TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INVALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020013-44.2015.5.04.0103 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020013-44.2015.5.04.0103 (RO)
RECORRENTE: MARCIO HELENO RODRIGUES DA SILVA, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS – UFPEL
RECORRIDO: MARCIO HELENO RODRIGUES DA SILVA, FUNDACAO DE APOIO UNIVERSITARIO, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS – UFPEL
RELATOR: JOSE FELIPE LEDUR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INVALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO. Hipótese na qualdeve ser mantida a sentença que considerou correto o horário registrado. Não há prova com força suficiente para desconstituira veracidade dos registros. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA,por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. No mérito, por maioria, vencido em parte o Desembargador Fernando Luizde Moura Cassal, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para condenar as reclamadas aopagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação, determinando-se a compensação de honorárioseventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID 6821aca e ID 2b96103), recorrem o reclamante e a segunda reclamada.

A UFPEL não se conforma com a condenação solidária que foi propostana sentença (Id 567a82e).

O reclamante insurge-se contra a sentença em relação à validadedos registros de ponto; periculosidade; acréscimo salarial; vales transporte; e honorários advocatícios (ID 5988032).

Com contrarrazões da FAU (FUNDAÇÃO DE APOIO UNIVERSITÁRIO) – ID19cec3b e do reclamante (ID d6228 b9), os autos são remetidos ao Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do trabalho opina pelo afastamento da responsabilidadesolidária ou, caso mantida, que a condenação da Universidade seja limitada a eventuais diferenças de salários em sentido estritoe depósitos fundiários. Quanto ao recurso do reclamante, em relação aos honorários assistenciais, o parquet filia-seao entendimento consubstanciado na Súmula n. 61 deste TRT, cabendo reformar a sentença, no aspecto, a fim de deferir a parcelaao autor. No que diz respeito às demais matérias objeto dos recursos, preconiza a manutenção da sentença, por seus própriosfundamentos (Num. b8397e3).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

RECURSO ORDINÁRIO DA UFPEL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA.NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

A sentença considerou que a situação dos autosconfigura contratação por interposta pessoa, vedada pela legislação pátria. Em decorrência condenou a UFPEL de forma solidária.Entretanto, em contraditório arrazoado, mencionou que foi postulada apenas a condenação subsidiária e mencionou a questãoda culpa e da terceirização dos serviços. Todavia, conforme se verifica no dispositivo, condenou as reclamadas de forma solidária.

A UFPEL, em suas razões de recurso ordinário, recorre em relaçãoà responsabilidade subsidiária. Defende que o empregado foi contratado pela FAU, e não pela UFPEL, motivo pelo qual deve serdeclarada a sua ilegitimidade passiva e afastada a responsabilidade subsidiária. Em decorrência, alega a incompetência daJustiça do Trabalho para o julgamento da demanda. Sustenta que a a contratação foi precedida do regular processo licitatório,observando-se rigorosamente os preceitos da Lei n. 8.666/93. Invoca o julgamento proferido pelo STF na ADC 16 e o art. 37,§ 6º, da CF. Alega que a responsabilidade da administração pública é de natureza subjetiva e que não houve culpa ineligendo ou in vigilando. Afirma que é inaplicável ao caso a Súmula 331 do TST. Sustenta que não houve demonstraçãode ausência de fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais.

A sentença considerou que a hipótese em apreço é de contrataçãopor interposta pessoa, vedada pela legislação. Embora a sentença tenha feito referência em suas razões de decidir sobre asuposta limitação do pedido da inicial à responsabilidade subsidiária (fato que não se confirma, uma vez que a inicial contacom pedido de responsabilidade solidária – pedido "a", Num. 62ceead), o Juiz aplicou a teoria da responsabilidade objetivae condenou a recorrente de forma solidária.

Veja-se que o recurso da UFPEL não ataca diretamente os fundamentosda sentença, tratando-se de razões inteiramente dissociadas da tese adotada na sentença. Em todos os itens do recurso (inclusivena incompetência da Justiça do Trabalho e a ilegitimidade da UFPEL), a recorrente se insurge contra a responsabilidade subsidiáriae a aplicação da Súmula 331 do TST. Entretanto, a sentença não baseia a condenação na Súmula 331 do TST, mas na contrataçãopor interposta pessoa.

Portanto, não se conhece do recurso ordinário da UFPEL, por ausênciade ataque aos fundamentos da sentença. Na forma do caput e do §1º do art. 515 do CPC, o recurso devolve ao Tribunalo conhecimento da matéria impugnada, sendo objeto de apreciação e julgamento todas as questões suscitadas e discutidas noprocesso; contudo, determina o art. 514 do mesmo diploma legal que a apelação deve conter os fundamentos de fato e de direito(inciso II), além do pedido de nova decisão (inciso III). A propósito, dispõe a Súmula 422 do TST:

SUM-422 RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃOCONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) – Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015.Com errata publicada no DEJT divulgado em 01.07.2015

I – Não se conhece derecurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida,nos termos em que proferida.

II – O entendimento referidono item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidadede recurso ou em decisão monocrática.

III – Inaplicável a exigênciado item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cujamotivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença. Em sede de recurso, a parte deve fundamentar especificamenteseu inconformismo contra a decisão atacada. O juiz é instado a solver as controvérsias entre as partes, de sorte que a fundamentaçãoque lançou para essa finalidade necessariamente deve ser objeto das razões recursais, ainda que de modo sucinto.

Em razão disso, adota-se o entendimento da Súmula 422 doTST, segundo o qual não se conhece de recurso quando a motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença.

Não se conhece do recurso ordinário da segunda reclamada, por ausênciade ataque aos fundamentos da sentença.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1 INVALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO

A sentença considerou que a prova testemunhal produzidapelo reclamante não é suficiente para descaracterizar os horários registrados nos controles de ponto. Concluiu, ainda, quetodo horário trabalhado está registrado nos controles de ponto e as horas extras eventualmente trabalhadas foram compensadas.

O recorrente defende que a prova oral demonstrou que havia laborem horário extraordinário sem que houvesse o correto registro de horário ou compensação de jornada. Afirma que os depoimentosprovam que a jornada se estendia além daquela registrada nos cartões (até as 15h).

Os registros de horário juntados não são invariáveis (documentoNum. 9f2b8e3 e seguintes). A maioria dos horários de saída registrados é entre 15h e 16h.

A testemunha Luciele Ramos Brochado, que trabalhava com o reclamanteno RU do campus, informa que anotava corretamente seu horário de trabalho. Refere que às vezes ficavam até as 18h em sistemade revezamento, pois os fornecedores só podiam entregar nesse horário, sendo que nestas oportunidades anotavam o horário noponto.

A testemunha Daiane Dias Damasceno afirma que trabalhavam das 8has 17h e que não era possível anotar o horário no ponto, sendo que que todos os empregados anotavam o horáriodeterminado pela chefia.

A testemunha Agnes Huller refere: "que o reclamante trabalhavadas 08h as 10h30min e das 11h as 16h, embora tivessem de trabalhar até as 17h; que a depoente não anota o horário em cartão(ões)-ponto;que não sabe se os empregados colocavam corretamente o horário no cartão(ões)-ponto; que acredita que o reclamante registrasseas 17h mas saía as 16h; que não acontecia de o reclamante registrar o ponto e seguir trabalhando" (sic)

Considera-se que a prova oral é insuficientepara afastar a presunção de veracidade que recai sobre os cartões-ponto devidamente firmados pelo autor. A testemunha Lucieleafirma que o horário era sempre registrado. A testemunha Daiane informa que não era possível anotar o horário trabalhado.Diante dessas afirmações contraditórias, analisa-se o depoimento da testemunha Agnes Muller, a qual expressa tese totalmenteconfusa, conforme transcrição literal acima, uma vez que primeiro refere que o horário de trabalho era até as 16h, emborativessem que trabalhar até as 17h; depois informa que não anotava os registros e diz que não sabe se os demais empregadoso faziam; acrescenta informação totalmente descabida no sentido de que o reclamante registrava a saída às 17h, mas saía às16h; finalmente, afirma que não acontecia de o reclamante registrar o ponto e seguir trabalhando.

Portanto, deve ser mantida a sentença que considerou correto o horárioregistrado. A presunção de veracidade dos registros não é absoluta, mas no caso em apreço considera-se que não há prova comforça suficiente para desconstituir a veracidade dos registros.

Provimento negado.

2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A sentença adotou a conclusão do laudo pericial no sentido da ausênciade periculosidade nas atividades desenvolvidas pelo autor. Considerou que segundo a prova dos autos tanto o reclamante quantooutro empregado do setor poderiam receber o gás quando da entrega. Salientou que a atividade se assemelha a troca de bateriasde gás em edifícios residenciais, onde empregados da empresa que fornece o gás trocam as baterias e fazem a pesagem dos botijõesdevolvidos, tudo sob acompanhamento de um empregado do comprador. Acrescenta o fato de as entregas serem feitas de 15 em 15dias, ou seja, de forma eventual, aplicando o entendimento da Súmula 364 do TST.

O recorrente defende que a prova oral demonstrou claramente quetrabalhava em contato com inflamáveis em quantidade superior a 135 kg. Transcreve trechos de depoimentos. Refere que a reclamadaé confessa no aspecto, uma vez que refere em seu depoimento não saber de quanto em quanto tempo eram trocados os botijõesde gás. O recorrente defende, ainda, que a prova oral confirma a troca dos botijões de 15 em 15 dias, motivo pelo qual comprovadoo contato habitual com inflamáveis.

Conforme exposto no laudo pericial, o reclamante atuou no almoxarifadodo refeitório do Campus Capão do Leão que atendia também o Campus Pelotas e controlava entrada e saída de mercadorias medianteconferências das notas fiscais organizando o estoque; também operava caixa registradora durante as refeições. O perito concluipela ausência de periculosidade nas atividades realizadas (Num. 0df614d). Em impugnação ao laudo pericial, o autor destacouque procedia e acompanhava as trocas na central de gás, de 15 em 15 dias (Num. b586619).

Além dessa informação sobre as trocas de gás não ter sido prestadaao perito por ocasião da realização da perícia, é de se referir que a prova oral não ampara a tese do recorrente, uma vezque os depoimentos não comprovam a participação específica do reclamante na realização da atividade de forma habitual.

A testemunha Luciele Ramos Brochado refere que a entrega de gásera feita de 15 em 15 dias, sendo que quem estivesse disponível fazia a recepção do gás. A testemunha Daiane Dias Damascenoinforma que "de 15 em 15 dias há entregas de gás; que o reclamante ou a depoente ou alguma guria do estoque fazia a recepçãodo gás". Já a testemunha Agnes Huller esclarece que o reclamante observava a troca da bateria do gás; acrescenta quea entrega do gás era feita 2 ou 3 vezes ao ano, pois gastam pouquíssimo gás, uma vez que todo o restaurante funciona a vapormovido por uma caldeira.

O que se depreende dos depoimentos é que a participação do reclamanteno recebimento do gás não estava em suas atribuições específicas, podendo acontecer de forma eventual e esporádica. Portanto,nem se cogita configurar as atividades realizadas como periculosas.

O fato de o preposto ter referido não saber de quanto emquanto tempo os botijões eram trocados não configura propriamente confissão porque sequer era uma atividade atribuída ao reclamantecom habitualidade.

Nega-se provimento ao recurso.

3 ACRÉSCIMO SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES

A sentença considerou ausente a prova do desempenho habitual defunções incompatíveis com a função de auxiliar administrativo do setor de estoque.

O recorrente defende que a prova oral demonstra que além da suafunção, a autor acumulava a função de caixa, não tendo recebido nem mesmo o valor de quebra de caixa que seria devido. Requero deferimento de acréscimo salarial não inferior a 50%.

Não há prova do exercício da função de caixa.

A testemunha Luciele refere que o reclamante trabalhava no estoquee na balança do RU. A testemunha Daiane menciona que o reclamante era auxiliar administrativo e tinha entre as suas atividadesarrumar o estoque, carregar a van com os alimentos preparados e trabalhar na balança do RU. A testemunha Agnes nada acrescentaem relação às atividades desenvolvidas.

Conforme documentos juntados aos autos, o reclamante foi contratadopara trabalhar em serviços gerais no setor do restaurante (CTPS – Num. 9b9f90c). Considera-se que as atividades referidaspelas testemunhas (trabalho no estoque e na balança do RU) não destoam da função de serviços gerais em restaurante. Além disso,as atividades foram realizadas desde o início da contratação e dentro do horário normal de trabalho do autor.

Salienta-se que não há descontos de diferenças de caixa nos recibosde pagamento de salários, motivo pelo qual não se justificaria o pagamento do adicional de quebra de caixa (Num. 8767466 eseguintes).

Provimento negado.

4 VALES TRANPORTES

A sentença indeferiu a pretensão, sob o fundamento de que juntadaa documentação pela reclamada, o reclamante não aponta os meses em que houve diferenças no fornecimento do vale-transporte.Salientou que o transporte para o campus era realizado por empresa contratada pela universidade.

O recorrente sustenta que a reclamada junta comprovantes de entregade vales apenas de abril de 2013 até o final do contrato de trabalho, não trazendo qualquer documento probatório do pagamentoda verba em período anterior. Requer a declaração de confissão quanto ao fornecimento dos vales transportes do período anteriora abril de 2013.

A sentença pronunciou a prescrição das parcelas referentes ao períodoanterior a 24-4-10.

Há pedido de concessão de vale transporte, conforme documentos Num.0b745bd e Num. 0b745bd.

Embora tenham sido juntados recibos de vale transporte somente apartir de abril de 2013 (Id b9d17 f9), os recibos de pagamento expõem que havia o desconto referente ao vale transporte emperíodo anterior a essa data, conforme holerites (ID 8767466, ID eabb4ae e ID 6f3e403). A participação do empregado no custeiodo benefício faz presumir o seu fornecimento, caso contrário o autor teria inclusive postulado de forma alternativa a devoluçãodos descontos. Portanto, depreende-se que havia o fornecimento do benefício.

Provimento negado.

5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A sentença indeferiu o pagamento dos honorários assistenciais,porquanto não cumpridos os requisitos do artigo 14 º. da Lei 5.584/70, ante a ausência de credencial sindical.

O recorrente defende que merece ser reformada a sentença porquese encontram presentes os requisitos legais que autorizam a condenação das reclamadas em honorários advocatícios, haja vistanão subsistirem mais elementos que justifiquem a monopólio das entidades sindicais.

Embora não tenha sido juntada credencial sindical aos autos, a declaraçãode carência econômica apresentada sob o ID d408150 por si só habilita a parte reclamante a obter o direito à assistência judiciária,pois é direito fundamental, conforme art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que não está sujeito a esvaziamento pela açãodo intérprete. Se o Estado não põe à disposição dos cidadãos serviço de assistência judiciária nos moldes referidos nessanorma – conformação a esse direito é dada, por exemplo, pelo art. 14 da Lei Complementar n. 80/94 (Defensoria Pública), masfalta a configuração integral mediante estruturação material que permita a prestação do serviço – consolida-se o direito debuscar amparo em quem está habilitado para tanto, que é o advogado.

De outra parte, não parece jurídico obrigar os trabalhadores a buscaremassistência judiciária em sindicato profissional. Isso porque a Constituição a tanto não obriga e porque nada garante a prestaçãoadequada de serviço de assistência judiciária gratuita pela estrutura sindical ora existente. Ademais, os sindicatos não possuemo monopólio para prestar assistência judiciária. Portanto, condicionar o direito à assistência judiciária à atuação de profissionalcredenciado por sindicato importa restrição à liberdade, restrição essa proveniente de lei editada à época da ditadura militarque não pode prevalecer frente à Constituição democrática vigente que reconciliou o país com a liberdade. Por tais razões,não se adota o entendimento das súmulas 219 e 329 do TST.

E este Tribunal já firmou entendimento no sentido de deferir honoráriosde assistência judiciária gratuita à parte que atender às disposições da Lei 1.060/50, conforme dicção da Súmula 61 desteRegional:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Determina-se, de ofício, a compensação de honorários eventualmentecontratados com os honorários assistenciais deferidos. Trata-se de direito fundamental de titularidade do trabalhador carentede recursos, conforme resulta cristalino dos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. A verba correspondente é queé transferida ao patrono que assistiu juridicamente o trabalhador, situação que se mostra incompatível com o pagamento adicional,sem as adequações devidas, de honorários contratuais pactuados diretamente entre o cliente vulnerável e o seu patrono.

Ressalta-se que a Lei 1.060/50, ao assegurar o benefício da AssistênciaJudiciária Gratuita, objetiva desonerar a pessoa pobre de despesas decorrentes tanto da sucumbência quanto da contrataçãodos serviços de um advogado.

O Estatuto do Advogado anterior ao vigente continha regra específicanesse sentido. O art. 96, parágrafo único, I, da Lei 4.215/63 assim dispunha:

A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na Ordem odireito aos honorários contratados ou, na falta de contrato, dos que forem fixados na forma desta lei.

Parágrafo único. O dispostoneste artigo não se aplica:

I – quando o advogadoou o provisionado for nomeado pela Assistência Judiciária, pela Ordem, ou pelo Juiz, salvo nos casos do art. 94 desta Lei;(…)

Embora esse dispositivo não conste na lei vigente, trata-se de princípioque continua prevalente, em reforço à aplicação da função de proteção dos direitos fundamentais, a qual constitui norma vigenteque alcança todo o ordenamento, uma vez que voltada ao reequilíbrio de relações caracterizadas pela assimetria – caso dosautos. A propósito, soaria contraditório considerar essa função para proteger o titular do crédito alimentar em relação depoder assimétrica – contrato de trabalho -, e olvidá-la diante de credores do trabalhador, especialmente se a relação continuaassimétrica. Diante disso, insere-se nas atribuições do juiz do trabalho zelar pela intangibilidade do crédito trabalhistaaté a sua entrega ao titular. Assim, é razoável estabelecer compensação entre os honorários deferidos no processo e honorárioscontratados, de sorte que o advogado possa se ressarcir, com razoabilidade, das despesas do processo que via de regra assume,além de receber seus honorários de assistência judiciária.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenaras reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação, determinando-se a compensaçãode honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos.

Assinatura

JOSE FELIPE LEDUR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Peço vênia ao eminente Relator para apresentar parcialdivergência, quanto ao item em epígrafe.

Com efeito, entendo que a determinação de compensação de valoresajustados entre procurador e cliente, por conta da prestação de serviços, detém natureza civil, razão pela qual não cabe opronunciamento judicial, de ofício, sobre a referida questão, sob pena de ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, conformeart. 2º do novo CPC.

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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