TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020371-98.2014.5.04.0020 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020371-98.2014.5.04.0020 (RO)
RECORRENTE: RUBIA FLAVIA BITTENCOURT, DEPARTAMENTO MUNICIPAL ÁGUA E ESGOTO – DMAE,ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: RUBIA FLAVIA BITTENCOURT, CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA, DEPARTAMENTO MUNICIPAL ÁGUA E ESGOTO- DMAE, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Os recorrentes ao contratarema primeira reclamada, concordaram que esta contratasse e comandasse a mão de obra efetuando os atos necessários para o desenvolvimentodo empreendimento. Não podem, agora, pretender se eximir das suas responsabilidades perante os seus contratados. Provimentonegado aos recursos neste tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, preliminarmente, rejeita-se a prefacial de nulidade da sentença arguidapelo segundo reclamado, DMAE. No mérito: por maioria, vencido parcialmente o Juiz convocado José Cesario Figueiredo Teixeira,negar provimento ao recurso do DMAE. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul paradeterminar que não incida contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado. Por unanimidade, dar provimento aorecurso adesivo da reclamante para condenar os reclamados, o segundo e o terceiro subsidiariamente, ao pagamento de honoráriosassistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas de R$ 200,00, calculadas sobre o valor de R$ 10.000,00,arbitrados à condenação, pela primeira reclamada, mantidos vistos que meramente estimativos.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O segundo reclamado, DMAE, inconformado com o acórdão (Id 7de63a7) recorre (Id 75c90a7). Requer a reforma nos itensque seguem: condenação subsidiária, honorários assistenciais, bem como prequestiona o feito.

O terceiro reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, também recorre(Id 606ea3a). Requer a reforma do acórdão nos itens que seguem: condenação subsidiária, parcelas da condenação, indenizaçãodo PIS, não-incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, custas processuais e comprovação dosrecolhimento dos descontos fiscais.

A reclamante presenta recurso adesivo (Id db1bf66) requerendo areforma no que se refere aos honorários de advogado.

Contrarrazões são apresentadas nos Ids 447f4f7, 1880a a0 e 97eb5aa.

O Procurador do Trabalho, Id ee8319b, opina pela responsabilizaçãosubsidiária dos entes públicos, devendo ser mantida a sentença.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS- DMAE

PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA SENTENÇA.

Alega a segunda reclamada que qualquer responsabilizaçãodeve ser acompanhada de análise individualizada (art. 5º, XLV, CF). Nada obstante, não foi o que ocorreu na sentença ora atacada.Sustenta que no tópico da responsabilidade subsidiária, deveria o magistrado a quo analisar individualmente a eventualresponsabilidade subsidiária do recorrente e do Estado do RS e não como foi feito de forma "única". Por óbvio, para cumpriresse dever não basta apenas fazer menção ao período de trabalho realizado em prol de cada um dos entes estatais. Argumentaque esse tipo de analise genérica, ademais disso, acaba por violar frontalmente os direitos fundamentais processuais ao contraditório(art. 5º, LV, CF), a prova (art. 5º, LVI, CF) e a motivação (art. 93, IX, CF). Entende que não foi analisada a prova (da fiscalização)npelo magistrado. Dessa forma, requer o reconhecimento da nulidade da sentença, a teor do art. 93, IX, CF.

A sentença está amparada nos fatos trazidos na inicial e defesa.Os motivos que levaram a condenação subsidiária dos reclamados restaram claramente abordados na sentença e resta claro o períodoem que cada reclamado deve responder. Sinale-se, ainda, que o juízo não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentosda parte, sendo necessário fundamentar a sua decisão, o que ocorreu.

Tem-se, portanto, por não violados os princípios e garantias constitucionaisdo contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Rejeita-se a prefacial de nulidade.

NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO DEPARTAMENTO MUNICIPAL DEÁGUA E ESGOTOS – DMAE e ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Analisa-se conjuntamente os recursos do segundoe terceiro reclamados quando a matéria for idêntica.

RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS

Inconformado com a condenação subsidiaria ao pagamentodas parcelas decorrentes do presente feito recorre o segundo reclamado – DMAE. Afirma que não restou comprovada a culpa invigilando e que a documentação comprobatória da fiscalização realizada não foi impugnada pela reclamante. Aduzter fiscalizado exigindo, mensalmente, os Recibos de Pagamento de Salário, Folhas de Registro Ponto, INSS e Comprovante deRecolhimento do FGTS etc. Argumenta ter notificado a 1ª reclamada para trazer o respectivo comprovante de adimplemento dopagamento do salário de julho de 2013 e tendo em vista a não comprovação do pagamento dos salários de empregados da 1ª reclamada,a 2ª reclamada reteve valores da Clinsul e com base nesses valores pode efetuar depósito no montante de R$ 42.760,00, nosautos da cautelar inominada proposta pelo Sindicato Intermunicipal dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação (processonº 00203045720145040013). Cita § 2º do art. 102 da CF, §1º, do art. 71 da Lei 8.666/93, Súmula 331 do TST, art.626 da CLT e § 6º do art. 37 da CF. Quanto à limitação do período afirma que a reclamante, por sua vez, prestou serviçosao DMAE tão somente no período de 12/06/2013 a 30/09/2013, conforme Certidão C-SERVAP nº 008/2014. Frisando que não houvequalquer impugnação por parte da reclamante a respeito do período de trabalho informado pelo ora recorrente. Alega que osefeitos da revelia e confissão da 1ª reclamada não se estendem ao 2º reclamado, por força do art. 302, I e III, bem como art.48 ("Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantesdistintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros."), ambos do CPC. Requer manifestação desseórgão julgador, com adoção de tese explícita sobre as questões levantadas, apreciando o disposto nos artigos 58, III, e 71,§1º, da Lei nº 8.666/1993; art. 626 da CLT, e artigos 265, do CC , e artigos 2º, 5º, II, LIV e LV, 21, XXIV, 22, XXVII,37, caput, e XXI, 102, § 2º, e 170, parágrafo único, todos da CF/1988, e Súmula 331, V e VI do TST, para o fimde prequestionar a matéria.

O terceiro reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, alega ter comprovadonos autos que mantinha contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada (Clinsul Mão de Obra e Representações Ltda)para prestação de serviços não havendo qualquer indício de relação fraudulenta entre as empresas. Ressalta não haver provasde que o recorrente atuou culposamente na fiscalização da prestadora de serviços durante a execução de seu contrato de trabalho.Cita diversos artigos e jurisprudência a fim de amparar a sua tese. Pede a reforma da decisão.

O juízo "a quo" (Id 7de63a7) decidiu: " Por meio da documentaçãojuntada autos, como por exemplo ficha de registro de empregado (ID3017637 – Pág. 1), recibos (ID 3017691 – Pág. 10), registrosde horário, bem como comunicados de alteração de posto de trabalho (ID's 2270228 – Pág. 1; 2999403; 3017679; 2999721; 2966107),comprovado que da admissão até 11/06/13 a reclamante laborou em prol do Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul,a partir de 12/06/13 no DMAE; tendo a partir de 16/10/13 retomado a prestação de labor ao Estado do Rio Grande do Sul (atédia 21 no TJM, momento a partir do qual passou para o Centro Administrativo). A prestação perdurou até a extinção contratual,levada a efeito por rescisão indireta em razão da tentativa da ré em exigir da autora serviços alheios ao contrato. ( …) Pelo exposto, reconheço a responsabilidade subsidiária do segundo e terceiro reclamados quanto ao pagamento das verbas deferidasna presente sentença. Conforme entendimento consubstanciado no verbete VI da súmula 331 do TST, a responsabilidade subsidiáriado tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. Entretanto, a responsabilidade de cada tomador ficalimitada ao período de prestação de serviços em seu favor, conforme exposto no primeiro parágrafo do presente tópico, da admissãoa 11/06/13 e de 16/10/13 até a extinção do vínculo em prol do Estado do Rio Grande do Sul, ao passo que de 12/06/13 a 16/10/13em prol do DMAE."

Não merece reforma a decisão.

No caso dos autos, restou incontroverso que o primeiro reclamadomanteve contrato com o segundo e terceiro reclamados, tendo estes se beneficiado do trabalho da reclamante intermediado poraqueles.

Emerge, sem dúvida, a modalidade de terceirização de serviços, namedida em que o segundo e terceiro reclamados eram beneficiários dos serviços da autora. A ausência de subordinação e pessoalidadenão afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Ainda, o segundo e o terceiro reclamados, ao contratarem a primeirareclamada, concordaram que esses contratassem e comandassem a mão de obra efetuando os atos necessários para o desenvolvimentodo empreendimento. Não podem, agora, pretender se eximir das suas responsabilidades perante os contratados pela primeira reclamada.

Sinala-se que não pode o trabalhador, hipossuficiente, ser penalizadocom a inadimplência da prestadora, devendo o tomador dos serviços, beneficiário direto da força de trabalho, arcar com osprejuízos decorrentes dos direitos sonegados.

A Súmula 331 do TST não cria direito, mas apresenta interpretaçãosistemática da legislação que trata da responsabilidade civil, tanto na CLT, como no Código Civil Brasileiro de 2002, de aplicaçãosubsidiária (art. 8º da CLT).

O artigo 71 da Lei n. 8.666/93 não prevê a isenção da entidade dedireito público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados para atender necessidades permanentes,com a prestação de seus serviços. Até porque, no artigo 67 do mesmo diploma legal vem expressa a obrigação da administraçãopública, quando tomadora de serviços, fiscalizar as contratadas: "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizadapor um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição.".

A Súmula 331, V, do TST dispõe: "Os entes integrantes da administraçãopública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposano cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuaise legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

Aplica-se ao caso também o entendimento vertido na Súmula n.11 desteTribunal: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI8.666/93. A norma do art. 71, par. 01, da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administraçãopública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."

Ora, por certo, os recorrentes incorreram em culpa "in vigilando"pois como verifica-se na sentença (Id 7de63a7) foram condenados subsidiariamente ao pagamento das parcelas que seguem: avisoprévio, horas extras, intervalos, férias, gratificação natalina e FGTS tudo limitado ao tempo de trabalho em cada reclamadocomo resta claro na decisão.

Não há prova nos autos da efetiva fiscalização dos tomadores dosserviços quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, ônus que competia aos reclamados. As irregularidades cometidas deveriamser fiscalizadas e verificadas pelos tomadores dos serviços reclamados, o que, no caso, não ocorreu. Não se verifica que osrecorrentes tenham expedido qualquer notificação a empresa prestadora de serviços quanto ao descumprimento contratualdessas obrigações trabalhistas.

Não é razoável a alegação das tomadoras dos serviços de que desconheciamtais fatos, ocorridos sob sua responsabilidade e formalmente sujeitos à sua supervisão. As irregularidades cometidas deveriamser fiscalizadas e verificadas pelos recorrentes. Algumas delas, aliás, eram de fácil percepção visual.

Nos termos do artigo 66 da Lei n. 8.666/93, "O contrato deverá serexecutado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequênciasde sua inexecução total ou parcial.".

Já o artigo 67 do mesmo diploma estabelece que "A execução do contratodeverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contrataçãode terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.".

Esta conduta revela-se omissa, por deixar de acompanhar e fiscalizara execução do contrato no que diz respeito às obrigações contratuais assumidas em relação aos empregados contratados por meioda primeira reclamada, motivo pelo qual deve responder pelos danos causados à reclamante. Assim, inarredável a aplicaçãoda Súmula n. 331 do TST.

Ademais, cumpre mencionar, em relação à culpa "in eligendo", quenão há elementos suficientes nos autos a demonstrar que o segundo e o terceiro reclamados tenha procedido acurada análiseacerca da idoneidade da primeira reclamada, não se divisando, outrossim, tenham sido ajustados mecanismos que ensejassem aefetiva fiscalização do adimplemento dos créditos trabalhistas de seus empregados.

Restando claramente demonstrada a culpa "in vigilando" e "in eligendo"do segundo e terceiro reclamados, nega-se provimento aos recursos.

Sinale-se, ainda, que a condenação está limitada ao período de trabalhoem cada reclamado.

Diante da tese ora adotada, restam afastados todos os demais argumentoslançados pelos recorrentes. Não se verifica ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso, todosprequestionados.

Sinale-se quando prequestionamento da matéria, que o órgão jurisdicional,como já foi acima mencionado, não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos trazidos pelas partes, sendo necessárioapenas fundamentar a decisão, o que no presente caso já ocorreu.

Provimento negado aos recursos.

RECURSO DO DMAE. Matéria remanescente.RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE.

DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O DMAE requer a reforma da sentença no que tange a condenaçãoao pagamento dos honorários assistenciais de 15%.

A reclamante requer a reforma da decisão e a condenação dos reclamadosao pagamento dos honorários assistenciais de 15%. Alega ter declarado sua hipossuficiência econômica tendo deferido, na origem,o benefício da Justiça Gratuita, nos termos no § 3º do artigo 790 da CLT.

À análise.

Quando ao recurso do segundo reclamado, DMAE, sinale-se que nãohouve condenação de honorários assistenciais no primeiro grau, portanto, não há falar em reforma da decisão.

Quanto ao recurso da reclamante sinale-se que esta apresenta declaraçãode insuficiência de rendimentos (Id 2269883) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenaçãoda reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSAO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (nãosó faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – "Os poderes públicos CONCEDERÃOassistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" – arts. 1º e 4º, §1º), aí incluídosos honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homemantes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Assim, dá-se provimento ao recurso adesivo da autora, no tópico,para condenar os reclamados, o segundo e o terceiro subsidiariamente, ao pagamento de honorários assistenciais à razão de15% sobre o valor bruto da condenação.

RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Matériaremanescente

DO REEXAME NECESSÁRIO. PRERROGATIVAS PROCESSUAIS(DL N.º 779/69). PAGAMENTO POR PRECATÓRIO

Requer sejam admitidos o reexame necessário e os demaisbenefícios do Decreto-Lei n.º 779/69, com aplicação do artigo 100 da Carta Magna, tendo em vista a qualidade do ente públicorecorrente.

Examina-se.

A teor do artigo 475, §2º, do CPC, com a redação que lhe deua Lei n. 10.352, de 26.12.01, a Sentença não está sujeita a reexame necessário, pois o valor atribuído à condenação (R$10.000,00),na data da prolação da sentença, é inferior ao limite de 60 salários mínimos. A norma do artigo 475, § 2º, do CPC, éaplicável subsidiariamente ao processo trabalhista por força do art. 769 da CLT, porquanto não existe na CLT dispositivo semelhante.Aplica-se, ainda, o entendimento vertido no inciso I, alínea "a" da Súmula n. 303 do TST que dispõe: "I- Em dissídio individual,está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/88, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a) quandoa condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos.".

Desse modo, não se conhece do feito em reexame necessário.

Provimento negado.

VERBAS RESCISÓRIAS E MULTAS

Salienta que a parte recorrente não detém o poder de despediro empregado, atributo exclusivo da parte empregadora, e a despedida é fato alheio à efetiva prestação de serviços para a tomadora,assim que não lhe podem ser imputadas quaisquer dentre as verbas rescisórias – ou especificamente vinculadas à despedida,aplicadas na sentença: aviso prévio indenizado (33 dias – lei 12.506/11); saldo de salário de 10 dias relativo ao labor prestadoem janeiro de 2014; gratificação natalina proporcional de 2014 (na razão de 1/12); férias simples com 1/3 relativas ao períodoaquisitivo 2012/2013; férias proporcionais com 1/3 (na razão de 4/12); gratificação natalina de 2013, abatidos valores comprovadamenteadimplidos do tal rubrica; FGTS relativo ao período contratual, nem mesmo a título de responsabilização subsidiária. Quantoàs multas também requer a revisão do julgado, porque a multa pela despedida injusta (de 40% do FGTS), a multa legal pelo atrasono pagamento das verbas rescisórias, a multa normativa não podem ser atribuídas à parte tomadora, em caráter de subsidiariedade,uma vez que não se trata de qualquer das obrigações trabalhistas referidas na Súmula n.º 331, incisos IV e V do E. TribunalSuperior do Trabalho.

Examina-se.

Diante da manutenção da Sentença no que se refere à responsabilidadeatribuída ao recorrente e, não havendo qualquer prova quanto ao pagamento das verbas rescisórias em comento, não merece qualquerreforma a decisão recorrida, mormente quando aplica a pena de revelia à primeira reclamada. A condenação subsidiária tambémengloba as multas deferidas.

Provimento negado.

HORAS EXTRAS. INTERVALOS

O recorrente discorda da condenação ao pagamento de horasextras, na forma da fundamentação: horas extras, assim entendidas as excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal (limite do pedido),não cumulativamente, com acréscimo do adicional estipulado em norma coletiva (observado o mínimo constitucional de 50%), comreflexos nos repousos semanais remunerados e feriados, aviso prévio, FGTS com 40%, 13º salários e férias com 1/3; uma hora,com acréscimo de 50%, por dia de trabalho em que não houve a fruição integral do intervalo intrajornada mínimo de 01 hora,com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com indenizaçãocompensatória de 40%. Alega que a reforma da sentença impõe-se em razão da inexistência de qualquer responsabilidade da autarquiarecorrente no caso em epígrafe, conforme restou demonstrado no item próprio do presente recurso. Sustenta que a recorridaquando laborou em período superior à jornada contratada ou em período destinado ao intervalo, recebeu a remuneração correspondentepela empregadora ou teve a devida compensação de horário, na forma prevista nas Convenções Coletivas de Trabalho. Requer sejaaplicado, no caso dos autos, o princípio da autonomia privada coletiva, autorizado no art. 7°, inciso XXVI, da ConstituiçãoFederal. Por outro lado, mesmo que mantida a condenação ao pagamento de horas extras intervalares, merece reforma a sentençaquanto aos reflexos, uma vez que a condenação ao pagamento de intervalos para repouso e alimentação, por deter caráter punitivo,indenizatório, não reflete em outras parcelas.

O juízo "a quo" (Id 7de63a7) decidiu: " Considerando a revelia econfissão da empregadora, aliado aos apontamentos britânicos na maioria dos registros juntados aos autos – súmula 338 do TST(por exemplo, ID 2999991 – Pág. 5), acolho a jornada declinada na inicial, isto é, das 07h às 18h, com dez minutos de intervalo,de segunda a sexta-feira (excetuados os feriados). Observe-se a frequência consignada nos registros. No mais, assiduidadeabsoluta, mas observados eventuais períodos de afastamento comprovados documentalmente nos autos. Em face da jornada arbitrada,defiro o pagamento das horas extras, assim entendidas as excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal (limite do pedido), não cumulativamente,com acréscimo do adicional estipulado em norma coletiva (observado o mínimo constitucional de 50%), com reflexos nos repousossemanais remunerados e feriados, aviso prévio, FGTS com 40%, 13º salários e férias com 1/3. A reclamante foi contratada paralaborar na carga mensal de 200 horas, 40 semanais, mas em respeito aos limites do pedido (princípio da congruência consagradonos arts. 128 e 460 do CPC) a condenação indicou o excedente da 8ª diária ou 44ª semanal. Quanto aos intervalos intrajornada,o do artigo 71 da CLT estipula a caput obrigatoriedade de concessão de um período mínimo de 01 hora, para os trabalhoscontínuos cuja duração exceda de 06 horas. ( … ) Adentrando no caso em concreto, conforme arbitrado, o intervalo erade apenas dez minutos, atraindo a incidência do parágrafo quarto do artigo 71 da CLT, ou seja, é devido a contraprestaçãodo período correspondente com acréscimo de, no mínimo, 50% (o pagamento do valor-hora mais o adicional). A abrangência daexpressão "período correspondente", contida no referido dispositivo legal, já foi pacificada pelo TST (verbete I da súmula437 do TST), abarcando todo o período legal do intervalo e não somente o lapso temporal suprimido. Assim, defiro pagamentode uma hora, com acréscimo de 50%, por dia de trabalho em que não houve a fruição integral do intervalo intrajornada mínimode 01 hora, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS comindenização compensatória de 40%."

Não merece reforma a decisão que está amparada nos documentos juntadosaos autos, bem como na pena de revelia aplicada à primeira reclamada.

Provimento negado ao recurso.

FGTS

Alega que por depender do direito e da prova, deve serafastada a parte recorrente, dada a inexistência de responsabilidade solidária ou subsidiária. Merece inteira reforma a r.sentença, portanto.

À análise.

Quanto ao FGTS não há o que reparar na sentença. Por outro lado,o FGTS é uma parcela acessória que segue a mesma sorte do principal. Portanto, mantida a condenação das parcelas de naturezasalarial deferidas na sentença não há falar em reforma quanto às diferenças de FGTS. Da mesma forma, mantém-se a condenaçãoao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS depositado.

Provimento negado.

INDENIZAÇÃO DO PIS.

Requer seja reformada a sentença no tocante à indenização referida,tendo em vista que a recorrida não comprovou que satisfaz os requisitos previstos no art. 9º da Lei 7.998/90, ônus que lhecabia, forte no artigo 818 da CLT e artigo 333, I, do CPC. Ademais, indevida a indenização postulada, pois não prevista emlei. Não foi demonstrado qualquer prejuízo à recorrida. Registre-se que a confissão ficta da primeira reclamada não pode serestendida ao Estado, que contestaram especificamente a ação. Por outro lado, descabe a responsabilização subsidiária do entepúblico pela indenização relativa ao PIS. A Súmula 331 do TST dispõe sobre a responsabilidade subsidiária sobre os créditostrabalhistas, mas não sobre o abono salarial (indenização PIS). O abono salarial previsto na Lei 7.998/90 não tem naturezade parcela salarial ou trabalhista. Trata-se de benefício assistencial custeado pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.Portanto, está fora da abrangência da Súmula 331 do TST, que prevê responsabilidade subsidiária somente sobre os créditostrabalhistas.

Não merece reforma a decisão.

As reclamadas não apresentaram a RAIS, obrigação acessória do contratode trabalho. Portanto, tem a autora direito à indenização equivalente ao abono anual (PIS) a que faria jus, conforme a lein. 7.859/89 (anos-base 2012 e 2013), caso a reclamada tivesse cumprido sua obrigação legal apontada acima. Diante da teseora adotada, restam prejudicados todos os demais argumentos lançados pela ré.

Provimento negado.

DA NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

Alega o segundo reclamado que autorizados os pertinentesdescontos ou retenções fiscais e previdenciários, a adequação ao disposto no artigo 832, § 3º, da CLT impele a que sejaexpressamente afastada a incidência das contribuições previdenciárias sobre a parcela referente ao aviso prévio indenizado,de nítido caráter indenizatório. Aduz que nos termos do artigo 195, inciso I, alínea "a" da Constituição Federal e dos artigos22, inciso I e 28, inciso I, ambos da Lei n.º 8.212/91, não é devida a contribuição previdenciária sobre tal parcela indenizatória.Transcreve jurisprudência. Pede reforma.

Examina-se.

Tratando-se de aviso prévio indenizado, aplicável o entendimentoconsubstanciado na Súmula 80 da unificação da Jurisprudência do TRT da 4ª Região: "Não incide a contribuição previdenciáriasobre o aviso-prévio indenizado.".

Dá-se provimento ao recurso no tópico.

DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

Cabe a reforma do julgado, ainda, quanto à condenação desta parteno pagamento das custas, primeiramente diante da ausência de qualquer condenação, o que se espera seja reconhecido. Depois,caso mantida alguma condenação, deve ser declarada a isenção de custas processuais quanto a esta parte, diante dodisposto no artigo 790-A, inciso I da CLT.

À análise.

Conforme verifica-se na sentença (Id 7de63a7 – Pág. 18): "Custasde R$ 200,00, calculadas sobre o valor de R$ 10.000,00, ora arbitrado à condenação, pela primeira reclamada, isento o segundoe terceiro réu."

Portanto, resta sem objeto o recurso neste tópico.

DA COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DOSDESCONTOS FISCAIS.

Por cautela, caso mantida alguma condenação, cabe seja revisto ojulgado, para que se afaste a obrigatoriedade de comprovação, nos autos, dos descontos fiscais a serem efetuados, pois o produtoda arrecadação do Imposto de Renda retido na fonte, incidente sobre os créditos trabalhistas decorrentes da presente ação,é de propriedade da Administração Pública Estadual, em conformidade com a norma do artigo 157, inciso I, da Constituição Federal.

À análise.

As obrigações não cumpridas pelo real empregador são transferidasao tomador de serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do contrato de trabalho.

O art. 157, inciso I, da Constituição Federal, dispõe tão somenteque o valor arrecadado pela União, a título de Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos a qualquer título pelosEstados, a estes pertence, ou seja, não autoriza a dispensa de comprovação do imposto de renda.

Logo, o fato de se tratar de verba do Estado não afasta a obrigatoriedadeda comprovação de seu efetivo recolhimento.

Nega-se provimento.

ro

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

Acompanho o voto do nobre relator, pelos próprios fundamentos.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDOTEIXEIRA:

RECURSO DO DMAE. Matéria remanescente.RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE.

DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

INDENIZAÇÃO DO PIS.

Divirjo parcialmente do voto do eminente Relator. Entendo que osprejuízos a serem indenizados devem ser apurados em liquidação de sentença, mediante prévia consulta à Caixa Econômica Federal,administradora do Fundo, sempre considerando-se o período indicado na sentença de conhecimento.

É como voto.

DA COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DOSDESCONTOS FISCAIS.

No tópico em análise, apresento divergência de fundamentação.No caso concreto, a Administração Pública é condenada subsidiária. Assim, não se beneficia da disposição contida no artigo157, inciso I, da Constituição Federal. Dessarte, qualquer que seja a interpretação que se dê a esse dispositivo, não temo mesmo aplicação no presente feito.

Nego provimento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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