TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECONHECIMENTO DE NATUREZA SALARIAL AO FORNECIMENTO DE VEÍCULO.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020369-54.2015.5.04.0292 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020369-54.2015.5.04.0292 (RO)
RECORRENTE: AURI DE MELO IUNGUE, LUFT-LOGISTICA ARMAZENAGEM E TRANSPORTES LTDA
RECORRIDO: AURI DE MELO IUNGUE, LUFT-LOGISTICA ARMAZENAGEM E TRANSPORTES LTDA
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECONHECIMENTO DE NATUREZA SALARIAL AO FORNECIMENTO DE VEÍCULO.Não configura salário utilidade o simples fato de o empregado utilizar, também para fins particulares, o veículo a ele fornecidopara a realização do trabalho. Entendimento contido no item I da Súmula nº 367 do TST.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DIFERENÇASSALARIAIS. Os registros constantes da ficha funcional do reclamante, quanto à data de início do exercício da funçãode Analista de Rota, restam desconstituídos pela prova testemunhal. Os fatos devem ser interpretados em conformidade com oPrincípio da Primazia da Realidade, em detrimento à "realidade" meramente documental.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, de ofício, DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVOpara que conste, como reclamada, Transportes Luft Ltda. No mérito, por maioria, vencidos, em parte, com votos díspares, osDesembargadores Raul Zoratto Sanvicente e Fernando Luiz de Moura Cassal, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 15.000,00; ehonorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para determinar que, na apuração das horas deferidas em razão da não observânciados intervalos intrajornada no período em que o reclamante exerceu a função de Analista de Operações, seja observado o critérioestabelecido na Súmula nº 79 deste TRT. Custas majoradas em R$ 300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00(quinze mil reais), ora acrescido à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pela Juíza do Trabalho Neusa Libera Lodi (ID 947a20f e ID e7f5af7), recorremordinariamente as partes. O recurso do reclamante versa sobre os seguintes tópicos: validade da prova emprestada, intervalosintrajornada, indenização por danos morais decorrentes de excessiva jornada de trabalho, reconhecimento de natureza salarialao fornecimento de veículo, honorários advocatícios e prequestionamento (ID e50e998). O recurso da reclamada aborda as matériasa seguir: horas extras, intervalos intrajornada e diferenças salariais (ID 5e803bf).

O reclamante e a reclamada apresentam contrarrazões (ID 61c6255e ID a6fbd43).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO.

Verifica-se, conforme a "55ª alteração e consolidação docontrato social" (ID 65ac574), que o nome atual da reclamada é Transportes Luft Ltda., embora a presente ação tenha sido ajuizadacontra a empresa Luft Logística, Armazenagem e Transporte Ltda. De se acrescentar que a contestação da reclamada foi oferecidaem nome de Transportes Luft Ltda. (ID 4a958a0), assim como as petições (ID 1d1c771 e ID cfc68b0), o seu recurso ordinário(ID 5e803bf) e as contrarrazões ao recurso do reclamante (ID a6fbd43).

Dessa forma, determina-se, de ofício, a retificação do polo passivopara que conste, como reclamada, Transportes Luft Ltda.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Exame de matériaprejudicial.

VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA.

Requer o reclamante, com amparo nos artigos 332 e 334,II do CPC, que seja validada a prova emprestada ajustada pelas partes.

Ao exame.

Em se tratando de prova emprestada, convencionada entre as partese acolhida pelo Juízo de primeiro grau, é desnecessária a validação ora pretendida pelo reclamante, relegando-se o seu exameaos tópicos em que referida prova tiver pertinência.

Nada a prover.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIODA RECLAMADA. Exame de matéria comum.

HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA.

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de"horas extras, assim consideradas as excedentes a 8ª. diária e 44 semanais (observado o critério mais benéfico ao empregado),contadas pelos registros de jornada acostados, observado o disposto no art. 58 da CLT, e, na ausência dos documentos, pelamédia física dos demais documentos, além das demais horas extras fixadas (cinco por mês pelos intervalos intrajornada reduzidas,quando do cargo de analista de rota e dez horas por ano pelo labor após o término do expediente); os minutos de intervalosintrajornada quando o cargo de analista de operações".

A reclamada busca ser absolvida dessas condenações. Sustenta quenão há demonstrativo apresentado pelo autor para embasar o deferimento de diferenças de horas extras e que inexiste provaa embasar a condenação em jornada suplementar além daquelas registradas nos cartões-ponto. Diz que a testemunha convidadapelo autor faltou com a verdade, pois disse o contrário do que afirmou no processo em que é reclamante. Assevera que a provatestemunhal, quando muito, é dividida, devendo a questão ser decidida à luz do ônus da prova, que pertencia ao reclamante,nos termos do artigo 818, da CLT c/c o artigo 333, I, do CPC. Defende, assim, ser imperativa a prevalência do depoimento dastestemunhas por ela convidadas. Quanto aos intervalos, alega não ser crível que, longe dos olhos do empregador, o reclamantenão o usufruísse, destacando que a sua pré-assinalação é prevista por lei.

O reclamante, por sua vez, não concorda com o entendimento da sentençade que ele, na função de Analista de Rota, usufruía do intervalo intrajornada em quase todos os dias, deferindo 5 horas pormês nesse aspecto, quando o devido seria, no mínimo, 26 horas. Refere que a reclamada não juntou as papeletas nas quais oseu preposto disse que eram registrados os intervalos externos para, posteriormente, serem entregues ao RH para o registrono ponto. Destaca que a testemunha por ele convidada referiu que fazia sua refeição com o celular e que usufruía de 15 a 20minutos de intervalo, ainda que anotasse uma hora.

Ao exame.

Deve ser dito inicialmente que, com base no depoimento pessoal dopróprio reclamante, o Juízo de origem concluiu pela validade dos registros de horário, em relação ao início e término dasjornadas de trabalho (o que não é objeto de insurgência por parte do autor). As horas extras propriamente ditas, deferidasna sentença, decorrem da desconsideração do regime de compensação horária semanal praticado, em razão do labor em seis diasna semana e da prestação habitual de horas extras (aspecto que não é objeto da insurgência recursal da reclamada), bem comode trabalho após o expediente, nas ocasiões em que o reclamante era chamado para resolver algum incidente, tendo sido arbitradona sentença o número de dez horas extras por ano para esse fim, quando do exercício da função de Analista de Rota (esse arbitramentonão sofre impugnação no recurso interposto pelo reclamante). Não houve, é importante que se diga, o deferimento ao autor dehoras de sobreaviso, pois o Juízo de primeiro grau, embora tenha concluído que a prova oral conforta a tese de que o reclamante,na função de Analista de Rota, ficava com o telefone celular e o veículo da empresa para atender eventuais chamados, externouo entendimento de que o fato de o empregado poder ser acionado em qualquer lugar, não precisando ficar na residência aguardandochamados, difere do disposto no artigo 244 da CLT. De se acrescentar que também não é objeto de insurgência, por parte doreclamante, o indeferimento da pretensão ao pagamento de horas de sobreaviso.

No que tange aos intervalos intrajornada, a condenação envolve duassituações distintas. A primeira reside na existência de registros de intervalos inferiores a uma hora nos cartões-ponto, quandodo exercício da função de Analista de Operações, tendo sido deferido ao autor apenas os minutos faltantes (esse aspecto dasentença não é objeto de ataque no recurso interposto pelo reclamante). A segunda concerne a intervalos não usufruídos quandodo exercício da função de Analista de Rota, tendo sido fixados em cinco horas por mês (o reclamante pretende majorar para,no mínimo, 26 horas por mês).

Delimitadas as matérias recursais, passa-se ao exame dos recursosinterpostos.

Considerando-se as alegações da reclamada, entende-se irrelevantea inexistência de demonstrativo apresentado pelo autor para embasar o deferimento de diferenças de horas extras, pois é possívelao Julgador verificar a existência dessas diferenças a partir do cotejo entre os registros de horário e os recibos de pagamento.Declarado inválido o regime de compensação horária praticado, o que não é objeto de insurgência recursal por parte da reclamada,a conclusão inequívoca é quanto à existência de horas extras a serem pagas ao reclamante.

Outrossim, a prova dos autos permite embasar a condenação em jornadasuplementar além daquelas registradas nos cartões-ponto. O fato de o reclamante ter laborado após o expediente normal de trabalho,atendendo a chamamento da empregadora, quando do exercício da função de Analista de Rota, resta evidenciado no depoimentopessoal do preposto da reclamada:

(…) que como assistente de operações fica com celular da reclamada somentedentro da unidade e o analista de rota quando trabalha na rua, porque pode ser acionado pelo assistente de operações, ficacom o celular; que a equipe é orientada para que entrem em contato com o assistente e este entra em contato com o analistade rotas (…) que o fato do reclamante atender o celular ficava registrado no ponto como sendo o ultimo atendimento; quese o reclamante tivesse sido chamado após o horário do ponto, passava para a papeleta para que fosse registrado no ponto (…).

(ID e519d24 – Pág. 1)

A testemunha trazida pela reclamada, Diego de Medeiros Fiol, tambémreferiu a existência de papeletas com o registro do trabalho decorrente de chamados, verbis:

que o analista de rotas fica sempre com telefone celular da reclamada,inclusive, como veículo direto nos finais de semana; que se dá problema depois que os analistas de rotas chegarem em casa,tem coordenador de operações para resolver as situações; que se acontece de ser chamado após o horário de expediente e temque ir na empresa, é anotado o horário na papeleta, e vai para o ponto; que a inclusão é feita pela empresa responsável peloregistro do ponto; que encaminham as papeletas à matriz e não sabe o que é feito com estas (…).

(ID e519d24 – Pág. 2)

A prova oral é suficiente para se entender que o reclamante trabalhou,quando do exercício da função de Analista de Rota, além das jornadas de trabalho constantes dos cartões-ponto, atendendo achamado da empregadora. Insta referir que as papeletas mencionadas pelo preposto da reclamada, assim como pela testemunhapor ela convidada, não vieram aos autos, e os cartões-ponto juntados (ID a549665 e ID 45bcda4) não contêm o trabalho nessascondições. Conforme bem assevera o Juízo de primeiro grau:

(…) O preposto admite que em caso de chamados após o expediente ficavaanotado em "papeleta" e repassado aos cartões. Os registros de jornada às fls. 170 e seguintes não apontam para essa realidade,visto que o expediente da tarde era com horários diretos. (…).

(ID 947a20f – Pág. 3)

De se acrescentar que não merece censura o arbitramentode dez horas extras por ano, quando do exercício pelo autor da função de Analista de Rota, para chamadas após o expedientecom necessidade de deslocamentos, porquanto em conformidade com o princípio da razoabilidade, resultando em menos de duashoras por mês.

Quanto aos intervalos intrajornada, há vários dias nos cartões-pontoem que consta registro inferior a uma hora, quando do exercício da função de Analista de Operações (cita-se, por exemplo,o cartão-ponto do mês de junho de 2011 – ID 45bcda4 – Pág. 1). A pré-assinalação, no cabeçalho de tais documentos, de intervalosintrajornada de uma hora, embora tenha validade reconhecida por lei (artigo 74, § 2º, da CLT), não prevalece quando nopróprio corpo do registro de horário há anotação que contradiz o período pré-assinalado. Mantém-se, assim, a condenação dareclamada ao pagamento dos minutos não concedidos de tais intervalos. Em que pese essa circunstância pudesse ensejar a condenaçãodo período integral do intervalo parcialmente concedido, a matéria foi devolvida a este Tribunal por força do recurso interpostopela reclamada, sendo imperativa a manutenção da sentença, no particular aspecto, pela aplicação do princípio que veda a reformatioin pejus. Impõe-se determinar, contudo, que, na apuração das horas deferidas em razão da não observância dos intervalosintrajornada, seja observado o critério estabelecido na Súmula nº 79 deste TRT.

Por fim, no que respeita aos intervalos intrajornada do períodoem que o autor exerceu a função de Analista de Rota, o preposto da reclamada mencionou em seu depoimento pessoal:

(…) que o reclamante registrava o intervalo; que o reclamante almoçacom o administrativo e, às vezes, com o pessoal da rota; que o intervalo quando é externo é preenchido numa papeleta e depoispassado para o ponto (…).

(ID e519d24- Pág. 1)

E o reclamante, também em depoimento pessoal, disse:

(…) que sempre teve registro da jornada; que registrava fielmente oinício e término da jornada; que o intervalo não era registrado porque faziam na rua; que faziam 20 a 30min de intervalo,mas o celular estava sempre ligado; que como assistente fazia intervalo na reclamada e era registrado (…).

(ID e519d24 – Pág. 2)

Conforme já se constatou anteriormente, as papeletas mencionadaspelo preposto da reclamada não vieram aos autos. Assim, não há comprovação documental da fruição integral do intervalo pararepouso e alimentação quando o serviço era externo.

Por outro lado, a afirmação do reclamante, de que o intervalo "narua" era de 20 a 30 minutos, não resta corroborada pela prova testemunhal. Veja-se que a testemunha por ele convidada, GilmarVantuir Coimbra, refere, apenas, "que fazia sua refeição com o celular" (ID e519d24 – Pág. 2). O fato desta testemunha terdito, no processo em que é reclamante (0020372-12.2015.5.04.0291), que "usufruía de 15 a 20 minutos de intervalo, aindaque anotasse 01 hora" (ID 6f686b4 – Pág. 1), não faz prova da fruição parcial do intervalo, porque se trata de depoimentoda própria parte, e não de testemunha que prestou o compromisso de dizer a verdade, sob as penas da lei. Ainda assim, nãohá como entender, admitindo-se a veracidade do alegado, que tal ocorria também com o reclamante do presente processo. As demaistestemunhas ouvidas, neste processo e no utilizado como prova emprestada (0020372-12.2015.5.04.0291), nada mencionam no sentidode que os intervalos externos não eram integralmente concedidos.

No contexto da prova oral e documental, não há como entender queo reclamante, no período em que trabalhou como Analista de Rota, sempre usufruiu integralmente do intervalo intrajornada;tampouco se pode dizer que o intervalo mínimo de uma hora para repouso e alimentação tenha sido desrespeitado em 26 dias pormês. Dessa forma, mantém-se a sentença, por seus próprios fundamentos, no que tange ao arbitramento do número de horas mensaissuprimidas dos intervalos intrajornada:

No cargo de analista de rota, o reclamante, de regra, trabalhava sozinho,de sorte que era possível programar seu trabalho e usufruir o intervalo de uma hora, ainda que não fosse exatamente no mesmohorário. Também é viável que em alguns dias, pelo acúmulo de serviço, tenha a necessidade de usufruir intervalo inferior aolegal. Fixo cinco horas por mês a título de intervalos intrajornada não usufruídos quando do cargo de analista de rota.

Nesses termos, nega-se provimento ao recurso do reclamante e dá-seprovimento parcial ao recurso da reclamada para determinar que seja observado o critério estabelecido na Súmula nº 79 desteTRT, na apuração das horas deferidas em razão da não observância dos intervalos intrajornada no período em que o reclamanteexerceu a função de Analista de Operações.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Examedas demais matérias.

1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DEEXCESSIVA JORNADA DE TRABALHO.

Rebela-se o reclamante contra o indeferimento do pedidode condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, pelo excesso de jornada (dano existencial). Sustenta,em síntese, ter laborado em jornadas extensas que o afastavam do convívio social e familiar.

À análise.

O dano moral na esfera do direito do trabalho caracteriza-se pelaofensa sofrida pelo trabalhador ou pelo empregador, em razão da violação de direitos da personalidade, segundo as circunstânciasque decorrem da relação de emprego. Os fundamentos legais que amparam o direito à indenização por dano moral são os artigos5º, incisos V e X, da Constituição Federal, e 186, 187 e 927 do CC.

Embora o dano moral encontre um campo fértil e propício para a ocorrência,a agressão sofrida deve ser detalhada e provada, assim como todo o pedido que se formula perante o Poder Judiciário. Emboraa prestação de horas extras, por si só, não constitua ilícito passível de ser indenizado pelo empregador, o labor em jornadasque excedem habitualmente o limite legal de duas horas extras diárias, parâmetro considerado tolerável, constitui abuso dopoder diretivo do empregador, devendo ser reparado através de indenização.

A ocorrência de ofensa efetiva aos direitos da personalidade, ajustificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais é presumível diante da excessiva jornada a que o reclamantefoi submetido. Veja-se que, segundo os cartões-ponto (ID a549665 e ID 45bcda4), o reclamante trabalhava habitualmente em jornadasde 13, 15 e 16 horas.

A exigência de jornada excessiva, inclusive em domingos e feriados,fere a dignidade do empregado, tolhendo o seu direito ao descanso, invadindo sua privacidade, prejudicando o seu lazer e oseu convívio familiar. O prejuízo é evidente, face à natureza do dano, sendo a responsabilidade decorrente do simples fatoda violação, ou seja, o dano moral é in re ipsa, evidenciando-se pela simples verificação da ofensa ao bem jurídico do empregado.Cumpre citar a lição de Sérgio Cavalieri Filho a respeito da prova do dano moral, na obra Programa de Responsabilidade Civil(Ed. Malheiros, 6ª edição – 2006 – p. 108), verbis:

Essa é outra questão que enseja alguma polêmica nas ações indenizatórias.Como, em regra, não se presume o dano, há decisões no sentido de desacolher a pretensão indenizatória por falta de prova dodano moral.

Entendemos, todavia, quepor se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados paraa comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza oua humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígioatravés dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moralem razão de fatores instrumentais.

Neste ponto a razão secoloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si.Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Emoutras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provadaa ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorredas regras da experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, nãohá que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum;provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-Ihe-á exigido provar, por issoque o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato,provado está o dano moral.

Logo, cabível a indenização por danos morais postulada. Nesse sentido,transcreve-se o seguinte precedente deste Tribunal, da lavra do Exmo. Desembargador José Felipe Ledur:

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA.DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho,o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadaspelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativoà quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho quetraduzem decisão jurídico-objetiva de valor de nossa Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humanadecorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do qual constitui projeção o direito ao desenvolvimentoprofissional, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores(eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido.

(TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001137-93.2010.5.04.0013 RO, em 16/05/2012, Desembargador JoséFelipe Ledur – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Juiz Convocado José Cesário FigueiredoTeixeira)

Quanto ao valor, é de se observar que a indenização pordano moral tem finalidades de cunho punitivo e pedagógico, cabendo ainda considerar as condições do ofensor. Além disso, emse tratando de dano moral decorrente da sujeição a jornadas excessivas deve-se levar em conta o tempo de duração do contratoe, consequentemente, do período a que submetido o empregado à conduta tida como causadora do dano. No caso, sopesados taiscritérios, arbitra-se a indenização no valor de R$ 15.000,00.

Recurso parcialmente provido, para acrescer à condenação o pagamentode indenização por danos morais, no valor de R$ 15.000,00.

2. RECONHECIMENTO DE NATUREZA SALARIAL AO FORNECIMENTODE VEÍCULO.

Não se conforma o reclamante com a decisão que julga improcedenteo pedido de integração salarial referente ao carro fornecido pela reclamada, em quantia no valor de R$ 200,00. Alega, em suma,que ficou claramente demonstrado, pela prova testemunhal, que o veículo concedido também tinha por objetivo compensação pelotrabalho realizado, sendo, portanto, salarial a sua natureza.

À análise.

De acordo com o caput do artigo 458 da CLT, compreende-seno salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" quea empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Já seu § 2º, I, está assim redigido:

Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salárioas seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentose outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

Desse dispositivo legal, se constata que a prestação "innatura" que deve ser considerada salário é aquela fornecida como contraprestação pelo trabalho desempenhado, e não comomeio de viabilizar a prestação laboral.

No caso concreto, é incontroversa a disponibilização, pela reclamada,de veículo ao autor, nos moldes informados na inicial. A discussão posta nos autos reside em determinar a que título tal veículoera concedido ao trabalhador. Comunga-se do entendimento exarado na sentença, de que o automóvel era fornecido para o trabalho,e não pelo trabalho, verbis:

O reclamante, no seu depoimento, informou … passou a ter veículo dareclamada sob sua responsabilidade a partir de janeiro de 2013; que a reclamada que arcava com as despesas do veículo; …Ou seja, somente recebeu o veículo quando passou para o cargo de analista de rota.

GILMAR, testemunha doreclamante, na prova emprestada informou… era essencial o uso do veículo para o desempenho de suas atividades; muito raramentealguém lhe ligava e lhe perguntava qual a quilometragem do veículo…

Vale dizer, o veículoera ferramenta de trabalho, como bem esclarecido por GILMAR. As funções de analista de rota são exclusivamente externas. Inviávelcogitar da execução das tarefas sem a utilização de veículo. Logo, o veículo era para o trabalho e não pelo trabalho, o queafasta a natureza de salário-utilidade. O fato de utilizar o veículo eventualmente para compromissos particulares não afastao fim primordial para o qual foi fornecido.

Com efeito, não configura salário utilidade o simples fatode o empregado utilizar, também para fins particulares, o veículo a ele fornecido para a realização do trabalho. Tem pertinênciaao caso dos autos o item I da Súmula nº 367 do TST, segundo o qual:

A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador aoempregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm naturezasalarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.

(grifamos)

Por tais razões, nega-se provimento ao recurso.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento da pretensãorelativa ao pagamento de honorários advocatícios. Defende que a verba honorária não pode deixar de ser deferida tão-somentepela inexistência de credencial sindica. Postula, assim, o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 20%.

Ao exame.

Na forma prevista no artigo 2° da Lei nº 1.060/50, a assistênciajudiciária não pode sofrer as restrições que lhe fazem aqueles que aplicam ao processo trabalhista somente as disposiçõesda Lei nº 5.584/70. Principalmente após a revogação da Súmula nº 20 deste Tribunal, que respaldava decisões nesse sentido.

No presente caso, há declaração de insuficiência econômica constantena petição inicial (ID 80f53dd – Pág. 4), firmada por procurador com poder para a prática do ato, consoante instrumento deprocuração (ID d5e0bd8), estando preenchido o requisito necessário à concessão da assistência judiciária e dos honoráriosadvocatícios, nos moldes da Lei nº 1.060/50. Nesse sentido, a Súmula nº 61 deste Tribunal:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dessa forma, faz jus o autor ao pagamento dos honoráriosadvocatícios, os quais são arbitrados no percentual de 15% comumente utilizado nesta Justiça Especial, a incidir sobre o valorbruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 deste TRT.

Sendo assim, dá-se provimento parcial ao recurso para acrescer àcondenação o pagamento de honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

4. PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento pretendido, transcreve-se,por oportuno, o teor da Súmula nº 297 do TST, que assim dispõe:

Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnadahaja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

O alcance desse preceito consta da Orientação Jurisprudencialnº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inseridaem 20.11.97. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressado dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Dessa forma, o prequestionamento requerido pelo reclamantejá se encontra concretizado.

Nada a prover.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Exame de item remanescente.

DIFERENÇAS SALARIAIS.

A reclamada pretende ser absolvida da condenação ao pagamentode diferenças salariais entre os salários de Assistente de Operações e Analista de Rota, a contar de janeiro de 2013. Sustentaque o autor passou a Analista de Rota apenas em 01.05.2013, conforme consta em seus registros. Destaca que o ônus de provaquanto ao aspecto é exclusivo do autor, devendo predominar os registros juntados aos autos, por refletirem a realidade fática.Assevera que a testemunha trazida pelo autor postula, em ação própria, as mesmas verbas postuladas nesta ação, razão pelaqual alega que ela não iria depor sobre fatos que comprometessem seu processo. Diz que, ainda que se entenda que o autor passoupor um período de experiência, não haveria o exercício efetivo da nova função, mas apenas treinamento.

Analisa-se.

Cumpre registrar, inicialmente, que a testemunha Gilmar VantuirCoimbra, convidada pelo reclamante, prestou depoimento em audiência realizada nos presentes autos após ser advertida e compromissada,não tendo a reclamada, na ocasião, oferecido contradita a essa testemunha (vide ata ID e519d24). Assim, encontra-se preclusaa oportunidade para a reclamada suscitar a suspeição da testemunha pelo fato de demandar contra o mesmo empregador do autor.De qualquer sorte, não se evidencia troca de favores entre a testemunha referida e o reclamante, pois este não depôs comotestemunha no processo movido por aquele (vide ata ID 6f686b4).

Feita tal consideração, entende-se que a sentença, no tópico, mereceser mantida por seus próprios fundamentos, porque bem examina a prova oral:

(…)

O preposto informou que"… quando o funcionário vai mudar de assistente de operações para analista de rota, passa 1 mês com outro analista de rotapara conhecer as equipes, regiões e forma de abordagem com cliente;… que setembro de 2013 o reclamante passou oficialmentea analista de rota;…"

O reclamante, no seu depoimentopessoal, informou "… começou como analista em outubro de 2012 quando então saía com colega para verificar a rota e as equipes,porém, o colega mais cuidava de outras coisas, sendo que assumiu em definitivo e passou a fazer o serviço sozinho na rotaem janeiro de 2013; que o aumento de analista de rota recebeu a partir de maio de 2013;… passou a ter veículo da reclamadasob sua responsabilidade a partir de janeiro de 2013;…"

GILMAR, testemunha doreclamante, informou "… começou na reclamada em novembro de 2012; que quando entrou o reclamante já estava fazendo as funçõesde analista de rotas, mas passou mesmo a analista de rotas em janeiro de 2013; …"

DIEGO, testemunha da reclamada,informou "… não tem certeza quando o reclamante passou a analista de rotas, mas acha que foi dentro do ano de 2013; …"

O contexto autoriza aconclusão de que o funcionário passa por um período de experiência, acompanhando outro colega, antes das promoções. No caso,o reclamante iniciou o acompanhamento em outubro/12, mas foi efetivado somente em janeiro/13.

A ficha funcional demonstraque a promoção ocorreu somente em maio/13 (fl. 61), quando teve o reajuste no salário, passando a R$1.600,00.

Assim sendo, condeno areclamada a proceder na retificação na CTPS do reclamante para que conste a data de 02.01.2013 para o cargo de analista derota, com o salário de R$1.600,00. Defiro diferenças salariais a contar de janeiro/13, devendo ser observado o salário-basefixado, com reflexos nas férias acrescidas de 1/3 (se pagas nesse período) e F.G.T.S. acrescido da multa de 40%. Indevidonos repousos porque empregado mensalista e já incluídos estes dias; nas demais rubricas porque o cálculo vai observar o saláriofixado para a base de cálculo.

(ID 947a20f- Págs. 3 e 4)

Com efeito, os registros constantes da ficha funcional do reclamante,quanto à data de início do exercício da função de Analista de Rota, restam desconstituídos pela prova testemunhal. Lembra-seque os fatos devem ser interpretados em conformidade com o Princípio da Primazia da Realidade, em detrimento à "realidade"meramente documental.

De se acrescentar que, em relação ao período de experiência na novafunção arbitrado na sentença (de outubro/2012 a janeiro/2013), não houve o deferimento de diferenças salariais ao autor. Assim,a circunstância alegada no recurso da reclamada, de que, no período de experiência, não ocorre o exercício efetivo da novafunção, mas apenas treinamento, foi considerada na decisão recorrida.

Nega-se provimento ao recurso.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Examedas demais matérias.

1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTESDE EXCESSIVA JORNADA DE TRABALHO.

Peço vênia à eminente Relatora para apresentar divergência,no concernente ao item em epígrafe, com base em precedente da minha lavra, a cujos fundamentos me reporto, na parte que aquiimporta:

[...] Entendo, todavia, tal como decidido, que a prática excessiva dejornada de trabalho cumprida não é bastante a ensejar a reparação pleiteada (indenização por dano existencial). O fato dea empregadora exigir habitualmente a prestação de trabalho extraordinário, ainda que excessiva e fora dos parâmetros máximoslegais, não acarreta, no meu entender, a obrigação de indenizar por dano extrapatrimonial, sendo devida, tão somente, a reparaçãopatrimonial, consubstanciada no pagamento de todas as horas extras realizadas, como lhe foi deferido no processo 0136200-89.2009.5.04.0251.

Afora isso, não se podeinferir que a hipótese dos autos enseje noção de que o autor se encontrava em situação análoga à de escravo, tendo em vistaque a carga horária praticada decorreu do fato de ter passado a assumir uma função de maior responsabilidade (chefe de seçãodo setor de padaria), a qual poderia ter declinado, se assim entendesse que lhe seria muito extenuante, não tendo havido,sequer, alegação ou prova de que tenha sido forçado ou obrigado a assumi-la, em detrimento de sua vontade ou escolha.

Portanto, ainda que seadmita que o trabalho em extensas jornadas de trabalho acarretem a diminuição do tempo livre do empregado, o qual poderiaser voltado à família, ao lazer ou à cultura, entendo, tal como antes referi, que essa situação enseja reparação meramentepatrimonial, não gerando qualquer indenização a título de dano existencial.

Nesse sentido, inclusive,vem sendo o entendimento majoritária deste Tribunal acerca da matéria, sendo exemplo disso a decisão proferida no processo0000782-10.2011.5.04.0026 RO, julgado em 23.01.2013, da lavra da Exma. Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, cujo entendimentocompartilho e que, com a devida vênia, adoto como razões de decidir, in verbis:

"(…).

O pedido de indenizaçãopor dano existencial vem amparado no fato de o reclamante, no período de 01/11/2007 a 24/06/2009, cumprir exaustiva jornadade trabalho, a qual foi reconhecida por meio do processo n. 0109700-45.2009.5.04.0005. Aponta a petição inicial que a condutada reclamada de exigir jornada desumana – inclusive tipificada no Código Penal como condição análoga à escravidão – violoudireitos fundamentais como a dignidade humana, valor social do trabalho, intimidade e vida privada, lazer e saúde. Noticiaque praticamente não conviveu com sua família e amigos, além de não ter tido tempo livre para usufruir de alguns direitosbásicos de qualquer cidadão como lazer, cultura, estudo e convívio social.

A reclamada se defendealegando que não obrigou o autor a realizar a jornada referida e que tal fato, por si só, não é suficiente para ensejar aobrigação de indenizar. Sustenta que o reclamante não se insurgiu contra a situação, tanto que sequer se utilizou da faculdadede rescindir indiretamente o contrato de trabalho.

Com efeito, na reclamatóriatrabalhista tombada sob o n. 0109700-45.2009.5.04.0005 houve decisão, já transitada em julgado, que reconheceu que o reclamantetrabalhou em favor da reclamada, a partir de 01/11/2007, na seguinte jornada: das 7h às 20h ou 21h, com uma hora de intervalo,de segunda a sábado, e em três domingos por mês, das 7h às 16h, também com intervalo de uma hora (fls. 10-29).

Indene de dúvida, também,que a jornada a que o trabalhador foi submetido é excessiva e degradante, e certamente o privou do convívio familiar e social.Contudo, não identifico no caso a ocorrência de dano existencial passível de indenização.

O dano existencial, cujaorigem é relativamente recente no direito italiano, é um conceito também novo no direito pátrio e, portanto, de pouca utilização.

Preleciona Flaviana RampazzoSoares¹ que o dano existencial pode ser definido como "a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normalda personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanenteou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporadoao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de suarotina".

Explica a eminente autoraque o dano existencial se identifica como uma alteração relevante na qualidade de vida, como um "ter que agir de outra forma"ou "não poder mais fazer como antes", o que pode acabar repercutindo sobre a existência da pessoa.

Hidemberg Alves da Frota²assevera que "o dano existencial constitui espécie do gênero dano não patrimonial ou dano extrapatrimonial a impor à pessoahumana a renúncia compulsória e indesejada de atividades cotidianas e lícitas cuja abstinência forçada prejudica, de formasignificativa, a liberdade de escolha da vítima".

Uma leitura açodada destasdefinições poderia levar ao equívoco de classificar os fatos trazidos pelo reclamante como causadores de dano existencial.É certo que uma carga horária extenuante acaba por afetar uma atividade, ou um conjunto delas, que já estava incorporada àrotina da pessoa, fazendo com que ela tenha que agir de outra forma. Nada obstante, não basta essa situação para que se tenhaconfigurado o dano existencial indenizável.

Esta espécie de dano,explica Flaviana R. Soares, "materializa-se como uma renúncia involuntária às atividades cotidianas de qualquer gênero, emcomprometimento das próprias esferas de desenvolvimento pessoal" (grifei). Vale dizer, a renúncia às atividades já incorporadasà rotina da pessoa é compulsória, contrária à sua vontade ou independente dela.

Tal circunstância, contudo,não se verifica no caso do reclamante. Os documentos da reclamação trabalhista que reconheceu a jornada excessiva deixam verque ela teve início em 01/11/2007, quando o autor foi promovido para a função de chefe de seção, cargo de confiança na reclamada(ainda que desconstituído em juízo). Ora, não se pode dizer que houve uma renúncia involuntária às atividades do cotidianodo autor, mas sim que ele sabia, ou ao menos presumia, que ao assumir uma função de maior responsabilidade, maior remuneraçãoe sem o controle de horário (embora reconhecida sua sujeição em juízo) implicaria em uma carga horária mais extensa. E mais,a assunção de um cargo de confiança não tem caráter obrigatório e tampouco irrevogável, de sorte que o reclamante poderianão tê-lo aceitado, ou mesmo poderia ter pleiteado seu retorno ao cargo anterior, a fim de preservar sua dignidade, intimidadee vida privada, direitos que, segundo ele, estavam sendo violados. Ao assentir na promoção presume-se que o autor priorizoua ascensão profissional.

Não se está aqui a chancelaro procedimento da reclamada de submeter seus empregados a jornadas de trabalho extenuantes o que, de plano, se reprova. Porém,isso tampouco autoriza que essa prática seja classificada indiscriminadamente como causadora de dano existencial, se ausentesos elementos que o caracterizam.

Para Júlio César Bebber³está no cerne do dano existencial (classificado como uma espécie de dano extrapatrimonial) o dano ao projeto de vida. Ensinao jurista que por dano existencial compreende-se "toda a lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto devida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelodano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital". Segundo Bebber, o ser humano permanentementeprojeta seu futuro e faz escolhas que conduzam à realização de seus projetos de vida, de modo que o fato injusto que frustraeste intento e obriga a pessoa a se conformar com o futuro é chamado de dano existencial.

O eminente jurista elencaalguns requisitos para a aferição do dano existencial: a) a injustiça do dano; b) a situação presente, os atos realizadospara a consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual a pessoa deverá se resignar; c) a razoabilidade do projetode vida; d) o alcance do dano.

Dentro dessa perspectivatampouco se pode conceber que no caso dos autos esteja configurado o dano existencial. Primeiro, sequer é possível apreenderque espécie de projeto de vida do reclamante foi frustrado, que o tenha obrigado a reprogramar seu futuro com as limitaçõesimpostas pelo dano. Segundo, conquanto se pudesse inferir que o suposto projeto fosse uma melhor qualidade de vida (nela abrangidomaior tempo de convívio familiar e social, estudo e lazer), não houve demonstração clara das circunstâncias antes vividaspelo autor, das ações realizadas na busca de atingir seu projeto de vida e da situação futura com a qual agora deverá se resignar.Ressalto que não há qualquer notícia nos autos acerca de planos frustrados ou limitações impostas pelo suposto dano que nãopossam ser revertidas, até porque não é razoável admitir que o período de pouco mais de um ano e meio (tempo que perduroua jornada excessiva) tenha gerado restrição significativa ao autor que não possa ser revertida.

Importante destacar, também,que na lição da já mencionada doutrinadora Flaviana R. Soares (citando Giuseppe Cassano), somente é caracterizável como danoexistencial "a alteração do standard qualitativo e quantitativo do bem-estar correspondente àquele modus vivendi", standardesse que corresponde a um padrão usual de conduta da pessoa na realização de seus interesses, o que pode ser verificado casoa caso, havendo dano existencial apenas se dessa avaliação resultar prejuízo. Pois bem, também sob esse aspecto advirto quenão é possível identificar um padrão usual de conduta do reclamante que tenha sido alterado em razão da jornada a que passoua ser submetido. Há presunção de que lhe tenha sido suprimido, por exemplo, tempo de convívio familiar e social, de estudoe de lazer, porém não há prova concreta neste sentido, e tampouco do dano suportado em virtude da suposta alteração lesiva,prova essa indispensável, já que não se trata de dano in re ipsa (presumível). Vale lembrar que embora seja salutar o convíviofamiliar e social, a questão é subjetiva, importando em maior ou menor valor, dependendo de cada pessoa.

Friso, por oportuno, notocante ao ônus da prova, a referência feita por Flaviana R. Soares no sentido de que "o lesado deve provar o regular desenvolvimentodas suas atividades cotidianas, antes do dano, bem como a sua cessação ou modificação prejudicial ocorrida a partir da ofensa".Excepciona a doutrinadora o dano existencial ligado ao dano à saúde que, na maioria das vezes, é presumido. Não sendo esseo caso dos autos, deveria o reclamante ter produzido a prova que lhe incumbia, o que não logrou fazer.

E não se diga que a argumentaçãoaqui adotada é contraditória com o não acolhimento do cerceamento de defesa (item anterior), pois o autor sequer consignouque a prova pretendida era efetivamente do dano causado pela jornada excessiva ou mesmo em relação às consequências geradaspor ela (privação do convívio familiar e social e sonegação de tempo para estudo e lazer), mas limitou-se a reiterar que odano existencial atinge esses bens, denunciando a política da reclamada de exploração de seus empregados.

Diante do exposto, entendonão configurado o alegado dano existencial, devendo ser mantida a sentença que indeferiu a pretensão indenizatória. (TRT da4ª Região, 1a. Turma, 0000782-10.2011.5.04.0026 RO, em 23/01/2013, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti – Relatora. Participaramdo julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira). (…)

Pela linha lógica da decisão,não há falar em lesão a quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais invocadas pelo recorrente.

Nego provimento.(TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000989-13.2011.5.04.0251 RO, em 27/05/2013, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal -Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do autor.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Acompanho o voto da eminente Relatora.

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Divirjo, em parte, apenas para determinar, de ofício, a compensaçãode honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos, pois a assistência judiciária prestadapelo Estado não é uma benesse ao advogado, mas ao próprio tutelado, no caso a parte autora. Sendo assim, o valor ora deferidoé satisfativo, ao menos em parte, de outros valores eventualmente contratados.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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