TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020618-23.2015.5.04.0383 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020618-23.2015.5.04.0383 (RO)
RECORRENTE: VALMIR ANTONIO CENI BOM, TELEMAR NORTE LESTE S/A, OI S.A.
RECORRIDO: RENATO CAVION & CIA. LTDA., OI S.A., TELEMAR NORTE LESTE S/A, VALMIR ANTONIO CENI BOM
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INTERVALOS INTRAJORNADA. O desrespeito ao intervalo mínimo intrajornadaconfere ao empregado o direito à remuneração da hora integral do intervalo intrajornada suprimido ou concedido parcialmente,nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e do entendimento expresso no item I da Súmula 437 do TST. Hipótese na qual restoucomprovada a fruição parcial dos intervalos. Recurso provido. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Coma edição da Lei 12.740/12, em 10/12/2012, a Lei nº 7.369/85, que amparou a edição da Súmula nº 191 do TST, foi revogada. Assim,somente deve ser adotada a remuneração total como base de cálculo do adicional de periculosidade do empregado eletricistano período de vigência da Lei 7.369/85, ou seja, até o dia 10.12.2012. Recurso das reclamadas parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE (VALMIR ANTONIOCENI BOM) para: a) determinar que a condenação decorrente da fruição parcial dos intervalos intrajornada abarque a hora integraldo intervalo frustado e não apenas o período suprimido, mantendo os demais critérios fixados na origem; e b) acrescer à condenaçãohonorários advocatícios na razão de 15% do valor bruto da condenação. À unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DASSEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS (OI S.A. e TELEMAR NORTE LESTE S/A) para limitar a condenação em pagamento de diferenças deadicional de periculosidade ao período contratual de 01/10/2012 a 09/12/2012, mantidos os demais critérios fixados na origem.Valor da condenação inalterado para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação (ID bc6a720), reclamante, segunda e terceira reclamadasinterpõem recursos ordinários.

O reclamante busca a reforma da decisão quanto às diferenças deprêmio produção, à aplicação da OJ 397 da SBDI-1 e integração do prêmio produção para cálculo das horas extras, aos intervalosintrajornada e aos honorários advocatícios (ID 10ea360).

As reclamadas, por sua vez, insurge-se, inicialmente, contra o valorarbitrado à condenação e, no mérito no tocante à base de cálculo do adicional de periculosidade (ID 83db35c – Pág. 3).

Com contrarrazões das segunda e terceira reclamadas (ID 48b7734)e do reclamante (ID 4e94f12), é o processo encaminhado a este Tribunal e distribuído na forma regimental, sendo concluso aesta relatora.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1.1. DIFERENÇAS DE PRÊMIO PRODUÇÃO.

O reclamante não se conforma com o indeferimento de diferençasde prêmio produção. Alega, em suma, que não tendo a reclamada acostado os contracheques constando a produção e valores pagosa tal título, conforme determina as normas coletivas, faz ele jus às diferenças postulada na inicial. Pede a reforma.

Analiso.

A sentença indeferiu diferenças, pelos seguintes argumentos:

"Isso porque a própria petição inicial confessa implicitamente que pagamentosforam realizados pela reclamada durante a contratualidade. Condiciona seu direito à prova em poder da primeira reclamada (quantastarefas foram efetivamente pagas em cada mês), sendo que a própria parte reclamante, além de não ter estimado o prejuízo queacredita ter sofrido, não concordou com a juntada de documentos pela primeira reclamada, consoante incidente em audiência,devidamente registrado no Id 72c08ee, p. 1." (ID

Na petição inicial o reclamante afirmou que realizava cercade 150 serviços de instalações por mês, bem como 75 serviços de "jumper", sem receber pela totalidade. A inicial foi instruídacom a "Tabela de Remuneração Variável" (ID. 02cf10b), na qual consta que o valor pago a título de produção de cada instalaçãoera de R$ 8,00 e de cada "jumper" de R$ 2,00. Pediu na inicial que a reclamada acostasse os documentos referentes aos pagamentosefetuados e que fossem deferidas as diferenças apuradas considerado o número de serviços informado (ID e577d9a – Pág. 5).Não informa o reclamante o percentual de serviços não pagos.

A empregadora é revel e confessa, e as segunda e terceira reclamadascontestam em conjunto impugnando a quantidade de serviços executados, os valores informados e a existência de diferenças (ID15d6fdb – Pág. 8).

Nos termos do art. 320, I, do CPC, a defesa de um litisconsorteimpede que todos os fatos afirmados pelo autor sejam reputados verdadeiros, devendo ser observado as regras ordinárias deônus probatório.

Diante da impugnação, e tendo o reclamante admitido o recebimentode valores a tal título, incumbia a ele demonstrar que efetuava o número de serviços alegado e a existência de diferençasno pagamento, ao menos mediante prova oral que informasse o pagamento a menor. Ressalto que apesar de os valores alegadospelo reclamante estarem comprovados pelo documento de ID 02cf10b – Pág. 1, não há prova de que ele não tenha auferido o valorcorrespondente ao número de serviços informado.

Saliento que apesar de postular a juntada dos documentos pela empregadora,quando a procuradora dessa se propôs a acostar os documentos após a oportunidade de defesa, mediante o que o poderia comprovara alegada existência de diferenças, ele não concordou (ID 72c08ee), não podendo se beneficiar agora de omissão a qual deucausa.

Assim, a presunção de veracidade do alegado pelo reclamante restouafastada pela impugnação das segunda e terceira reclamadas e ele não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos termos doart. 818 da CLT, combinado com o art. 333, I, do CPC.

Nego provimento.

1.2. APLICAÇÃO DA OJ Nº 397 DA SBDI-1,DO TST. HORAS EXTRAS. PARCELA VARIÁVEL.

Não se conforma o reclamante com a aplicação da OJ nº 397da SBDI-1, do TST, para o cálculo das horas extras. Defende que tais valores devem ser incluídos na base de cálculo das horasextras por se tratar de contraprestação dos serviços para os quais foi contratado e faziam parte da sua rotina laboral. Transcrevejurisprudência.

Analiso.

Não merece reforma a decisão da origem. O próprio reclamante explicana inicial que o denominado prêmio produção que auferia durante o contrato dependia do número de serviços executados, o quecaracteriza a parcela como variável e demonstra ser o reclamante trabalhador que recebe salário misto (parte fixa e partevariável). Assim, o tempo em que o reclamante presta serviço extra está aumentando sua produção e, por consequência sua remuneração,tal como ocorre com o empregados comissionistas.

Ante o exposto, entendo aplicável ao reclamante a OJ nº 397 da SBDI-1,do TST.

Nesse sentido, transcrevo precedentes deste Tribunal em processosanálogos:

"PRÊMIO PRODUÇÃO. SÚMULA Nº 340 DO TST. É aplicável a Súmula nº 340 doTST à parte variável da remuneração, independentemente da denominação que receba, na esteira da Orientação Jurisprudencialnº 397 da SBDI-1 do TST" (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0000618-95.2013.5.04.0019 RO, em 30/04/2014, Desembargador HerbertPaulo Beck – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister deAlmeida Martins Costa)

"Nos termos do contratode trabalho, fl. 82, o reclamante recebia salário mensal correspondente a 44 horas, sendo assim, correta a decisão de origemno aspecto, tendo em vista que o reclamante trata-se de comissionista impróprio/misto, ou seja, percebe parte do salário emparcela fixa e outra parte em parcela variável, de forma que, quanto a esta última, deve receber tão somente o adicional dehoras extras, calculado sobre o valor hora da parte variável recebida no mês, considerando-se como divisor o número de horasefetivamente trabalhadas. Aplicável, à hipótese, o entendimento consubstanciado na OJ nº 397 da SDI-1 do TST, verbis: [...]"(TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000732-88.2013.5.04.0001 RO, em 04/09/2014, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

"Como alega o próprioautor, este percebia salário fixo e prêmio produção. Desse modo, aplica-se, ao caso, o entendimento contido na OJ 397 do TST:"COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneraçãomista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à partefixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somenteo adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.". (TRT da 4ª Região, 10a. Turma,0000301-67.2013.5.04.0029 RO, em 03/07/2014, Desembargador Luiz Alberto de Vargas – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadoraMaria Helena Mallmann, Desembargadora Rejane Souza Pedra)

Nego provimento.

1.3. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Não se conforma o reclamante com o deferimento apenas doperíodo suprimido dos intervalos intrajornada. Pede a aplicação da Súmula nº 437 do TST, com o deferimento da hora integral.

Analiso.

No caso, ante a confissão ficta da empregadora revel e consequentedescumprimento do art. 74, §2º, da CLT; bem como a ausência de prova em contrário, o julgador da origem acolheu a jornadaalegada na inicial e a modulou ao depoimento pessoal do reclamante. Fixou, assim, a seguinte jornada: "trabalho de segundasa sextas, das 07h45 às 19h30, com quarenta minutos de intervalo." (ID 54949b1 – Pág. 5), não havendo insurgência daspartes a respeito.

Portanto, dada a jornada arbitrada e não impugnada, restou comprovadaa fruição parcial do intervalo intrajornada. Entretanto, a sentença deferiu em razão da frustração dos intervalos apenas operíodo suprimido, acrescidos dos devidos reflexos.

O intervalo intrajornada previsto no art. 71, da CLT, é norma quevisa a proteção da saúde do trabalhador, direito assegurado no art. 7º, XXII, da CF, portanto não pode ser interpretada deforma restritiva. Desta forma, adoto o posicionamento vertido na Súmula nº 437, I, do TST, sendo devido o pagamento integraldo intervalo intrajornada, sempre que considerada irregular sua concessão. A norma é clara ao dispor que o período de intervalonão concedido será remunerado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, o que compreende a remuneraçãode uma hora diária, acrescida de 50%, e não somente dos minutos faltantes para completar a hora.

Dou provimento ao recurso do reclamante para determinar que a condenaçãodecorrente da fruição parcial dos intervalos intrajornada abarque a hora integral do intervalo frustado e não apenas o períodosuprimido, mantendo os demais critérios fixados na origem.

1.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento de honoráriosadvocatícios argumentando desnecessária a representação por advogado credenciado ao sindicato profissional. Pede o deferimentodos honorários, invocando o art. 133 da CF.

Analiso.

Na Justiça do Trabalho, não obstante o disposto nas Súmulas n.º219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaração de insuficiência econômica,em face do disposto nos art. 5º, inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em conforme o disposto nosart. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Portanto, havendo declaração de insuficiência econômica (ID 3e8206d- Pág. 2), tenho por satisfeitos os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50 e entendo devidos honorários advocatícios na razãode 15% sobre o valor final da condenação, a teor da Súmula n.º 37 deste E. TRT.

Ademais, a Súmula nº 61 deste Tribunal pacificou o tema, entendendopor aplicar os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50, sendo devidos honorários de assistência judiciária gratuita, aindaque o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional, como ocorre no caso.

Dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamadaem honorários advocatícios na razão de 15% do valor bruto da condenação.

2. RECURSO ORDINÁRIO DAS SEGUNDA ETERCEIRA RECLAMADAS (OI e TELEMAR NORTE LESTE).

2.1. VALOR DA CONDENAÇÃO.

Insurgem-se as segunda e terceira reclamadas contra o valorde R$ 100.000,00 provisoriamente arbitrado à condenação, defendendo, em suma, ser excessivo e desproporcional aos pedidosdeferidos em sentença e muito superior ao que se apuraria em liquidação. Pede seja o valor fixado de forma coerente.

Analiso.

O contrato do reclamante teve duração de dois anos e quatro meses,não havendo período abrangido pela prescrição pronunciada. Restou reconhecida a equiparação salarial, cuja diferença salarialfoi estimada em 50% do salário base do reclamante, diferenças de repousos, diferenças de adicional de periculosidade pelainclusão de todas as parcelas salariais na base de cálculo, horas extras considerando jornada média de 11 horas, intervalointrajornada suprimido, auxílio alimentação, indenização de quilômetro rodado em valor superior a R$ 2.000,00 mensais (IDbc6a720 – Págs. 10-1). Assim, sem considerar a correção monetária, somente a título de indenização por quilômetro rodado acondenação atinge valor superior a R$ 57.120,00. Considerada a tabela salarial de ID 524b6b5 – Pág. 1, as diferenças por equiparaçãosalarial não serão em valor inferior a R$ 365,00 mensais, somando aproximadamente R$ 12.000,00. A tais valores ainda deverãoser acrescidas as horas extras e intervalos, em média de três horas e vinte minutos diários, que deverá superar a monta deR$ 17.000,00, uma vez que o valor da horas extras considerará o valor do salário já equiparado e do correto adicional depericulosidade (aproximadamente R$ 7,80 por hora extra), bem como diferenças de adicional de periculosidade, indenização deauxílio alimentação e diferenças de repousos remunerados, tudo com juros e correção monetária. Assim, entendo que o valorarbitrado à condenação (R$ 100.000,00) não destoa do montante efetivamente devido. Observo, outrossim, que é impossível noarbitramento fixar valor da condenação que corresponda exatamente àquele que será apurado em liquidação, daí a necessidadede fase processual específica para tanto.

Nego provimento.

2.2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONALDE PERICULOSIDADE.

Insurgem-se as reclamadas contra a sentença que deferediferenças de adicional de periculosidade, assim consideradas aquelas decorrentes da inclusão da remuneração paga por tarefarealizada na sua base de cálculo. Defende que o reclamante não integra a categoria dos eletricitários, devendo a ele ser aplicadoo art. 193, §1º, da CLT e não a Súmula nº 191 do TST. Pede a absolvição.

Analiso.

Inicialmente, registro que o trabalho dos instaladores de redese cabos telefônicos se equipara ao dos eletricitários, pois executam serviços de instalação de redes telefônicas localizadasjunto com a rede elétrica de alta tensão, nos termos da OJ nº 347 da SBDI-I do TST:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369,DE 20.09.1985 , REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORESDE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. DJ 25.04.2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas,instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquemexpostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência."

Assim, incontroversa a atividade do reclamante de instaladorde redes de telefonia, é ele equiparado a eletricitário para fins do recebimento do adicional de periculosidade.

Por outro lado, a Lei nº 7.369/85 que amparou a edição da Súmulanº 191 do TST foi revogada em 10/12/2012 com a publicação da Lei 12.740/12, que também alterou o texto do artigo 193 da CLT.

A norma do art. 193, §1º, da CLT veda a inclusão de gratificações,prêmios ou participação nos lucros na base de cálculo do adicional de periculosidade, que se caracterizam como verbas decorrentesda contraprestação extraordinária alcançada ao empregado em razão de determinada condição especial havida durante a execuçãodo contrato de trabalho.

Dessa forma, revendo posicionamento anterior, adota esta Relatorao entendimento que somente deve ser adotada a remuneração do adicional de periculosidade como base de cálculo no período devigência da Lei 7.369/85, ou seja, até o dia 10/12/2012. Isso porque a parcela do adicional de periculosidade não se incorporaao patrimônio jurídico do autor, na medida que somente é devida enquanto perdurar o trabalho em situação de risco e não setrata de disposição regulamentar empresarial ou alteração lesiva do contrato de trabalho, mas de determinação legal derivadado caráter cogente das normas tutelares do trabalho.

Ainda, dado o caráter disciplinar da higidez na prestação laboralda norma consolidada, não se admite a diferenciação na aplicação da remuneração como base de cálculo do adicional de periculosidadeapós a revogação da Lei 7.369/12, sob pena de se quebrar a isonomia de tratamento dado ao empregador que submete seus empregadosa condições de trabalho igualmente periculosas.

Assim fazendo, estar-se-ia a considerar que a saúde do empregadocom contrato iniciado sob a vigência da referida lei é mais valiosa que a de outro, posto que numa a medida disciplinar teriamaior valor que a de outro contratado sob a égide da Lei 12.740/12.

Dessa forma, considerando que o contrato de trabalho com autor coma primeira reclamada teve início em 01/10/2012 e perdurou até 25/05/2015, tais diferenças a serem deferidas a título de adicionalde periculosidade devem abranger tão somente o período de 01/10/2012 a 09/12/2012.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário das reclamadas paralimitar a condenação em pagamento de diferenças de adicional de periculosidade ao período contratual de 01/10/2012 a 09/12/2012,mantidos os demais critérios fixados na origem.

TRT/3.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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