TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020798-92.2014.5.04.0021 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020798-92.2014.5.04.0021 (RO)
RECORRENTE: TIAGO RODRIGUES
RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. Se o empregador,abrindo mão de sua potestade, estabelece limites ao seu direito de despedir seus empregados, não pode ignorar seu próprioregulamento e resilir o contrato de trabalho sem observar as formalidades que se auto impôs.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEpara declarar nula a despedida, determinando sua reintegração no emprego, com a condenação da reclamada ao pagamento dos saláriose demais vantagens do período de afastamento, conforme se apurar em liquidação de sentença, observados os termos da fundamentação;bem como para majorar a condenação relativa aos intervalos intrajornada para uma hora diária, mantendo-se as demais cominaçõesda sentença no aspecto. Custas majoradas em R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00 (vintemil reais), ora acrescido à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença proferida pela Juíza do Trabalho Rita Volpato Bischoff (ID 17be7f9), recorre ordinariamenteo reclamante. Versa seu recurso sobre os seguintes tópicos: nulidade da despedida, reintegração no emprego, jornada arbitradae intervalos intrajornada (ID cc042a5).

A reclamada apresenta contrarrazões (ID 5e6bf53).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO.

Não se conforma o reclamante com o indeferimento do pedidode declaração de nulidade da sua despedida, com a consequente reintegração no emprego e pagamento dos salários e demais vantagensrelativas ao período de afastamento. Afirma que não busca estabilidade, mas a simples observância de uma regra instituídapela reclamada no curso da relação de emprego e que impõe limites à despedida arbitrária. Diz que tal norma, intitulada "Políticade Orientação para Melhoria", estabelece procedimentos obrigatórios a serem observados para as despedidas dos empregados,tendo por escopo, conforme seu item I, "manter o Associado que tenha interesse, capacidade e desejo de ser bem-sucedidoe permanecer na empresa, bem como permitir que o Associado tenha uma oportunidade de discutir a sua conduta ou desempenhoinadequados" e, dessa forma, continuar no emprego. Assevera ser incontroverso que ele não passou por qualquer das trêsfases do "processo de melhoria", sendo que o motivo da despedida ("reestruturação"), alegado na defesa da reclamada, nem sequerestá previsto na norma em comento. Defende, assim, ter direito à reintegração no emprego, com o pagamento dos salários e demaisvantagens do período de afastamento, incluindo os reajustes salariais repassados aos demais empregados, seja de forma espontânea,seja por força de acordo ou norma coletiva.

Ao exame.

Menciona-se, inicialmente, que o contrato de trabalho havido entreas partes perdurou de 18.12.2002 a 16.12.2013, conforme consta na "ficha de registro de funcionário" (ID 34854e7 – Pág. 1).

Examinando-se a norma denominada "Política de Orientação para Melhoria"(ID e34c611 – Págs. 1 a 9), verifica-se que:

A Orientação para a Melhoria é uma ferramenta disponibilizada pelo Wal-Martque deve ser utilizada quando o retorno ou direcionamento do associado não gerou o resultado esperado pelo líder, ou seja,não houve alteração do desempenho ou da conduta do associado frente aos problemas apontados.

(…).

(item I)

Já o item XI, intitulado "Demissões", está assim redigido:

Toda e qualquer demissão deverá estar baseada na completa aplicação doprocesso de Orientação para Melhoria. Além disso, caso o associado tenha mais de 5 anos de empresa ou faça parte da equipeGerencial da unidade (Gerente de Departamento ou Diretor), a demissão só poderá ser feita mediante a aprovação da presidência.

(…)

É certo que a despedida do empregado que não se enquadra nas hipóteseslegais de estabilidade no emprego constitui direito potestativo do empregador. Isso não obstante, abrindo mão o empregadorde sua potestade e estabelecendo limites ao seu próprio direito, não pode posteriormente e na hora e forma que bem lhe aprouverdespedir o empregado, ignorando a regulamentação que estabeleceu para a despedida.

No caso dos autos, as afirmações da petição inicial, no sentidode que não foram observados os procedimentos estabelecidos na "Política de Orientação para Melhoria", não restaram elididaspor prova em contrário. Dessa forma, o reclamante, contratado em 18.12.2002 e despedido em 16.12.2013, preenchia o requisitotemporal necessário a assegurar que sua despedida somente ocorresse mediante a aprovação da presidência da empresa. Nessesentido, é o teor da Súmula nº 72 deste TRT, que ora se adota:

EMPRESA WALMART BRASIL. POLÍTICA DE ORIENTAÇÃO PARA MELHORIA. DISPENSADE EMPREGADO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. A norma interna denominada 'Política de Orientação para Melhoria', instituída pelaempregadora e vigente em todo ou em parte do contrato de trabalho, adere a este como condição mais benéfica para o trabalhador,sendo, assim, de observância obrigatória para legitimar a dispensa sem justa causa, sob pena de nulidade do ato e reintegraçãono emprego.

Considera-se, assim, nula a despedida por inobservânciaà auto limitação que se impôs o empregador, fazendo jus o reclamante à reintegração no emprego, com o pagamento de saláriose demais vantagens que seriam devidas no período de afastamento (caso não tivesse sido despedido), conforme se apurar em liquidaçãode sentença, entre as quais mas não exclusivamente, as férias, acrescidas de um terço, 13ºs salários e depósitos do FGTS,observados os reajustes salariais concedidos no período aos demais empregados.

Cumpre examinar, complementando a presente decisão, os requerimentosformulados pela reclamada em sua contestação, o que se passa a fazer.

As parcelas deferidas ao reclamante são devidas desde a sua dispensa,e não a partir do ajuizamento da presente ação, porque o exercício do direito de ação, quanto aos créditos decorrentes darelação de trabalho, submete-se tão-somente ao prazo prescricional previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Não há falar em limitação da condenação até a data em que o reclamanteobteve novo emprego (fato, que se diga, não comprovado nos autos), pois é certo que a exclusividade não é requisito da relaçãode emprego, podendo o empregado manter, ao mesmo tempo, contratos com empregadores distintos. Também não há falar em limitaçãoda condenação ao período do "Processo de Orientação para Melhoria" (18 meses), porque não se trata de período de garantiade emprego, mas período de aplicação completa da "Política de Orientação para Melhoria". Insta mencionar que esse processovisa à preservação do emprego, sendo exceção a despedida do empregado, que somente poderá ser implementada após a completaaplicação da "Política de Orientação para Melhoria" e, ainda, mediante a aprovação da presidência da empresa. Logo, não guardarelação com o caso dos autos a Súmula nº 396, I, do TST, invocada pela reclamada.

De outra parte, tendo sido declarada nula a despedida, considera-seque as parcelas rescisórias alcançadas ao autor configuram pagamento por liberalidade da empregadora, não se sujeitando àdevolução por parte do empregado ou à compensação com as parcelas ora deferidas. Acrescenta-se que a reclamada não possuilegitimidade para postular a devolução dos valores recebidos pelo autor a título de seguro-desemprego e FGTS, porque não sãoparcelas pagas pela empregadora. Registra-se que, do ponto de vista formal, foi a própria reclamada que implementou o fatogerador para o pagamento dessas parcelas, não se configurando o alegado enriquecimento ilícito do reclamante.

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso para declarar nula adespedida, determinando a reintegração do reclamante no emprego, com a condenação da reclamada ao pagamento dos salários edemais vantagens do período de afastamento, conforme se apurar em liquidação de sentença, observados os termos acima.

2. JORNADA ARBITRADA.

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento dediferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e/ou 44ª semanal, arbitrando que, "do períodonão prescrito até o dia 15/10/2009, fixo o trabalho do autor das 7h às 19h, inclusive em dois sábados e dois domingos pormês, com intervalo de 30 minutos. A partir de 16/10/2009, fixo o trabalho do reclamante como sendo das 8h às 18h30min, com1 hora de intervalo. Deixo de arbitrar trabalho em feriados por falta de especificidade do pedido". Insurge-se o reclamantecontra a jornada arbitrada no período a partir de 16.10.2009, alegando que o horário de trabalho das 8h às 18h30min, com umahora de intervalo, passou a ser cumprido somente depois de outubro de 2013 (e não 2009). Destaca que os cartões-ponto do períodocontrovertido não vieram aos autos, tendo as duas testemunhas por ele convidadas declinado jornadas superiores à fixada nasentença para o período posterior a 15.10.2009. Acredita que o Juízo de primeiro grau tenha incorrido em erro material, porqueele, reclamante, foi claro em seu depoimento, no sentido de que a situação anterior perdurou até outubro de 2013, quando "ficoulocado no escritório dando suporte comercial, cuja jornada era das 08h às 18h30min, com intervalo de 1 hora" . Requer,assim, seja a jornada das "7h às 19h, inclusive em dois sábados e dois domingos por mês, com intervalo de 30 minutos"estendida até 30.09.2013.

Analisa-se.

A data estabelecida na sentença, 16.10.2009, como de modificaçãoda jornada de trabalho do reclamante, considera as alegações da petição inicial, assim redigidas:

O autor não recebeu qualquer contraprestação pelas excessivas e habituaishoras extras laboradas no período de 01.11.2006 a 15.10.2009. Registre-se que a jornada de trabalho normalmente cumprida pelareclamante, nos referidos períodos, era de doze horas por dia, com intervalo de 30 minutos para descanso e alimentação, desegunda a sexta-feira, e em dois sábados por mês. Além disso, neste período o autor laborava nos feriados e em cerca de doisdomingos por mês, sem o gozo de folga compensatória, nos mesmos horários antes mencionados.

Embora também tenha realizadoexcessivas e habituais horas extras no período de 16.10.2009 até a rescisão do contrato de trabalho, o reclamante não recebeua correta e integral contraprestação a este título. Registre-se que a jornada de trabalho normalmente cumprida pelo autor,neste período, era de pelo menos duas horas a mais do que aquela registrada em seus cartões-ponto, razão pela qual tais documentossão nulos e imprestáveis para a aferição da efetiva jornada realizada pelo empregado. Além disso, o autor gozava intervalopara alimentação de apenas trinta minutos (em média), embora seus registros de horários consignassem intervalos de uma hora.

(…).

(ID f95fd06 – Pág. 6)

Portanto, ainda que as testemunhas ouvidas tenham referido horáriode trabalho superior ao arbitrado, há limitação, constante da própria inicial, no sentido de que a jornada de trabalho de12 horas foi praticada pelo autor no período de 01.11.2006 a 15.10.2009. Posteriormente a essa data, disse o autor, como sevê acima, que sua jornada era de, pelo menos, duas horas a mais, não autorizando que se acolha, também para o período posteriora 15.10.2009, a jornada de trabalho de 12 horas. Tem-se, assim, que a limitação imposta na sentença não decorre de incorretainterpretação do afirmado pelo reclamante no seu depoimento pessoal, o qual, impõe-se referir, não pode inovar os termos dapetição inicial.

Feitas essas considerações, entende-se que a sentença não merecereparo, no aspecto em que arbitra a jornada de trabalho do autor, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos,verbis:

(…)

A omissão injustificadada reclamada, empresa de grande porte que sistematicamente deixa de apresentar em boa parte das vezes a documentação alusivaao horário de trabalho de seus empregados, determina o acolhimento do quanto alegado na inicial, devendo ser levado em contaos fatos vertidos na ata de ID a43d0ba, especialmente o depoimento do autor e das duas testemunhas por ele apresentadas. Disseo reclamante, em seu depoimento pessoal, que até outubro de 2009, considerando o período não prescrito, trabalhava das 6h30minàs 21h30min ou 22h, trabalhando 15 dias direto, folgando dois, e trabalhando mais 15 dias ininterruptamente, com 30 minutosde intervalo. Após outubro de 2013, trabalhava das 8h às 18h3min, com intervalo de 1 hora. A primeira testemunha, Carlos Borsa,informou que trabalhou com o reclamante em dois projetos, ocasião em que o trabalho era das 7h às 24h ou 1h do dia seguinte,com 30 minutos de intervalo, 7 dias por semana. A segunda testemunha, América Medina, que também trabalhou por algum períodocom o reclamante, disse que trabalhavam das 7h às 21h ou 22h, com intervalo de 20 minutos, e que no período de trabalho "noescritório", o trabalho findava às 19h ou 20h.

De todo o exposto e observadosos limites da inicial, do termo inicial do período não prescrito até o dia 15/10/2009, fixo o trabalho do autor das 7h às19h, inclusive em dois sábados e dois domingos por mês, com intervalo de 30 minutos. A partir de 16/10/2009, fixo o trabalhodo reclamante como sendo das 8h às 18h30min, com 1 hora de intervalo. Deixo de arbitrar trabalho em feriados por falta deespecificidade do pedido.

Em razão dos horáriosfixados, defiro o pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas como as excedentes da 8ª diária e/ou 44ª semanal,acrescidas do adicional legal (ausente qualquer norma coletiva), sendo de 100% para o trabalho em domingos, com reflexos emrepousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%.

(…).

(ID 17be7f9 – Págs. 4 e 5)

Nega-se provimento ao recurso.

3. INTERVALOS INTRAJORNADA.

O reclamante postula a reforma da sentença para que sejamajorada a condenação relativa aos intervalos intrajornada, não fruídos integralmente, para uma hora.

À análise.

De acordo com a Súmula nº 437 do TST, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

Conforme a jornada de trabalho arbitrada na sentença e ora mantida,é inequívoca a fruição parcial pelo autor, em parte do período contratual, do intervalo intrajornada. Nos termos do item Ida súmula acima reproduzida, a reparação pecuniária se faz pelo período integral do intervalo (uma hora, no caso), e não pelolapso faltante (como deferido na origem).

Dá-se provimento ao recurso para majorar a condenação relativa aosintervalos intrajornada para uma hora diária, mantendo-se as demais cominações da sentença no aspecto.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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