5º e 37 da Constituição Federal de 1988, Orientação Jurisprudencial nº 191da SDI-1 – dona da obra – e art. 71 da Lei nº 8.666/93).

Custas processuais (ID ff3d1f7) e depósito recursal (ID ff763cf),ao feitio legal.

Apenas a primeira reclamada apresenta contrarrazões (ID c47de0).

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa esta Relatora.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA.

1. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Não concorda a segunda reclamada com a responsabilidadesolidária que lhe foi imposta. Sustenta que a contratação foi lícita, vez que firmou contrato de boa fé com empresa prestadora,que, à época, era idônea financeiramente para a contratação de serviços, não sendo assim, obrigada a ressarcir os prejuízosou danos que a prestadora, por ventura, causou à seus empregados. Destaca que não há que se falar em condenação solidária,posto que o contrato de prestação de serviço, retira qualquer hipótese de solidariedade, relativamente aos encargos trabalhistas,pois o art. 265 do Código Civil, cuja aplicação está autorizada no art. 8º, parágrafo único da CLT, dispõe que "a solidariedadenão se presume; resulta da lei ou da vontade das partes". Refere que não há previsão expressa na legislação sobre a responsabilidadesolidária entre as duas empresas, contratante e contratada, pelos débitos trabalhistas oriundos da terceirização permanenteem geral, além de absolutamente lícita.

Com razão parcial.

Nos termos do § 2º do art. 2º da CLT somente haverá responsabilidadesolidária para os efeitos da relação de emprego quando uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídicaprópria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualqueroutra atividade econômica. A responsabilidade solidária não se presume, decorrendo da lei ou da vontade das partes, o quenão é o caso dos autos. Inteligência do disposto no art. 265 do atual Código Civil.

Quanto à responsabilidade subsidiária, entende-se que esta deveser atribuída à segunda reclamada. Ainda que lícita a contratação de empresa prestadora de serviços existe a responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada relativamente aos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante. Afinal, tendo sido celebradocontrato com empresa que inadimpliu obrigações trabalhistas não se pode deixar de reconhecer que ao tomador dos serviços cabeuma parcela de responsabilidade. A inidoneidade financeira da prestadora resta comprovada pelo inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas.

Tem-se que no caso dos autos não se aplica a responsabilidadesolidária, na forma como reconhecida na sentença, uma vez que não comprovada a disposição contida no § 2º do art. 2ºda CLT. Entende-se que a questão "sub judice" é a clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, com a existênciade três partes intervenientes. Existe, de um lado, um contrato de natureza civil entre a empresa tomadora de mão de obra ea fornecedora. Existe também um contrato de emprego entre o reclamante e a empresa fornecedora. Em terceiro lugar surge aempresa cliente, que nada pactua com o trabalhador.

A questão "sub judice" é a clássica situação de contrataçãotriangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes. Existe, de um lado, um contrato de natureza civilentre a empresa tomadora de mão de obra e a fornecedora. Existe também um contrato de emprego entre o reclamante e a empresafornecedora. Em terceiro lugar surge a empresa cliente, que nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade, devendoser responsabilizada pelos débitos com o trabalhador e com a previdência social (Terceirização do Trabalho, José Luiz FerreiraPrunes, Juruá, pág. 18, citando Monteiro Fernandes). A Lei nº 6.019/74, instituidora da figura do trabalhador temporário,que não é o caso dos autos, ao admitir a existência das empresas prestadoras de serviços, preservou os direitos dos trabalhadoresestabelecendo a solidariedade (art. 16), em casos de falências, onerando a tomadora de serviços com as obrigações, inclusive,previdenciárias. O envolvimento de ambas, prestadora e tomadora, neste caso, é de tal forma caracterizado pelo texto legal,que o Decreto nº 73.841/74, regulamentador da Lei nº 6.019/74, prevê a possibilidade de o empregado considerar justa causapara rescindir seu contrato, os atos praticados pela tomadora de serviços não condizentes com a relação de emprego, além devedar expressamente a existência de qualquer óbice à contratação do trabalhador pela tomadora dos serviços. Durante longotempo os Tribunais se debateram acerca da ilegalidade ou não da existência das prestadoras de serviço temporários ou locadorasde mão de obra. A controvérsia foi sepultada pela atual Carta Magna, ao admitir a existência tanto das prestadoras de serviçotemporário quanto das locadoras de mão de obra (exegese do art. 170 da Constituição Federal de 1988). Numa análise extensiva,da leitura combinada dos arts. 9º e 455 da CLT, sobressai que a proteção ao trabalhador implica em reconhecer que a práticasocial revela situações em que, afastada a solidariedade, que não se presume e resulta da vontade das partes ou disposiçãoliteral de lei, ainda assim, impõe-se o reconhecimento de responsabilidade do tomador de serviços de forma residual ou subsidiária.Não se nega os mais recentes avanços na flexibilização da prestação de serviços, que trouxe maior liberdade nas negociaçõesde empregado-empregador, possibilitando a conhecida terceirização dos serviços, prática de tendência mundial. Tampouco sequer generalizar a responsabilização do tomador de serviços pelos débitos do prestador. Contudo, impõe-se não permitir queo trabalhador, que continua hipossuficiente aos olhos da lei, se quede ao desabrigo em face de pessoas – físicas ou jurídicas- inidôneas, que se lançam a verdadeiras aventuras mercadológicas e lesam tanto aos trabalhadores quanto às empresas contratantes.Releva que a prática é altamente prejudicial à sociedade, porque a mercadoria negociada se constitui de algo que não se poderestituir, porquanto se trata, unicamente, da energia despendida pelo cidadão trabalhador. O julgador, ao investigar a existênciados elementos informadores da responsabilização do tomador de serviços, há de ter em mente os cuidados para evitar injustiçascom pequenas empresas individuais ou pessoas físicas.

Neste sentido, extrai-se valioso ensinamento de Maurício GodinhoDelgado:

"Figurando-se a situação de um particular, pessoa física ou mesmo pessoajurídica que, de modo obviamente eventual e esporádico, contrata a específica obra empreitada, não incide responsabilidadesolidária ou subsidiária, excetuada hipótese de contratação de empreiteiro flagrantemente inidôneo (art. 9º, CLT). Leituraextensiva do art. 455, CLT, nesse teor, conduziria a inegáveis injustiças, notadamente com pessoas físicas (reforma da residência,etc). Inexistindo inidoneidade no empreiteiro contratado, não incide a responsabilidade para "dono da obra". Entretanto, verificando-sea empreitada entre duas empresas, em que a tomadora da obra necessariamente tem de realizar tais empreendimentos, ainda queinfra-estruturais e de mero apoio, na dinâmica normal de sua atividade básica, cabe a incidência da responsabilidade trabalhista,embora não solidária, mas de corte subsidiário"

("in"Curso de Direito do Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá", vol. 1, 2ª edição, LTr).

O caráter oneroso do contrato de trabalho traz consigo a implicaçãode que a responsabilidade no Direito do Trabalho tem natureza objetiva, ao revés do Direito Comum, que a coloca no universosubjetivo. Entretanto, a interpretação que inadmite a possibilidade de responsabilização por ato de terceiro, inferiorizaa legislação obreira, além de cristalizar conceito eivado de desarmonia, ou seja, contrário ao princípio de que o intérpretedeve harmonizar os textos que constituem o arcabouço jurídico do país. Há de se ter em conta o fim social buscado pela legislaçãocontemporânea, e que este mesmo objetivo reveste a noção de trabalho e produção de riquezas. Assim, tanto a pessoa naturalque vende sua energia a outrem, quanto o empreendimento comercial, industrial ou de prestação de serviços, devem atender aeste princípio básico em que se estrutura a sociedade organizada, sob pena de abuso do direito (art. 5º da LICC; art. 5º,inciso XXXIV, alínea "a", e art. 6º, todos da Constituição Federal de 1988, e art. 8º da CLT). A atuação de qualquer pessoa,no âmbito da relação de trabalho ou vínculo de emprego, mesmo sendo terceiro, atrai a incidência de responsabilidade legal,em face do caráter protetivo do Direito do Trabalho, harmonizado com as demais disposições contidas no Direito Civil.

O mesmo autor anteriormente citado, após considerar, também, osaspectos aqui enfocados, assim conclui:

"A responsabilidade derivada dessa compreensão lógica, sistemática e teleológicado sistema normativo do País é, como visto, de corte subsidiário uma vez que não se trata de perquirir por fraude na contrataçãoou insolvência do empregador efetivo, mas simples inadimplemento do título trabalhista judicial. Evidente que, para se tornarrápida e eficaz a garantia, deve o devedor subsidiário constar do título executivo judicial (Enunciado 205, TST), para o quehá de ser citado, para esse eventual objetivo, ao início do processo de conhecimento"

("opus" cit. pág. 405).

Outra não pode ter sido a orientação que levou o TST a editar aSúmula nº 331, que, nos incisos IV, V e VI, em sua nova redação, pacifica de vez a controvérsia.

Transcreve-se, por pertinente, os incisos IV, V e VI da Súmula nº331 do TST, em sua nova redação:

"IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Não importa a natureza jurídica da corresponsável. Pertinente, nestesentido, o contido na Súmula nº 11 deste E. TRT:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, par. 01, da L 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiáriadas entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".

Não se trata, na matéria, de perquirir acerca de efetiva culpa "ineligendo" ou "in vigilando" da tomadora dos serviços, sendo oportuno sinalar jurisprudência, que se tem firmado, no sentidoda configuração de espécie de responsabilidade objetiva quando presentes os requisitos lançados no inciso IV da Súmula nº331 do TST:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO DO SERVIÇOPRECEDIDA DE PROCESSO LICITATÓRIO. Nos termos do Enunciado 331, item IV, o inadimplemento das obrigações trabalhistas porparte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações. Para tanto cogitao enunciado de duas condições: que o tomador tenha participado da relação processual e que conste também do título executivojudicial. Como se vê, não se cogita, pelo menos objetivamente, da culpa pela má eleição do prestador de serviços. Trata-sede responsabilidade objetiva, decorrente da própria eleição da modalidade de terceirização de determinado tipo de serviço.Deste modo, o fato de a segunda reclamada ter contratado a prestadora através de processo licitatório regular (dada sua condiçãode ente público, à época) não afasta a sua responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas"

(acórdão nº 00629.023/97-2, Relator Exmo. Desembargadoraposentado Fabiano de Castilhos Bertoluci, "in" Boletim de Jurisprudência – Ementário, TRT da 4ª Região, ano 2, nº 8, 2000,Síntese, Porto Alegre, pág. 76).

No caso dos autos não se consegue perceber que tenha ocorrido asubordinação direta do reclamante à segunda reclamada. No entanto, como o reclamante não recebeu seus haveres trabalhistas,a segunda reclamada é também responsável por estes, já que usufruiu do esforço físico e mental do trabalhador. Nestas circunstâncias,a empresa tomadora de serviços agiu com culpa, pois usufruiu do trabalho do hipossuficiente, mas não lhe integrou ao seu quadrode pessoal, contratando empresa interposta, sem condições de pagar os débitos trabalhistas decorrentes, não exercendo controlesobre os pagamentos de empregados da prestadora de serviços, que a beneficiavam com a prestação de serviços. A culpa existentefaz com que, nos termos da posição Jurisprudencial adotada pela Súmula nº 331 do TST, a empresa tomadora dos serviços sejasubsidiariamente responsável pelas decorrências trabalhistas da existência de uma relação de emprego entre a empresa prestadorade serviços e seu empregado.

Revendo posição em sentido contrário passa esta Relatora a entenderque o terceiro é corresponsável pela totalidade das obrigações do devedor principal, em razão do acréscimo à Súmula nº 331do TST do seu inciso VI, anteriormente transcrito, que orienta no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomadorde serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Adota-se como razão de decidir, também, a orientação contida naSúmula nº 47 deste E. TRT, que assim dispõe:

"MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público".

Ressalte-se que a subsidiariedade não diz respeito à espécie decada verba devida, mas à preferência do devedor principal na execução dos débitos.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário interpostopela segunda reclamada, no aspecto, para converter a responsabilidade solidária que lhe foi imposta em subsidiária.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAUMÁXIMO.

Não concorda a segunda reclamada com sua condenação aopagamento de adicional de insalubridade, no percentual de 40%, tendo como base de cálculo o salário mínimo, com reflexos.

Sem razão.

Assim dispõe o art. 189 da CLT:

"Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, porsua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerânciafixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos".

Já o art. 192 do mesmo diploma legal estabelece a graduaçãoda insalubridade, assim dispondo:

"O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites detolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta porcento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo,médio e mínimo".

Realizada prova pericial (ID 4376846), o Perito concluiupela existência de insalubridade em grau máximo nas atividades desenvolvidas pelo reclamante, com exceção dos cinco primeirosmeses do contrato de trabalho. Refere que o reclamante, após laborar por cinco meses no lançamento de cabos transmissoresde energia elétrica dos aerogeradores até as subestações de energia, passou a operar escavadeira hidráulica, onde diariamentelubrificava os diversos bicos graxeiros com compressor de graxa manual, entrando em contato direto com a graxa.

O laudo não é impugnado pelas partes.

Consabidamente, segundo os princípios contidos nos arts. 436 e 437do CPC, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos ou fatosprovados nos autos. Todavia, existe uma presunção "juris tantum" de veracidade dos subsídios fáticos e técnicos informadospelo "expert", para, em cada caso individual, embasar sua conclusão. Isto deve-se ao fato de o Perito nomeado ser da confiançado Juízo, sendo portador de credibilidade, aliando seus conhecimentos técnicos à experiência em diversas inspeções, observandoo ambiente de trabalho e colhendo diretamente na fonte as informações que reputa relevantes para a conclusão do laudo. Portais razões somente se tem por elidida a presunção relativa do laudo técnico, para a ele não ficar adstrito o Juiz, quandoforem trazidos subsídios fortes e seguros, a serem examinados caso a caso, situação inocorrente no caso dos autos.

"In casu", entende-se estar correta a decisão de origem, que acolheua conclusão pericial.

Nega-se provimento.

3. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS.DIFERENÇAS DA DOBRA DOS DOMINGOS E FERIADOS. INCIDÊNCIA DO FGTS NAS PARCELAS DEFERIDAS.

Assevera a segunda reclamada que merece reforma a sentençaque deferiu as diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava hora diária, de segundas a sextas-feiras,e as excedentes da quarta hora diária, aos sábados, com reflexos em repousos semanais remunerados, gratificações natalinase férias remuneradas com o acréscimo de 1/3, diferenças da dobra dos domingos e feriados laborados, assim considerada a remuneraçãodas horas laboradas em tais dias com o adicional de 100%, com reflexos em repousos semanais remunerados, gratificações natalinase férias remuneradas com o acréscimo de 1/3 e incidência do FGTS sobre as parcelas deferidas, com o acréscimo da indenizaçãocompensatória de 40%. Pondera que, ao contrário do entendimento encampado pela sentença, é certo que, a pena de confissãoaplicada à primeira reclamada não possui o condão de afastar a necessidade do reclamante, nos termos do art. 818 da CLT c/cartigo 333, inciso I do CPC, em comprovar o sobrelabor, o que, "in casu", não o fez.

Sem razão.

No caso dos autos, diante das penas de revelia e confissão fictaaplicadas à primeira reclamada, presume-se verdadeiro o exposto na petição inicial, mormente quando as demais reclamadas apenasrepisam o argumento de que não foram as empregadoras diretas e que a jornada de trabalho foi corretamente paga.

Nega-se provimento.

4. HORAS "IN ITINERE" E REFLEXOS.

Não concorda a segunda reclamada com sua condenação aopagamento de horas extras, na razão de uma hora por dia laborado, com reflexos em gratificações "in itinere", natalinas eférias remuneradas com o acréscimo de 1/3.

Sem razão.

Transcreve-se, inicialmente, por pertinente, a Súmula nº 90 do TST:

"HORAS 'IN ITINERE'. TEMPO DE SERVIÇO. (INCORPORADAS AS SÚMULAS NºS 324E 325 E AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 50 E 236 DA SDI-1).

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas 'in itinere'.

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas 'in itinere'.

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas 'in itinere' remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público.

V – Considerando que ashoras 'in itinere' são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo".

Conforme disposição dos incisos I e III da Súmula anteriormentetranscrita, a mera insuficiência de transporte público (independentemente do fornecimento, ou não, pelo empregador, de conduçãoaté o local de trabalho) não gera o direito ao percebimento de horas "in itinere", devendo restar caracterizado, também, odifícil acesso ao local de trabalho. Assim, para a caracterização da existência de horas "in itinere" é necessário o preenchimentosimultâneo de dois requisitos, quais sejam, local de difícil acesso e inexistência de transporte público regular, equiparando-sea local de difícil acesso as hipóteses em que os horários de início e/ou término da jornada do empregado são incompatíveiscom os do transporte público regular. O fornecimento de condução pelo empregador, com o objetivo de facilitar o deslocamentodo empregado até o local de trabalho, não gera direito ao percebimento de horas "in itinere", eis que, nesta hipótese, nãorestam simultaneamente evidenciadas as situações de difícil acesso e a ausência de transporte público.

"In casu", o reclamante trabalhava nos parques eólicos Geribatue Chuí. Ademais, é fato notório que o parque eólico Geribatu fica às margens da BR 471, que é servida por transporte públicoregular das linhas que ligam a cidade de Santa Vitória do Palmar às cidades de Rio Grande, Pelotas e Porto Alegre. Entretanto,como bem colocado na origem, prova testemunhal produzida em outros feitos em tramitação contra a reclamada Luppa, sendo exemploaquele de nº 0020062-61.2015.5.04.0111, revela que o local destinado ao registro da jornada não ficava às margens da rodoviaBR 471, mas no interior do parque eólico, a cerca de 12 a 15 quilômetros desta.Afora isso, ainda, é fato notório que o interiordo parque eólico não é servido por linhas de transporte público. Portanto, no parque eólico Chuí o ponto também ficava nasubestação, no interior do parque, na estrada João Gomes.

Assim, dados os horários em que o reclamante habitualmente iniciavae terminava sua jornada, e considerando-se que os locais de trabalho ficavam no interior dos parques eólicos, no parque eólicoGeribatu não havia compatibilidade com os horários das linhas de ônibus intermunicipal que passam pela BR 471, e no parqueeólico Chuí a reclamada não comprova que houvessem linhas de transporte público regular com horários compatíveis com os deinício e término da jornada do reclamante.

Nega-se provimento.

5. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURODESEMPREGO.

Não concorda a segunda reclamada com sua condenação aopagamento de indenização equivalente ao benefício do seguro desemprego.

Com razão parcial.

O seguro desemprego é regido pela Lei nº 7.998/90 (com as alteraçõesintroduzidas pelas Leis nºs 8.900/94, 10.608/02 e pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001), e os procedimentos que disciplinama concessão do benefício estão previstos nas Resoluções, emitidas pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador.

De acordo com as supracitadas normas, uma vez ocorrida a despedidasem justa causa (caso dos autos), é obrigação do empregador fornecer ao trabalhador, no ato da dispensa, as guias referentesao benefício, conforme prevê a Resolução nº 467/2005, que assim dispõe:

"Artigo 3º – Terá direito a perceber o Seguro-Desemprego o trabalhadordispensado sem justa causa, inclusive a indireta, (…);

Artigo 5º – O Seguro-Desempregoserá concedido ao trabalhador desempregado, por um período máximo variável de 3 (três) a 5 (cinco) meses, de forma contínuaou alternada, a cada período aquisitivo de 16 (dezesseis meses), (…);

Artigo 13 – O Requerimentodo Seguro-Desemprego – RSD e a Comunicação de Dispensa – CD, devidamente preenchidas com as informações constantes da Carteirade Trabalho e Previdência Social, serão fornecidas pelo empregador no ato da dispensa, ao trabalhador dispensado sem justacausa".

Portanto, é obrigação do empregador fornecer tais documentos sempreque despedir o empregado sem justa causa. A lei prevê que a verificação quanto às condições para habilitação ao benefíciocabe ao Órgão Previdenciário. Assim, causa prejuízos ao trabalhador o empregador que não fornece as respectivas guias no atoda rescisão contratual, de onde exsurge o dever de indenizar.

Adota-se, como razão de decidir, a orientação contida na Súmulanº 389 do TST, que assim dispõe:

"SEGURO-DESEMPREGO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – DIREITO À INDENIZAÇÃOPOR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS – (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NS. 210 e 211 da SBDI-1 – Res. 129/05 – DJ 20.4.05).

I – Inscreve-se na competênciamaterial da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não-fornecimento dasguias do seguro-desemprego. (ex-OJ n. 210 da SBDI-I – Inserida em 8.11.00).

II – O não fornecimentopelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-OJ n. 211da SBDI-I – Inserida em 8.11.00)".

Entende-se que ocorrida a despedida sem justa causa, como "in casu",primeiramente, deve haver a determinação de que sejam fornecidas as guias para a obtenção do benefício do seguro desempregoe, somente após isto, e em não o fazendo a empresa, converter tal obrigação em indenização.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário interpostopela segunda reclamada, no aspecto, para determinar que sejam fornecidas as guias para a obtenção do benefício do seguro desempregoe, apenas em não o fazendo a ex-empregadora, converter tal obrigação em indenização.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Não concorda a segunda reclamada com sua condenação aopagamento de honorários advocatícios. Assevera que o reclamante não preenche integralmente os requisitos necessários ao deferimentoda vantagem, já que seu procurador não se encontra credenciado pelo sindicato da categoria profissional respectiva.

Sem razão.

Na Justiça do Trabalho, não obstante o disposto nas Súmulas nºs219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaração de insuficiência econômica,em face do disposto nos arts. 5º, inciso LXXIV, e 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em consonância com o dispostonos arts. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Deste modo, são devidos honorários advocatícios quando existentenos autos apenas declaração de insuficiência econômica do trabalhador, ainda que seu procurador não se encontre credenciadopelo sindicato da categoria profissional respectiva.

"In casu", existe declaração de insuficiência econômica (ID 095f5fb),tendo-se por satisfeitos os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50. Ressalte-se que a verba deve ser arbitrada em 15% (incisoI da Súmula nº 219 do TST) e calculada sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste E. TRT), tal como decidido peloMM. Juízo de origem (ID acb453d – pág. 10).

Adota-se, como razão de decidir, a orientação contida na Súmulanº 61 deste E. TRT.

Nega-se provimento.

7. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Confiando no provimento do recurso ordinário por si apresentadoquanto ao principal, requer a segunda reclamada a reversão ao reclamante do encargo dos honorários periciais técnicos. Casomantida a condenação principal requer a redução do valor arbitrado à parcela.

Sem razão.

Mantida a condenação da segunda reclamada ao pagamento de adicionalde insalubridade, e permanecendo esta sucumbente quanto ao objeto da perícia realizada, conforme disposição do art. 790-Bda CLT, deverá arcar com os honorários periciais técnicos.

O valor arbitrado à verba, observe-se (R$ 900,00 – novecentos reais- ID acb453d – Pág. 10), mostra-se compatível com os parâmetros comumente utilizados nesta Justiça Especializada e com o trabalhoapresentado pelo profissional.

Nega-se provimento.

8. PREQUESTIONAMENTO.

Prequestiona a segunda reclamada acerca de todos os dispositivoslegais expressamente ventilados nessas razões, com explicitação de tese específica sobre a matéria, para fins de prequestionamento,nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula nº 297 do TST.

Nada requer a segunda reclamada, expressamente, neste tópico, nãohavendo intuito recursal a ser analisado. Cumpre observar que prequestionamento não se confunde com interpretação de dispositivosliterais de lei. A jurisprudência que deu origem à Súmula nº 297 do TST teve por finalidade que a Instância "a quo" emitissejuízo sobre a matéria submetida a julgamento, sob pena de inviabilizar a revisão. Lembra-se que o julgamento sempre se fazsobre o caso concreto, não cabendo a interpretação genérica de dispositivo legal.

Ressalte-se, por fim, que os dispositivos prequestionados foramabordados de forma explícita ou, ante a incompatibilidade da tese adotada no julgamento do recurso, implicitamente. Portanto,não há que se falar em negativa de vigência de leis federais.

Nada a prover.

II – RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA TERCEIRARECLAMADA.

1. CARÊNCIA DE AÇÃO (ILEGITIMIDADE PASSIVA "ADCAUSAM").

Sustenta a terceira reclamada que se constitui parte ilegítimasem capacidade de ser parte na presente relação jurídica processual, carecendo de legitimidade processual para figurar nopolo passivo da ação por falta de pretensão do direito material. Requer o reconhecimento do disposto no art. 267, inciso VI,do CPC, com a extinção do feito sem resolução de mérito.

Sem razão.

Não há que se falar em carência de ação por ilegitimidade passivanos termos propostos pela terceira reclamada. A ação foi proposta contra a primeira reclamada e em face dela deduzidas aspretensões contidas na petição inicial, caso em que é inquestionável a sua legitimação passiva para a causa.

Nega-se provimento.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/SOLIDÁRIA(CONSTITUCIONALIDADE, IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A RESPONSABILIDADE PELA INADIMPLÊNCIA DO CONTRATADO,VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º E 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SDI-1 – DONA DA OBRA – EART. 71 DA LEI Nº 8.666/93).

Não concorda a terceira reclamada com a responsabilidadesolidária que lhe foi imposta.

Sem razão.

Entende-se que deve ser mantida a sentença, no tópico, por seuspróprios e jurídicos fundamentos, cuja transcrição parcial é pertinente (ID acb453d):

"Este julgador vinha concluindo pela inexistência de responsabilidadede parte da reclamada Eletrosul, visto que nenhuma comprovação havia de que tivesse participação nos contratos firmados paraconstrução dos parques eólicos localizados nos municípios de Santa Vitória do Palmar/RS e do Chuí/RS.

Todavia, melhor analisadaa questão, assim decidi nos autos do processo nº 0020001-06.2015.5.04.0111:

"Alega o reclamante que,como empregado da Schahin, prestou serviços à Eletrosul, nas obras do parque eólico; que a Eletrosul deve ser responsabilizadade forma subsidiária pelos valores a ele devidos, visto que é a tomadora dos serviços.

À vista da defesa da Eletrosul,que alega que não manteve relação contratual com a Schahin, e que esta foi contratada pelas empresas Eólica Chuí I S.A., EólicaChuí II S.A., Eólica Chuí IV S.A., Eólica Chuí V S.A., Eólica Chuí VI S.A. e Eólica Chuí VII S.A., o reclamante requer a inclusãodestas no polo passivo, oque é deferido.

Em sua defesa, apresentadade forma conjunta, as reclamadas Eólica Chuí I S.A., Eólica Chuí II S.A., Eólica Chuí IV S.A., Eólica Chuí V S.A., EólicaChuí VI S.A. e Eólica Chuí VII S.A. sustentam que o reclamante era empregado da Schahin, empreiteira de mão-de-obra; que sãodonas da obra na qual laborou a Schahin; que a Schahin foi por elas contratada para a realização da obra específica de implantaçãodos parques eólicos Chuí IV, V, VI e VII, no Município de Santa Vitória do Palmar; que o reclamante não prestou serviços emfavor das Eólicas Chuí I e II, que mantiveram contrato apenas com a empresa Gamesa; que o art. 455 da CLT afasta qualquerpossibilidade de que sejam responsabilizadas,pois afasta a responsabilidade do dono da obra; que mantiveram contratos coma reclamada Schahinapenas no período de outubro de 2013 a fevereiro de 2014, quando então esta subempreitou os serviços àempresa Pavsolo; que, nos termos do contrato mantido, a Schahin é a única responsável pelos valores devidos a seus empregados.

Os documentos juntadoscomprovam que as reclamadas Eólica Chuí I S.A., Eólica Chuí II S.A., Eólica Chuí IV S.A., Eólica Chuí V S.A., Eólica ChuíVI S.A. e Eólica Chuí VII S.A. firmaram com a reclamada Schahin contratos de empreitada integral a preço global para implantaçãodos projetos eólicos Chuí I, II, IV, V, VI e VII. Note-se que, embora as reclamadas Eólicas sustentem que as empresas I eII não tenham firmado contratos com a Schahin, isso é desmentido pelo documento de Id c4fb372. Demais, os contratos que juntamsob Ids e354b8a e a8492ee, firmados com a Gamesa, são datados de fevereiro de 2014, época em que os contratos das demais Eólicascom a Schahin foram transferidos à Pavsolo (doc. Id 45a3203).

Os estatutos sociais dasempresas Eólicas Chuí, juntados sob Ids 0dc62d1, a09863b, 7b960b3, 457bcd9, 1a5dc79 e e9a75b5 demonstram que todas têm porobjeto social '(i) o desenvolvimento, a implantação, a exploração, a operação e a manutenção de empreendimento de produção,transmissão, transformação e geração de energia elétrica proveniente de fonte eólica (…); (ii) a comercialização de energiaelétrica gerada em seus empreendimentos; e (iii) a realização de estudos, projetos, comissionamento, testes,operação, manutenção,gerenciamento, supervisão, aquisição de equipamentos e materiais e a contratação de terceiros para tanto'. E todas têm comotermo final de existência 'o fim do prazo de duração da autorização a ser concedida à Companhia pelo Ministério de Minas eEnergia para estabelecer-se como Produtor Independente de Energia Elétrica, incluindo-se o prazo de qualquer renovação dareferida autorização'.

Portanto, as reclamadasEólicas foram constituídas apenas com o propósito de desenvolver, implantar,explorar e operação os parques eólicos localizadosno Chuí, bem como de comercializar a energia elétrica neles gerada.

Ora, encontra-se insertana atividade-fim das reclamadas a implantação dos parques eólicos nominados,e tal atividade foi por elas terceirizada à empresaSchahin, por meio de contrato de empreitada global.

Assim, embora possam serconsideradas donas da obra, a situação das reclamadas se amolda, por analogia, às empresas construtoras ou incorporadoras,sendo a elas também aplicável o entendimento consubstanciado na OJ nº 191 da SDI-1 do TST, segundo o qual 'Diante da inexistênciade previsão legal específica, de o contrato de empreitada construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não ensejaresponsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obrauma empresa construtora ou incorporadora' (grifei).

Tendo as reclamadas Eólicastransferido à reclamada Schahin obras cuja realização se encontra inserta em suas atividades-fim, são elas subsidiariamenteresponsáveis pelo pagamento dos valores devidos pela Schahin aos empregados desta que trabalharam nas obras (a responsabilidadeseria solidária, mas a pretensão é de mera responsabilidade subsidiária).

Quanto à reclamada Eletrosul,este julgador vinha concluindo pela inexistência de responsabilidade de sua parte, visto que nenhuma comprovação havia deque tivesse participação nos contratos firmados para construção dos parques eólicos localizados neste município de Santa Vitóriado Palmar e no vizinho município do Chuí.

A prova trazida aos autos,todavia, demonstra o equívoco daquelas decisões.

Nas atas de constituiçãodas reclamadas Eólicas Chuí (docs. Ids 0dc62d1, a09863b, 7b960b3, 457bcd9, 1a5dc79 e e9a75b5), verifica-se que a reclamadaEletrosul figurava como uma das constituidoras, e detentora de 49% das ações ordinárias de cada uma delas.

Outrossim, o reclamantejunta aos autos notícia extraída do site da própria reclamada Eletrosul na internet, e nela se vê que a empresa se identificacomo proprietária do parque eólico Chuí (doc. Id 4ce9397).

Também vem aos autos notíciaextraída de site do governo federal (doc. Id 3ae927c) que identifica a Eletrosul como uma das proprietárias dos empreendimentoseólicos que formam o denominado Complexo Campos Neutrais, dentre os quais está o parque eólico Chuí.

Ainda, em seu site a Eletrosulse identifica como detentora de 49% das ações da Chuí Holding S.A., que tem por objeto social o investimento nas sociedadestitulares dos direitos de exploração dos empreendimentos eólicos denominados Parques Eólicos Chuí I, Chuí II, Chuí IV, ChuíV, Minuano I e Minuano II (http://www. eletrosul.gov.br/ investidores/participações-societarias/chui-holding-sa,acessado em06/10 /2015).

De tudo isso, extrai-seque a Eletrosul integra grupo econômico com as reclamadas Eólica Chuí I S.A., Eólica Chuí II S.A., Eólica Chuí IV S.A., EólicaChuí V S.A., Eólica Chuí VI S.A. e Eólica Chuí VII S.A.,sendo solidariamente responsável pelo pagamento dos valores devidosao reclamante pelas citadas empresas, e portanto subsidiariamente responsável pelo pagamento dos valores devidos ao reclamantepela reclamada Schahin."

No caso em tela, o contratojuntado sob Id 676b07b demonstra que a reclamada Abb foi contratada pelas empresas Eólicas Geribatu I a X S.A. e Eólicas ChuíI, II, IV e VII S.A., para a implantação dos parques eólicos Geribatu I a X e Chuí I, II, IV e VII. De sua vez, o contratojuntado sob Id 7bc7d30 demonstra que a Abb subcontratou parte da obra à reclamada Luppa.

Assim, a realidade é queas Eólicas Geribatu e Chuí empreitaram a construção do parque eólico à reclamada Abb, e esta subempreitou parte do serviçoà reclamada Luppa.

As empresas Eólicas GeribatuI a X S.A. e Eólicas Chuí I, II, IV e VII S.A., assim como aquelas citadas na decisão acima transcrita, também são sociedadesconstituídas com o propósito específico de implantação de parques eólicos que compõe o denominado Complexo Eólico Campos Neutrais.

E consta do da Eletrosulna que é ela detentora de 99,9% das ações das empresas site internet Eólica Chuí IX S.A., Eólica Hermenegildo I S.A., EólicaHermenegildo II S.A. e Eólica Hermenegildo III S.A., (http://www.eletrosul.gov.br/investidores/participações-societarias/participações-societarias,acessado em 01/12/2015); e detentora de 49% das ações das empresas Eólicas Geribatu S.A. (http://www.eletrosul.gov.br/investidores/participações-societarias/santa-vitoria-do-palmar-sa,acessado em 01/12/2015).

Por fim, é evidente quea empresa Eletrosul é quem administra e controla todas as ações das empresas citadas nos parques eólicos localizados em SantaVitória do Palmar e no Chuí, dado que são seus empregados, e não empregados destas, que estão em atuação nesta cidade, nasatividades de fiscalização junto às obras dos parques eólicos.

Portanto, sendo a reclamadaEletrosul integrante de grupo econômico com as empresas Eólicas Geribatu I a X S.A. e Eólicas Chuí I, II, IV e VII S.A., etendo estas transferido à reclamada Abb obras cuja realização se encontra inserta em suas atividades-fim, é aquela solidariamenteresponsável pelo pagamento dos valores devidos pela Abb, e por consequência também solidariamente responsável pelo pagamentodos empregados da reclamada Luppa que trabalharam nas obras, por aplicação da norma do art. 455 da CLT e do entendimento consubstanciadona OJ nº 191 da SDI-1 do TST".

Nega-se provimento.

Assinatura

BERENICE MESSIAS CORREA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BERENICE MESSIAS CORRÊA (RELATORA)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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