TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. SALÁRIOS “POR FORA”.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020245-48.2015.5.04.0332 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:35 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020245-48.2015.5.04.0332 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenara reclamada: a) ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário mínimo,com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras e intervalares, adicional dehoras extras, repouso semanal remunerado e feriados, FGTS, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos, acrescidos damulta de 40%; b) diferenças de seguro-desemprego, pelo aumento da verba remuneratória decorrente das parcelas salariais objetoda condenação, em montante a ser apurado em liquidação de sentença; e c) para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosadvocatícios, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que permanece inalterado para finslegais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1.SALÁRIO “POR FORA”

Sustenta o recorrente que a sentença merece reforma, poisembora a reclamada negue o direito do autor, restou comprovado o recebimento de salário por fora, na medida em que a testemunhaouvida como informante confirma o ocorrido. Afirma que a prática de pagar salários por fora não se dava em frente a outrosempregados, não sendo possível que o depoente pudesse ter visto tal prática. Refere que a testemunha confirma o pagamentode salário por fora de maneira corriqueira na empresa, pois informados três casos em que isso ocorria dentre eles com a própriatestemunha o autor e um terceiro.

Admite que o ônus da prova era seu e afirma ter se desincumbidodeste pois demonstrou que recebia valores “por fora”, e que essa era prática comum pois o próprio depoente percebia e estaprática ela ocultada pela empresa ao fazer os pagamentos. Pondera restar clara a prova neste sentido.

Postula o recorrente a reforma do julgado sendo reconhecido o recebimentode salário “por fora” com sua integração à folha de pagamento, condenando-se a reclamada ao pagamento dos reflexos nos reajustessalariais previstos nas normas coletivas, RSRs, domingos e feriados trabalhados, horas extras e intervalares, adicional dehoras extras, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS acrescido de 40%.

A sentença indeferiu a pretensão, considerando que o reclamantenão comprovou o recebimento do salário “por fora”.

Analisa-se.

Consoante referido na sentença:

“Não há prova nos autos do alegado recebimento do salário “por fora”.Nesse aspecto, relevante destacar que o informante referiu ter recebido valores “por fora” no ano de 2008 e ter “ouvido falar”que o autor e outro empregado recebiam valores “por fora”, o que não é suficiente para comprovar as alegações contidas napetição inicial. A prova, portanto, incumbia ao autor, de cujo ônus não se desincumbiu”.

A reclamada, na defesa afirma que o reclamante recebiatão somente o salário consignado em sua CTPS.

Analisando os depoimentos prestados, foi ouvida uma única testemunhado autor, na qualidade de informante por admitir ser amigo daquele.

O informante diz em seu depoimento:

que da última vez em que trabalhou para a reclamada não recebeu valores”por fora”, porém em contrato anterior, no ano de 2008, recebeu valores “por fora” em virtude de uma troca de setor; que essesvalores eram pagos em dinheiro ao depoente; que sabe que o reclamante recebia valores “por fora” porque assim lhe foi ditopelo autor e por outros empregados da empresa; que se recorda também de um empregado João, do setor da conformação, tambémlhe ter dito que recebia valores “por fora”; que nesse último período os valores pagos “por fora” eram depositados no banco.

Refere que a informação de pagamento de salário por forafoi prestada pelo próprio autor inicialmente, contudo embora refira que outro empregado também recebia por fora (João) fazreferência que os valores “por fora” eram depositados no banco. Efetivamente se este era o procedimento da reclamada, o fatopoderia ter sido comprovado através da juntada de extratos bancários. Portanto a única conclusão possível é de que não ocorriaessa situação, considerando-se a fragilidade da prova produzida.

Portanto, não há falar-se em pagamentos extra folha, nãose desincumbindo o reclamante do ônus probatório que lhe competia (art. 818 da CLT), improcedente o pleito, seguem a mesmasorte os reflexos.

Nega-se provimento.

2. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Pondera que a decisão merece reforma no aspecto pois comprovadonos autos que era cobrado pelo desempenho de atividades de gerente, nos termos da prova oral que confirma possuir poderesde admissão, demissão e fiscalização sobre os demais empregados, bem como sobre o processo de produção. Refere que em seudepoimento pessoal (Id n. 773e288 – Pág. 1) a sócia da reclamada confessou ter pago curso motivacional ao recorrente, fatoque constitui mais uma prova de que não exercia a simples função de “cortador” pois detinha maior responsabilidade, inclusivecom relação aos demais funcionários da empresa. Considera incorreto o entendimento no sentido de que a prova de estar submetidoà controle de horário afastaria qualquer enquadramento com relação ao art. 62 da CLT. Da mesma forma, são as anotações realizadasna ficha de registro, as quais restaram devidamente impugnadas (Id n. c28955a – Pág. 2), pois são unilaterais e não retratama realidade. Argumenta não se poder considerar o documento dado ao recorrente por ele ter importunado outros empregados, poisnão foi por ele assinado e não há comprovação do fato. Refere que no laudo pericial (Id n. 1eff5f3 – Pág. 4) o autor descreveusuas tarefas e estas demonstravam um grau maior de responsabilidade. Requer a reforma do julgado para que a reclamada sejacondenada ao pagamento do adicional de função nos exatos termos da exordial.

Analiso.

Inexistem nos autos quaisquer elementos capazes de confirmar asalegações do reclamante de que tenha passado a exercer a função de gerente a partir de janeiro de 2014. Veja-se que o trabalhadorfoi admitido em 01.03.2011, contando com apenas 3 anos na empresa naquela oportunidade. Não há prova de que tenha passadoa exercer função de gerência, os documentos juntados não demonstram qualquer alteração no contrato. Com base neles a presunçãoé de continuidade da contratualidade nos termos em que ela se iniciou. A prova de alteração cabia ao próprio autor, não bastandopara isso a mera alegação de fatos. A prova oral produzida foi frágil, tal como já considerado no item anterior, tratou-sede testemunha ouvida como informante e que sequer trabalhou com o autor por todo o período da contratualidade, não se podendoconsiderá-la capaz de infirmar a prova documental., tal como considerado pelo julgador “a quo” há inclusive nos autos documento(ID 561e718), que se trata de advertência disciplinar ao reclamante. Em se tratando de gerente, dificilmente um trabalhadorvai se recusar a trabalhar, tal como constou no documento. O reclamante impugna o documento e analisando-se o mesmo não háassinatura sua, contudo o simples fato deste ter sido infirmado pelo autor não impede se analise o seu conteúdo, o qual nosgera no mínimo estranheza pudesse se referir a um gerente. O cargo de gerência é cargo de confiança e exige fidúcia do empregadorpara o seu exercício. Ademais analisando-se os registros de horário do autor juntados aos autos constata-se que no períodode janeiro de 2014 até o final da contratualidade foram registradas inúmeras faltas veja-se os registros do mês de junho de2014 (ID b093ecd – Pág. 3), julho agosto e setembro de 2014 (ID b093ecd – Pág. 6). Esta não é a atitude que se espera de umgerente, e além disso confirma que o documento de advertência tenha sido produzido com amparo nas atitudes do trabalhador.

Neste mesmo sentido a sentença, que assim se manifestou sobre amatéria:

Não consta dos autos elementos aptos ao convencimento desta magistradade que o autor teria exercido a função de “gerente de fábrica”, fato constitutivo do direito postulado, cuja prova competiaà parte autora, nos termos do art. 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu.

Note-se que toda documentaçãoreferente ao contrato de trabalho indica o exercício de função diversa, sendo especialmente relevante o fato de que em setembrode 2014 o autor foi advertido por se negar a trabalhar e importunar os demais empregados, atitude por certo incompatívelcom um gerente de produção. A advertência em questão, em que pese não firmada pelo reclamante (Id. 561e718), não restou impugnadaespecificamente pelo reclamante. Ademais, ao contrário do costume, o autor sempre teve sua jornada controlada e registradaem cartão-ponto, o que também enfraquece o alegado exercício da função de gerência.

Não merece reforma o julgado no aspecto.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Ressalta o recorrente que o laudo pericial não teve suasconclusões condicionadas à produção de prova, como entendeu a Nobre julgadora. Afirma contraditória a tese da reclamada poisefetuava pagamentos de adicional de insalubridade em grau médio. O recorrente argumenta que realizava a manutenção preventiva(lubrificação) das máquinas, mantendo contato com agentes insalubres. Pondera estar incorreto o entendimento exposto na sentençano sentido de que o recorrente não teria comprovado o labor nas atividades por ele descritas.

Com relação à base de cálculo do adicional o pedido restou indeferidosob o fundamento de não haver dispositivo que assegure o pagamento integral do valor, estando correta a forma adotada pelareclamada (remuneração proporcional). Sustenta o recorrente não haver previsão acerca do pagamento proporcional na legislaçãovigente, não cabendo interpretação ampliativa da norma. Argumenta que existindo dúvida com relação à norma deve-se aplicaro princípio da interpretação mais favorável ao empregado, desdobramento do princípio da proteção.

Sustenta que a questão da proporcionalidade no pagamento já foiamplamente debatida nos Tribunais Superiores no que diz respeito ao adicional de periculosidade, tendo o TST editado a Súmulanº 361 sobre o tema, cujo entendimento deverá ser aplicado por analogia ao caso da insalubridade. Faz menção a decisões proferidapelo TST sobre o adicional de periculosidade.

Pondera que deverá haver a reforma do julgado a partir da procedênciados pedidos do reclamante relativos ao adicional de insalubridade (grau e base de cálculo), com a condenação da reclamadaao pagamento de todas as diferenças, bem como os reflexos em: aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário proporcional, horasextras e intervalares, adicional de horas extras, domingos e feriados, repousos semanais remunerados e feriados e FGTS com40%.

Analiso.

Com relação ao grau máximo pretendido pelo autor importante se consideraras informações trazidas pelo perito (ID 1eff5f3):

7. CONCLUSÃO:

Após análise das atividadesdesenvolvidas pelo reclamante, com base nos dispositivos da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego – MTEe Legislação Complementar, concluímos conforme segue:

Considerando as informaçõesdo autor, por executar tarefas nas quais mantinha contato com produtos de origem mineral, o mesmo laborou em condições insalubresde grau máximo durante todo o período contratual imprescrito, de acordo com a NR-15, Anexo 13 – HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOSDE CARBONO – MANIPULAÇÃO DE ALCATRÃO, BREU, BETUME, ANTRACENO, ÓLEOS MINERAIS, ÓLEO QUEIMADO, PARAFINA OU OUTRAS SUBSTÂNCIASCANCERÍGENAS AFINS.

Considerando a versãoda reclamada, temos que as atividades do reclamante caracterizam-se como não insalubres, nos termos da legislação vigente.

Conforme constou no laudo a atividade seria insalubre emgrau máximo caso restasse comprovado o contato com produtos de origem mineral, contudo não há nos autos prova neste sentido,devendo ser mantida a decisão de origem no aspecto.

Importante se considerar que o reclamante alega esta atividade,mas a reclamada a contesta, afirmando que existia pessoal habilitado para tanto, que esta não era uma atividade do autor.Diante do contexto, não se pode concluir com base unicamente nas alegações do autor que ele desempenhasse a atividade de lubrificaçãoem contato com agentes insalubres de origem mineral. Portanto no aspecto não merece reparo a decisão de origem.

Contudo com relação ao pedido de diferenças de adicional de insalubridade,analisaremos a seguir.

A sentença assim se pronunciou sobre a matéria:

No que se refere ao pedido de diferenças de adicional de insalubridadesatisfeito no curso do contrato, não há diferenças em favor do reclamante. Com efeito, não há dispositivo legal a asseguraro pagamento integral do valor correspondente ao adicional de 20% sobre o salário mínimo. A regra assegura apenas o parâmetro,estando correta a reclamada ao remunerar o adicional de modo proporcional ao número de horas trabalhadas. Entendimento diversoimportaria admitir que um empregado com jornada reduzida de 4 horas deveria receber o mesmo valor a título de adicional deinsalubridade pago a um trabalhador com jornada de 8 horas, e cuja exposição aos agentes nocivos perdura por maior tempo doque o empregado que trabalha com jornada reduzida.

Indefere-se, por conseguinte,o pedido de diferenças de adicional de insalubridade, face à consideração do valor integral do adicional de 20% sobre o saláriomínimo, independentemente do número de horas trabalhadas, tal como postulado no item “e” da petição inicial.

No que diz respeito à base de cálculo do adicional, refiroque, nos termos do inciso XXIII do art. 7º da CF, o adicional de insalubridade tem natureza salarial; todavia, a ConstituiçãoFederal não define sua base de cálculo.

Anteriormente, a Súmula de Jurisprudência nº 228 do TST dispunhaque a base de cálculo do adicional em análise era o salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT, salvo a existência de salárioprofissional disposto por lei ou convencionado entre as categorias econômica e profissional, quando então sobre esse seriacalculado, nos termos da Súmula nº 17 do TST.

Ocorre que, nos termos da Resolução nº 148, de 26-06-08, a Súmulanº 17 do TST foi revogada, sendo conferida nova redação à Súmula 228 do TST: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicaçãoda Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico,salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

Poder-se-ia pensar superada a questão; todavia, a aplicação da Súmula228 do TST foi suspensa exatamente na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade,conforme decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, em 15-07-08, na Reclamação nº 6266, proposta pela Confederação Nacional daIndústria – CNI.

Diante de toda a controvérsia, e considerando que o TST vem mantendoo salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mantenho a decisão de primeiro grau, ressaltando as decisõesabaixo:

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. ASúmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior,não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucionala vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, incisoIV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicionalde insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsãoem lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetroa ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausênciade respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direitoe o devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR – 10001-21.2012.5.12.0016. Data de Julgamento:04/02/2015, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO.RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 1. O Plenário do SupremoTribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714 RG/SP, afetado pelo instituto da repercussão geral, firmouo entendimento de que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário-mínimo, enquanto nãosuperada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Inteligência da Súmula Vinculante nº 4. 2. Acórdãoregional que não acolhe pedido de alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo o salário-mínimopelo salário básico, encontra-se em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superiordo Trabalho. Precedentes. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. AIRR – 36-94.2011.5.02.0060, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 17/12/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015

Do teor deste última decisão extraio o seguinte:

Portanto, mesmo na vigência da atual Carta Magna, a base de cálculo doadicional de insalubridade será o salário mínimo, até que haja outra norma dispondo a respeito.

Sobre o tema, o C. TSTjá unificou o entendimento no sentido de que, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte,da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisãojudicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do saláriomínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional.

Nessa senda, deve ser adotado o salário mínimo como basede cálculo do adicional de insalubridade, exceto quando haja norma coletiva instituindo condição mais benéfica, hipótese diversado caso presente.

Compulsando-se os recibos de pagamento (ID 381fe7f e seguintes)constata-se que os pagamentos de adicional de insalubridade não obedeciam sequer os 20% do salário alcançado ao autor, contudoembora o salário do reclamante fosse satisfeito com base nas horas por ele trabalhadas o adicional de insalubridade é devidocom base no salário mínimo, motivo pelo qual há diferenças de valores a serem satisfeitas ao reclamante, devendo estas seremapuradas em liquidação de sentença.

O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal(Orientação Jurisprudencial n. 103 da SDI-I do TST). Quanto ao reflexo em aviso prévio, são devidos.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante,para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o saláriomínimo, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras e intervalares, adicionalde horas extras, repouso semanal remunerado e feriados, FGTS, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos, acrescidosda multa de 40%.

Provimento parcial.

4. INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se o recorrente ao argumento de que os cartõesponto juntados com a defesa (ID n. 6991524) apontam ocasiões em que não houve a fruição total do intervalo, as quais foramapontadas pelo reclamante em sua manifestação sobre os documentos (ID n. c28955a).

Argumenta incorreto o entendimento da Magistrada pois a estipulaçãocontratual havida entre as partes era de intervalo de 1h 30minutos e não de apenas 1 hora. Portanto o intervalo de apenas1 hora não é suficiente à manutenção das condições de higiene e segurança do trabalho. Não sendo esse o entendimento violaas disposições do art. 71 da CLT e implica no enriquecimento ilícito do empregador.

Pondera ser necessária a reforma da sentença, com a condenação dareclamada ao pagamento do total do período correspondente e não apenas aquele suprimido com 50% de acréscimo, sem prejuízodo cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração nos termos da Súmula 437 do TST, no que se refere ao intervalointrajornada. Considerando a natureza salarial da parcela, sustenta devido o pagamento dos reflexos na gratificação natalina(Súmula 45 do TST), descansos semanais remunerados e feriados (Súmula 172 do TST), férias acrescidas do terço constitucional(§ 5º do art. 142 da CLT), aviso prévio e FGTS + 40% (Súmula 63 do TST), além do adicional de insalubridade.

Analiso.

Inicialmente há que se considerar equivocadas as razões recursais,na medida em que o reclamante refere ter sido deferido o pagamento de adicional de horas extras por período de intervalo intrajornadasuprimido. Não houve tal deferimento a sentença considerou corretos os pagamentos e julgou improcedente o pedido, veja-secomo decidiu a Magistrada de primeiro grau:

Com relação aos intervalos para repouso e alimentação, os registros pontoindicam o gozo regular do período de repouso, com horário de início e término do mesmo, não constatando essa magistrada oportunidadeem que o intervalo não tenha atingido seu objetivo de proporcionar o repouso ao trabalhador. A amostragem feita pelo reclamantenovamente destoa dos registros colacionados. O demandante cita os dias 04, 07, 08, 22, 26 e 28.03.2013 como se não tivesseusufruído o devido intervalo, porém, o cartão-ponto indica que em todos esses dias o intervalo foi sempre em torno de 1h30min:

1h26min, 1h27min, 1h24min,1h25min (Id. 6991524, pp. 1-2), o que atende o período de repouso previsto no artigo 71 Consolidado.

Está correta a decisão no aspecto, pois analisando-se osregistros de horário do autor constata-se que ele costumava ter em torno de 1h 30min de intervalo, sendo que por vezes essevalor não era alcançado apenas em razão de minutos, não se podendo falar em condenação ao pagamento de horas extras por essemotivo tendo em vista que concedido o intervalo dentro dos limites legais (art. 71 da CLT). Ainda que o intervalo fosse deapenas 1 hora, estaria cumprido o ditame legal que prevê um intervalo de no mínimo 1 hora e no máximo 2 horas, portanto nadaa deferir ao autor no aspecto.

Nega-se provimento.

5. HORAS EXTRAS

Sustenta o reclamante que teve sua pretensão ao pagamentode horas extras em virtude da invalidade do regime compensatório parcialmente acolhida, com a condenação da reclamada ao pagamentodas horas que excediam a 8ª diária e a 44ª semanal, tendo em vista que a Magistrada deferiu tão somente o pagamento do respectivoadicional sobre as horas irregularmente compensadas, indeferindo o pagamento das horas excedentes.

Refere que deve ser afastada a análise da amostragem feita pelaMagistrada acerca dos registros de horário, pois levou em consideração apenas os argumentos da reclamada.

Sustenta lhe serem devidas além das horas irregularmente compensadasas horas extras que extrapolam o limite diário e semanal, sob pena de enriquecimento ilícito da reclamada. Deverá a reclamadaser condenada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal com adicional de hora extra e reflexos.

Afirma ter impugnado a jornada apontada pela reclamada, com a apresentaçãode demonstrativo por amostragem. Refere que não deve prosperar a limitação imposta pela Magistrada, que defere apenas o pagamentodo adicional de hora extra.

Busca a reforma do julgado para fins de reconhecimento e pagamentodas horas extraordinárias, assim consideradas as horas excedentes à 8ª diária e à 40ª semanal.

Examino.

A sentença assim se manifesta sobre o assunto:

Afasta-se a validade, portanto, das cláusulas previstas em normas coletivasjuntadas aos autos que autorizam a compensação de jornada mesmo nas hipóteses de trabalho insalubre, uma vez que afrontama disposição contida no art. 60 da CLT, norma cogente de ordem pública e que se sobrepõem à pactuação coletiva. Ressalte-seque o referido dispositivo não restou revogado pela Constituição Federal, devendo a norma coletiva observar as disposiçõeslegais e contratuais estabelecidas. Nessa linha, o entendimento vertido na Súmula n.º 349 do TST restou cancelado. Nulo, portanto,o regime compensatório.

Já no que se refere ashoras extras excedentes ao regime compensatório, não subsistem diferenças devidas ao reclamante. A amostragem trazida peloautor em sua manifestação sobre os documentos (Id. c28955a, p. 1) não corresponde com a documentação anexada, porquanto oreclamante alega a prestação de 17,90 horas extras no mês de março de 2013, quando, de fato, o cartão-ponto do mês alegadoregistra 0,6 hora extra (Id. 6991524, pp. 1-2), com o devido pagamento no respectivo recibo (Id. bca4516, p. 3). Não foramlocalizadas horas extras laboradas e inadimplidas ao autor.

Faz jus o reclamante,portanto, apenas ao adicional de horas extras sobre aquelas irregularmente compensadas, com reflexos em descansos semanaisremunerados, 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%, o que se defere.

Como se vê da sentença, inviável o acolhimento da tesedo reclamante de que se faz devido no caso horas extras (hora mais adicional) relativamente àquelas excedentes à 8ª diária.A irreularidade do regime tem por consequência o pagamento apenas do adicional relativamente àquelas horas laboradas alémda 8ª, uma vez que a carga horária semanal, no caso dos autos, não foi extrapolada.

Nesse sentido o teor da Súmula 85, item IV

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensaçãode jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordináriase, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJnº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Por todo o exposto, mantenho a decisão de origem.

6. SEGURO DESEMPREGO – DIFERENÇAS

O pedido inicial do reclamante foi de diferenças de seguro-desempregopor ocasião da procedência dos pedidos deduzidos na reclamatória trabalhista, haja vista o evidente aumento da sua média remuneratória.

Contudo o recorrente postula a alteração do julgado sob diversosaspectos, que caso acolhida importará em acréscimo da condenação.

Assim, independentemente de haver a modificação esperada, o itemrecorrido no presente tópico também deverá ser reapreciado, de forma a condenar a reclamada ao pagamento das diferenças deseguro-desemprego na forma postulada na exordial.

Com razão.

Com base no art. 5º da Lei nº 7.998/90 e Resolução CODEFAT n. 467/05,o valor do seguro-desemprego deve ser calculado de acordo com determinadas faixas salariais. O reconhecimento da existênciade verbas de natureza salarial devidas ao reclamante resulta em aumento da remuneração percebida pelo trabalhador que, consequentemente,importará em diferenças de seguro-desemprego, as quais não foram recebidas por culpa da reclamada.

O não fornecimento, pela empregadora, das guias para percepção corretado seguro-desemprego converterá a obrigação de fazer em obrigação de pagar a indenização correspondente, conforme o entendimentocontido na Súmula 389, II, do TST.

Assim, uma vez existente condenação da ré ao pagamento de verbasde natureza salarial ao reclamante, são devidas, também, as diferenças de seguro-desemprego, as quais serão apuradas em liquidaçãode sentença.

Assim, dá-se provimento ao recurso do autor para condenar a ré aopagamento de diferenças de seguro-desemprego, pelo aumento da verba remuneratória decorrente das parcelas salariais objetoda condenação, em montante a ser apurado em liquidação de sentença.

7. HONORÁRIOS

O reclamante recorre da decisão que indeferiu a pretensãorelativa aos honorários, uma vez que considerou a inexistência de credencial sindical por parte do patrono do reclamante,fundamento este que viola o entendimento de ser o advogado peça fundamental à administração e efetividade da justiça.

Sustenta aplicável o entendimento da Súmula nº 61 deste TribunalRegional do Trabalho.

Afirma que atende aos requisitos da Lei nº 1.060/50, o que se podever através da própria CTPS juntada, bem como por meio da declaração de pobreza. Logo, a sentença merece reforma no tópico.

Ao exame.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei nº 1.060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, presente a declaração de hipossuficiênciaeconômica (ID 8222ef4), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deve ser calculada sobre o valor bruto da condenaçãoa teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Em consonância com o disposto no artigo 85 do NCPC, fixa-se o percentualde honorários em 15% sobre o valor da condenação.

No que diz respeito ao valor da parcela, prevê a Súmula nº 37 desteRegional: Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Assim, em face das normas incidentes, considero adequado o percentualde 15% para fins de fixação dos honorários advocatícios, o qual deverá ser calculado sobre o valor bruto da condenação.

Dá-se, pois, provimento ao recurso da reclamante, para acrescerà condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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