TRT4. RECURSO ORDINÁRIO. ECT. ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DANO MORAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020427-37.2014.5.04.0019 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020427-37.2014.5.04.0019 (RO)
RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS
RECORRIDO: NELSON RODRIGUES SAPATA
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. ECT. ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DANO MORAL. O fato de ter sido obstaculizadaa contratação do reclamante no emprego pretendido, por si só, não é motivo para acolher a pretensão indenizatória por danomoral, uma vez que não se constata intenção de prejudicar o autor por parte da demandada, que, na condição de empresa integranteda Administração Pública Indireta, assim procedeu amparada em exame médico de inaptidão no ato da eliminação do candidato.Recurso provido em parte.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar as prefaciais de reexame necessário e de incompetênciada Justiça do Trabalho. No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para afastar a condenaçãoao pagamento de indenização por danos morais. Valor da condenação que se reduz para R$ 38.000,00 e das custas para R$ 760,00,dispensada, porém em face da isenção legal, na forma do inciso I do art. 790-A da CLT.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial (ID 7547e97), a reclamada interpõerecurso ordinário (ID b5521bc).

Em preliminar, a reclamada suscita a incompetência da Justiça doTrabalho. No mérito, requer seja afastada a tutela antecipada, a nulidade do ato de eliminação do Recorrido do concurso públicodeterminando a contratação no cargo de Agente de Correios (Carteiro), indenização por vencimentos não pagos, danos morais,mastreintes e honorários periciais.

O reclamante não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito,na forma da lei, ressalvada manifestação em sessão de julgamento e/ou pedido de vista, de acordo com o disposto no art. 83,inc. VII, da L.C. n° 75/93 (ID 7eae0b5).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE

1.1. ECT. PRERROGATIVAS DA FAZENDAPÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO

Sustenta a reclamada fazer jus à prerrogativas outorgadasà Fazenda Publica, nos temos da Súmula 45 deste Tribunal e dos artigos 12 do Decreto-Lei 509/69 e 1º, incisos IV e VI, doDecreto-Lei 779/69. Sustenta, também, devido o reexame necessário da sentença, em conformidade com o artigo 496, I, do CPC/2015e na Lei 6.538/78. Traz jurisprudência à colação.

Com razão parcial.

De fato, a reclamada equipara-se à Fazenda Publica para certos fins,como disposto pela Súmula 45 deste Tribunal que se adota como razão de decidir: "ECT. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. ISENÇÃO.A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos-ECT se equipara à Fazenda Pública no que diz respeito às prerrogativas previstasno Decreto-Lei 779/69, estando dispensada da realização do depósito recursal e do recolhimento das custas processuais."

Todavia, o reexame necessário, embora devido em razão da condiçãoda reclamada, encontra óbice previsto no § 3º do artigo 496 do CPC, de 1.000 salários mínimos para a União e as respectivasautarquias e fundações de direito público.

No caso concreto, a sentença arbitrou o valor de R$ 45.000,00 àcondenação, ou seja, muito aquém ao valor estipulado tendo em vista o valor do salário mínimo hoje estipulado em R$ 678,00.

Também a jurisprudência já pacificou a matéria pelo entendimentoexpresso na Súmula nº 303 do TST, que assim dispõe:

Nº 303. Fazenda Pública. Duplo grau de jurisdição. (Incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 9, 71, 72 e 73 da SDI-I) I – Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmona vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondentea 60 (sessenta) salários mínimos; (ex-OJ SDI-I nº 09 incorporada pela Res. TST/TP 121/2003, DJU 21.11.2003).

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário da reclamada,mas não em reexame necessário.

1.2. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Reitera a reclamada que esta Justiça Especializada nãoé competente para julgar o feito, pois não se trata de fase pré-contratual do concurso público, mas de fase do edital na qualo Recorrido foi eliminado. Que o fato de se tratar de fase de concurso público não abrange o presente feito na competênciadessa Justiça Especializada. Requer seja remetido os autos à Justiça Federal tendo em vista que se trata de Empresa PúblicaFederal no polo passivo da demanda (art. 109, I da CF).

A sentença afastou a preliminar e confirmou a competência da Justiçado Trabalho para julgar o feito, por entender que se cuida de fase pré- contratual, sendo inconteste que a relação que precedeao início efetivo do contrato de trabalho também está inserida na previsão do art. 114 da Constituição Federal.

Analisa-se.

Dispõe o art. 114 da CF:

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundasda relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(…)

IX -outras controvérsiasdecorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

A aprovação em concurso público representa um pré-contrato.Com efeito, se o autor, na condição de candidato, é eliminado em fase de exames físicos, é a Justiça do Trabalho competentepara apreciar tal controvérsia.

No caso, trata-se de ação em que o reclamante pleiteia seja a ECTcompelida a contratá-lo como empregado, sob as regras da CLT, sendo o processo seletivo também afeto à relação de trabalho,ainda que não haja um contrato de trabalho formalizado.

Por outro lado, não há qualquer vedação legal à análise, pela Justiçado Trabalho, de questões que envolvam Direito Administrativo e Constitucional, desde que concernentes à relação de trabalho,como no caso em tela. Este é o posicionamento deste Egrégio para a questão:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO EM CONCURSOPÚBLICO. O concurso público, requisito à admissão de pessoal pela administração pública, nos termos do artigo 37 da CF, rege-senos termos do edital, espécie de contrato prévio que vincula as partes e deve, no caso, observar a disposto na legislaçãotrabalhista. As questões oriundas desta fase pré-contratual, portanto, submetem-se à competência material da Justiça do Trabalho.(TRT da 04ª Região, 4ª. Turma, 0001812-68.2010.5.04.0203 RO, em 05/12/2013, Desembargador George Achutti – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Assim, entendo que a Justiça do Trabalho é competente para apreciaro pedido de constituição do contrato de trabalho, pois se trata de lide entre o proponente do contrato de emprego e o trabalhador.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

1.1. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A reclamada não se conforma com a decisão do juízo de 1ºgrau que determinou a imediata contratação da reclamante para ocupar o cargo de Agente de Correios – Atividade decarteiro. Sustenta, em síntese, que não se verificam na espécie os pressupostos elencados no artigo 273 do CPC (art. 294 doCPC/2015) como necessários à concessão da tutela antecipada, quais sejam, a prova inequívoca do direito ao emprego e a caracterizaçãodo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Sm razão.

Como bem reconhece a recorrente, a questão diz respeito ao própriomérito da ação. Tanto é assim que, diferentemente do que refere a reclamada, a ordem de contratação imediata da reclamantefoi determinada na sentença, sem que o Julgador da origem tenha feito qualquer menção de que tenha antecipado a tutela, cujopedido foi indeferido, consoante despacho exarado à ID 2377336. Despiciendos, assim, os argumentos recursais.

Remeto, por conseguinte, a análise da pretensão ao exame da reintegraçãodeterminada em primeira instância, a ser efetuada no próximo item.

1.2. ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO.HONORÁRIOS PERICIAIS. ASTREINTES

A reclamada não se conforma com a declaração de nulidadedo ato de eliminação do Recorrido do concurso público. Reitera que a decisão que eliminou o reclamante do concurso públicofoi realizada de acordo com o que dispõe o respectivo Edital. Que a aprovação em exame médico pré-admissional é de carátereliminatório, de acordo com norma específica da Recorrente, composto de exame clínico e complementares, a qual o reclamantetomou conhecimento das condições e regras do concurso público se submetendo a todas as normas as quais regem o certame. Quea inaptidão do reclamante pelo médico responsável pelo exame foi baseada e motivada nos termos que dispõe o PCMSO, e que asmoléstias do reclamante impedem o exercício da função de carteiro. Por consequência, requer seja afastada a condenação aopagamento de indenização dos salários e demais vantagens.

A sentença entendeu que não foram preenchidos todos os requisitosestabelecidos no PCSMO para fins de inaptidão física do autor, e consequente eliminação do certame, na medida em que o autorapresenta leve espondilose, sem que resultasse comprometimento incompatível com as atribuições do cargo a ser ocupado. Declaroua nulidade do ato de eliminação do autor do concurso público e determino sua imediata contratação pela reclamada, no cargode Agente de Correios – Atividade de carteiro, devendo o contrato de trabalho ser devidamente anotado na CTPS do autor, econdenou a reclamada ao pagamento, a título indenizatório, dos salários e demais vantagens a que faria jus, desde a dataem que ocorreria sua contratação, fixada pelo juízo como sendo a data do agendamento para análise de perfil (dia 25-07-2012),conforme telegrama de ID 2374827 – Pág. 2, até sua efetiva contratação, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas deum terço e FGTS.

Analisa-se.

O edital do concurso público rege, como uma lei, todas as relaçõesentre as partes envolvidas no certame, prevendo as regras desse relacionamento, em atenção aos princípios da legalidade emoralidade que regem a Administração Pública (art. 37, caput da CF/88). Assim, em princípio, entendo que a exclusãodo reclamante do processo seletivo, com fundamento na inaptidão para o cargo, constatada em exame médico, está prevista noedital, não configurando ilegalidade.

Porém, para o deslinde da controvérsia, necessária a transcriçãodo item 19 do Edital 11/2012, que prevê o exame médico admissional (ID 2875415 – Pág. 21):

19 DA CONVOCAÇÃO E DA CONTRATAÇÃO DOS(AS) CANDIDATOS(AS) APROVADOS(AS)

19.1 Os(As) candidatos(as) aprovados(as) no concurso público serão convocados(as) para assinatura de contrato individual de trabalho com a ECT,de acordo com as necessidades da Empresa, o qual se regerá pelos preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

(…)

19.5 O(A) candidato(a) aprovado(a) e convocado(a) para contratação será encaminhado(a)para realização de exame médico pré-admissional, de acordo com norma específica da Empresa composto por exameclínico e exames complementares, de caráter obrigatório e eliminatório.

19.6 Os(As) candidatos(as)aprovados(as) em todas as fases do concurso, incluindo o disposto no subitem 19.5, serão admitidos(as) medianteContrato de Experiência (art. 443, § 2º e art. 445, parágrafo único, da CLT).

19.6.1 Nesse período seráavaliada, para efeito de conversão ao contrato por prazo indeterminado, a adequação do(a) candidato(a) ao cargo/atividadee o desempenho obtido nas atividades vinculadas,inclusive nos treinamentos que o cargo/atividade exigir, conforme os critériosde avaliação de desempenho utilizados pela ECT.

(grifou-se)

O PCSMO de 2011 da reclamada, quanto aos critériosmédicos de admissão (ID 2875450 – Págs. 10 e 11), estabelece o seguinte:

Serão considerados inaptos para os cargos de (…) Agentes de Correios- Atividade de Carteiro (…), submetidos à avaliação que apresentarem as seguintes alterações e que o comprometimentoseja incompatível com as atribuições do cargo para o qual estiver concorrendo.

(…)

5.1.1.2.Alterações ortopédicas e reumatológicas:

(…)

Espondilolises·

Espondilolisteses

(…) Outras patologiasortopédicas consideradas incapacitantes para a função. (

grifou-se)

Conforme bem analisado na origem, o PCSMO da reclamadaé claro ao estabelecer como requisitos para que o trabalhador seja considerado inapto não apenas a presença da alteração,mas também que o comprometimento daí decorrente seja incompatível com asatribuições do cargo.

Tendo o reclamante sido submetido à perícia médica realizada emjuízo (ID 8b47940), o expert concluiu que o reclamante é portador de uma leve espondilose, que são alteraçõesdegenerativas de coluna compatíveis com sua idade (55 anos na data da perícia – 25.07.2014), e que tal circunstâncianão importa em limitações funcionais, apresentando-se apto para a função de carteiro.

Diante da prova técnica de que a espondilose de que padece o reclamantenão compromete o exercício das funções de carteiro, para o qual prestou concurso público, ainda que o magistrado não estejaadstrito à conclusão pericial (art. 479 do CPC/2015), entende-se correta a sentença que declarou a nulidade do ato de eliminaçãodo autor do concurso público.

Por consequência, correta a condenação ao pagamento, a título deindenização, dos salários devidos e demais vantagens que faria jus o reclamante, como consectário lógico da nulidade reconhecida.

Mantida a condenação, mantém-se o ônus pelo pagamento dos honoráriospericiais.

Por fim, a imposição de obrigação de fazer remete à imputação deastreintes, na forma do art. 461, §4º, do CPC/73 (art. 537 do CPC/2015), uma vez que é relevante o fundamentoda demanda e há justificado receio de ineficácia do provimento final.

Nega-se provimento.

1.3. DANOS MORAIS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode indenização por danos morais. Afirma que a ré não praticou qualquer ato ilícito, já que o ato de inaptidão ao exercíciodo cargo, como ato administrativo, teve por embasamento o termos do edital e da Constituição Federal, não havendo responsabilizaçãoda ré. Não restou presente comprovação de violação da honra subjetiva do Recorrido.

A sentença considerou que a eliminação no concurso público, mesmoestando apto ao exercício da função de carteiro, somada à angústia da espera do trâmite judicial (de quase 3 anos) para suacontratação, causaram desgaste emocional e transtornos ao reclamante, arbitrando o valor por danos morais em R$ 7.000,00.

Analisa-se.

Cumpre elucidar que constitui dano moral o evento apto a produzirefeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetaro lado psicológico, sem qualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectosde sua personalidade, que atingem somente suas esferas íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelasquais o dano moral se exterioriza. E por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidadeda pessoa, a dificuldade quanto à caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isto porque não bastaa demonstração do fato constitutivo do alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetivados efeitos danosos.

O doutrinador Wilson de Melo da Silva, em sua obra "O Dano Moral",define-o como sendo "lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito e sem patrimônio ideal, entendendo-se,por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico."Orlando Gomes, a seu turno, define-o mais amplamente como "a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente poroutrem" (in Obrigações, Editora Forense, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1976). Também pode ser descrito como o sofrimentohumano provocado por ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituema base sobre a qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada (in Indenizaçãopor Dano Moral na Justiça do Trabalho. Cíntia Brito Carvalho dos Santos, Síntese Trabalhista, Porto Alegre, Ano VIII,nº 103, janeiro de 1998, p. 36), ou, no dizer de Júlio Bernardo do Carmo, São materiais os danos consistentes em prejuízosde ordem econômica suportados pelo ofendido, enquanto os morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis,desconfortáveis, ou constrangedoras, produzidas na esfera do lesado. Atingem a conformação física, a psíquica e o patrimôniodo lesado, ou seu espírito, com diferentes repercussões possíveis (in O Dano Moral e sua Reparação no Âmbito do DireitoCivil e do Trabalho, Revista do TRT 3ª Região, Belo Horizonte, julho de 1994 a junho de 1995, pp. 67/115).

Resguardadas as peculiaridades, todas as definições encontram emcomum a ideia de que o dano moral se caracteriza no abalo ao sentimento pessoal e, nessa trilha, não resta a menor dúvidade que a pessoa do trabalhador pode sofrer danos que decorram diretamente da prática de atos provenientes da relação de emprego.

Feitas estas considerações, passa-se ao exame da situação concreta,a fim de definir a configuração ou não de dano moral em face dos fatos apurados e respectiva indenização.

No caso em tela, em que pese o entendimento da magistrada de origem,não se vislumbra a prática de qualquer ato ilícito que ensejasse violação aos direitos de personalidade do reclamante, a darazo à indenização por danos morais. Por oportuno, colaciono como razão de decidir, trecho do voto proferido pelo Des. RicardoTavares Gehling em que afasta a pretensão indenizatória extrapatrimonial, em situação análoga:

Quando não caracterizadas as hipóteses excepcionais, necessária se faza comprovação da responsabilidade do agente, pela ofensa ao bem jurídico protegido. Quer se trate de dano moral, quer de danomaterial, a obrigação de compensar somente pode existir quando demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e o comportamentodo agente. O ilícito importa invasão da esfera jurídica alheia, sem o consentimento do titular ou autorização do ordenamentojurídico (art. 159 do CCB de 1916).

Não há elementos de convicçãoa denunciar que houve ato ou omissão criadores de especial e injusto mal infligido na órbita moral. O fato de ter sido obstaculizadaa contratação do reclamante no emprego pretendido, por si só, não é motivo para acolher a pretensão, uma vez que não se constataintenção de prejudicar o autor por parte da demandada, que na condição de empresa integrante da Administração Pública Indiretaassim procedeu amparada em exame médico de inaptidão no ato da eliminação do candidato.

Nesse sentido já decidiuesta Turma no julgamento do Processo nº 00544-2008-029-04-00-7, julgado em 21/1/10, acórdão da lavra do Des. Fabiano de CastilhosBertolucci):

"O procedimento da reclamada,de excluir o autor do concurso após a realização de exames médicos, por entender que ele não preenche requisito do edital,ainda que, posteriormente, reputado equivocado, é decorrente do próprio concurso público, não podendo ser considerado atoilícito.

Dano moral, segundo adoutrina de Alice Monteiro de Barros, é "o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como conseqüência de ato ilícito ouatividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito,independentemente de repercussão econômica" (in Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 617). E maisadiante, ao tratar da compensação por danos morais, prossegue a autora: "A compensação por danos morais pressupõe um danoefetivo e não um simples aborrecimento decorrente de uma sensibilidade excessiva ou amor próprio pretensamente ferido" (p.624).

Embora seja certo queo dano moral é lesão de ordem subjetiva, há necessidade da ocorrência de um fato de que se possa depreender a existência dedano efetivo aos direitos de personalidade. No caso em exame, entende-se, na trilha da sentença, que não restou comprovadoqualquer dano à personalidade do reclamante, a justificar o pagamento de indenização por danos morais. A conduta da reclamada,por si só, não autoriza presumir a existência de dano moral. Por outro lado, não há prova de que o fato tenha repercutidona cidade onde reside o autor, tampouco de que reclamada não tenha mantido sigilo sobre as informações que obteve sobre asaúde dele em decorrência do procedimento que envolveu o concurso público.

A conduta da reclamada,na hipótese, não tipifica dano moral. Foge ao bom senso entender que a interpretação da reclamada sobre requisito do editaldo concurso, ainda que posteriormente, por via judicial, tenha sido reputada equivocada, seja capaz de configurar ofensa aosdireitos de personalidade do reclamante imputável à ré. Conforme bem referido na sentença, "o diagnóstico do exame de ressonânciamagnética do autor apontou a existência de lesão na sua coluna, circunstância que na ótica do médico responsável pela avaliação,incapacita o demandante para as atividades precípuas do cargo. Esta interpretação não é, portanto, fora da razoabilidade",razão pela qual não se cogita de indenização por danos morais.

Em atenção aos termosdo recurso, salienta-se não ser o caso de aplicação da responsabilidade objetiva do Estado, pois a Administração Pública,ao pretender assumir a condição de empregador nos moldes celetistas, não está respondendo por prestação de serviços.

Por fim, sinale-se quenão se está a desprezar o sofrimento íntimo que experimentou o reclamante, e sim a entender que esse transtorno não é suficientea amparar o deferimento da indenização pleiteada, não havendo falar, igualmente, em "caráter punitivo" a justificar uma condenação,já que nenhuma conduta ilícita pode ser imputada à reclamada."

Nesse contexto, nego provimentoao recurso adesivo do autor.

(Acordãodo processo 0001047-76.2010.5.04.0016(RO) Data: 22/03/2012 Origem: 16ª Vara do Trabalho de Porto AlegreÓrgão julgador: 4a.Turma Redator: Ricardo Tavares Gehling Participam: Hugo Carlos Scheuermann, Lenir Heinen)

Portanto, dá-se provimento ao recurso da reclamada para afastara condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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