TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. ESCALA 12×36. VALIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020105-32.2014.5.04.0305 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020105-32.2014.5.04.0305 (RO)
RECORRENTE: RUDINEI MARTINS DE BORBA, UNIÃO.
RECORRIDO: RUDINEI MARTINS DE BORBA, MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, UNIÃO.
RELATOR: MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. ESCALA 12×36. VALIDADE. Regimede compensação na modalidade 12×36 que está legitimado nas normas coletivas da categoria profissional. Adoção da Súmula nº444 do TST.

INTERVALOS INTRAJORNADA. Afruição parcial ou a não-fruição do intervalo implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido.Adoção das Súmulas nºs 437 do TST e 63 deste Regional.

REPOUSOS E FERIADOS TRABALHADOS. Comprovadaa existência de repousos e feriados trabalhados sem o correspondente pagamento, são devidas diferenças em favor do empregado.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (UNIÃO).RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Consoante entendimento do STF exposto na ADC 16, na qual declarada a constitucionalidadedo art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços se restringe aos casosem que demonstrada sua culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviço, em face daausência de fiscalização (culpa "in vigilando"), circunstância que restou demonstrada no caso em apreço. Recurso ordinárioda segunda reclamada desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para majorara indenização por dano moral para R$ 3.000,00; condenar a primeira reclamada ao pagamento da multa prevista no art. 467 daCLT; acrescer à condenação o pagamento de uma hora a título de intervalo intrajornada, nos termos do art. 71, § 4º, daCLT, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS acrescido de 40%, autorizadaa dedução dos valores pagos ao título constante dos recibos de pagamento de salário; acrescer à condenação o pagamento dosrepousos, à razão de dois por semana, e feriados trabalhados, conforme cartões-ponto, durante a contratação, com os adicionaislegais e normativos; determinar a inclusão do adicional de risco de vida, até o mês de fevereiro/2013, na base de cálculodas horas extras e do adicional noturno; acrescer à condenação o pagamento das diferenças do vale-transporte. Por unanimidade,negar provimento ao recurso ordinário da União (segunda reclamada). Valor da condenação que se acresce em R$ 10.000,00, paraos efeitos legais. Custas proporcionalmente acrescidas, de R$ 200,00, pela primeira ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Não conformados com a sentença (Num. a1e6dd8), recorrem o reclamante e a segunda reclamada (União).

Consoante razões de recurso ordinário (Num. 1d80b03), o autor buscaa reforma do julgado quanto à multa do art. 467 da CLT, horas extras, intervalo intrajornada, repouso semanal remunerado,feriados, integração do adicional de risco de vida, majoração do dano moral e vale-transporte.

A União, por sua vez (Num. a46fded), argumenta não ser responsávelpelo débito trabalhista. Insurge-se contra a condenação no pagamento das parcelas rescisórias, adicional noturno, horas extrasdecorrentes da troca de uniforme, indenização por dano moral e abatimento ou dedução dos valores a serem liberados nos autosda ação cautelar.

Com contraminuta do reclamante (Num. 96bdab0) e da União (Num. 70c3453),sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho oferta parecer (Num. f6a7dd2),opinando pelo prosseguimento do feito na forma da lei.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E DA UNIÃO. MATÉRIA COMUM.

DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. ATRASOS SALARIAIS.

O Juízo "a quo" condena as reclamadas ao pagamento de indenizaçãopor danos morais no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), consignando que (Num. a1e6dd8 – Pág. 21-3):

De outro lado, no que tange ao alegado dano moral decorrente do reiteradopagamento de salários com atraso, praticado pela reclamada MONTECASTELO, porém, as declarações do preposto da reclamada UNIÃO,quando ouvido em juízo, revelam que, efetivamente, aquele atraso era mesmo habitual, tendo a situação piorado no início doano de 2014.

(…)

Cumpre acrescentar que,em caso de mora salarial, o dano moral se verifica "in re ipsa", não havendo necessidade da comprovação pelo trabalhador dosefeitos danosos daquele atraso, os quais se presumem ante o caráter alimentar do salário, que é indispensável, como já referido,para que o empregado faça frente às suas despesas ordinárias. Nesse sentido, acórdão proferido pela 4ª Turma deste TRT-4ªRegião, no julgamento do processo 0000552-28.2012.5.04.0027 RO, em 10/04/2014, tendo como Relator o Juiz Convocado João Batistade Matos Danda.

De outra parte, a indenizaçãodo dano moral visa não à satisfação da vítima, e sim, ao castigo do autor da ofensa. Não tem ela, pois, o condão de reparara lesão sofrida, ressarcibilidade que é pertinente ao dano patrimonial. No âmbito trabalhista, impedir nova prática do atodanoso é o objetivo da indenização do dano moral.

À falta de regra específica,todavia, a indenização deve ser fixada tomando em consideração a gravidade e repercussão da ofensa, a condição econômica doofensor, a pessoa do ofendido e, por fim, a intensidade do sofrimento que lhe foi causado, visando a amenizar a amargura daofensa e o desejo de vingança (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 338).

Inconformado, o reclamante postula a majoração da indenização pordanos morais, sustentando que o valor arbitrado "não abarca o caráter compensatório punitivo intrínseco a condenação impostaas Reclamadas, devendo o mesmo ser majorado conforme a jurisprudência predominante deste Tribunal Regional." (Num. 1d80b03- Pág. 12).

A União sustenta que a decisão viola frontalmente o art. 818 daCLT e 333, I, do CPC, porquanto inverte indevidamente o ônus da prova. Sustenta inexistir prova da ofensa aos direitos dapersonalidade, humilhação, dano à imagem ou restrição ao sustento da família causado pela mora salarial, especialmente quetenha sido causado por algum de seus prepostos. Alega que o reclamante procura enriquecimento sem causa, litigando de formatemerária. Requer a exclusão da condenação.

Examino.

É incontroverso que houve atraso no pagamento dos salários, consoantecontestação da União e depoimento da testemunha ouvida a convite do reclamante. Nesse contexto, reputo devida a indenizaçãopor dano moral pretendida pelo autor, ainda que ela não tenha demonstrado o abalo de seu crédito ou outras consequências prejudiciais.De fato o atraso reiterado do pagamento de salários enseja não apenas eventuais prejuízos materiais mas também sentimentosde frustração e preocupação, caracterizando o abalo moral que, por ser "in re ipsa", independe de prova do efetivo sofrimento,bastando que se demonstre, tal como no caso concreto, os fatos hábeis a ensejá-lo. Não há falar, assim, na equivocada distribuiçãodo ônus da prova.

No que diz respeito ao "quantum indenizatório", em se tratando dedanos morais, a recomposição da condição anterior é inviável, devendo o valor da indenização servir como objeto de satisfaçãoe de compensação íntima pelos danos sofridos. Não sendo possível a sua aferição exata e objetiva, o valor deve ser fixadopor arbitramento, levando em conta as circunstâncias do caso. Ainda, a indenização deve ser fixada com moderação, proporcionalidadee razoabilidade, observando a responsabilidade e o porte econômico das partes, servindo inclusive para desestimular o ofensora reincidir no ato. Ademais, o valor não pode ser excessivo, a ponto de ensejar o enriquecimento ilícito do ofendido.

Nesse passo, levando-se em conta os danos de ordem sofridos peloreclamante, a repercussão da conduta em sua vida social, o último salário percebido (R$ 1.119,80, Num. 5ecfb43 – Pág. 15)e o período de vigência do contrato de trabalho (de 01.01.13 a 31.07.2014; ata de audiência, Num. 0d76bda – Pág. 1), bem comoos valores fixados por esta Turma Julgadora em ações semelhantes, entendo como razoável a fixação do valor a título de indenizaçãopor danos morais no patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais), estando a sentença aquém no aspecto.

Nesse contexto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante,no item, para majorar a indenização por dano moral para R$ 3.000,00. Nego provimento ao recurso da União.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.

A sentença entendeu inaplicável a multa prevista no dispositivolegal em epígrafe por não haver parcelas rescisórias incontroversas (Num. a1e6dd8 – Pág. 8).

O reclamante aduz (Num. 1d80b03 – Pág. 3):

as partes acordaram, em audiência realizada em 12.08.2014,que "o obreiro foi despedido sem justa causa",

razãopela qual imperioso que se reconheça a incorreção no julgado, mormente porque em não tendo havido o pagamento da rescisãono prazo legal, tampouco sua disponibilização por ocasião do da audiência aludida, deve a Reclamada ser condenada ao pagamentoda multa do art. 467 da CLT nos termos pugnados em exordial.

Requer a reforma do julgado.

Decido.

A sanção disciplinada no art. 467 da CLT é dirigida ao empregadorcomo forma de incentivá-lo a, na data de comparecimento à Justiça do Trabalho, efetuar o pagamento da parte incontroversadas verbas rescisórias, dado o caráter alimentar das aludidas parcelas, cuja condenação, aliás, independe de requerimentona petição inicial.

No caso dos autos, o acordo mencionado, inclusive na sentença (Num.a1e6dd8 – Pág. 7), não existiu, constando da respectiva ata de audiência que a conciliação foi rejeitada pela única partepresente (União; Num. 0d76bda – Pág. 1).

A primeira reclamada, empregadora do reclamante, foi declarada revele confessa, tornando, portanto, incontroversas as alegações expendidas na petição inicial, no sentido de que as verbas rescisóriasnão foram quitadas (item 13, Num. dbddf18 – Pág. 11-2), inexistindo qualquer documento de pagamento de verbas rescisóriasnos autos. Sublinho que o lançamento de argumentos inespecíficos sobre parcelas rescisórias, como, por exemplo, o aviso-prévio,férias e décimo terceiro proporcional, não gera efetiva controvérsia justificável (Num. bd254be – Pág. 12-3).

Portanto, a empregadora deixou de formalizar a rescisão contratualdo reclamante, obrigando-o a buscar o direito judicialmente. Desse modo, resultam não controvertidas as verbas rescisóriaspostuladas na petição inicial, a ensejar o pagamento da multa de 50% prevista no art. 467 da CLT, consoante previsão da Súmulanº 69 do TST:

RESCISÃO DO CONTRATO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.A partir da Lei nº 10.272, de 05.09.2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matériade fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimode 50% (cinquenta por cento).

Dou provimento ao recurso, no tópico, para condenar a primeirareclamada ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT.

2. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. REGIMECOMPENSATÓRIO.

A sentença entendeu válido o regime compensatório adotadocom fundamento na Súmula 444 do TST, acrescentando "que, embora verificada a prestação de serviço em dias destinados à compensação(p. ex., ID f1f0c16 – Pág. 9), do exame dos controles de horário acostados, verifico que tais situações foram esporádicas,pois, via de regra, a escala de 12×36 era respeitada." (Num. a1e6dd8 – Pág. 11).

Não conformado com o reconhecimento da validade do regime compensatório,recorre o reclamante, vindicando o pagamento de horas extras além da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal. Em síntese, invocao entendimento constante do item IV da Súmula 85 do TST, aduzindo a descaracterização do regime compensatório em virtude dajornada sempre superar 12 horas diárias, somada à não concessão do intervalo intrajornada (Num. 1d80b03 – Pág. 4-8).

Analiso.

Quanto ao regime de compensação horário de 12 horas de trabalhopor 36 horas de descanso adotado (registros de horário, Num. f1f0c16 – Pág. 1-17), passo a reputá-lo válido, quando regularmenteautorizado em norma coletiva, em face do entendimento contido na recente Súmula nº 444 do TST, "in verbis":

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustadaexclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dosferiados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeirae décima segunda horas.

Nesse sentido, aliás, o entendimento firmado por este Regional:

REGIME 12X36. VALIDADE. O regime de doze horas de trabalho seguidas portrinta e seis horas de descanso, mostra-se regular, desde que previsto em normas coletivas, adotando-se o entendimento daSúmula nº 444 do TST. Recurso ordinário interposto pelo reclamante a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, 9ª. Turma,0001071-62.2012.5.04.0751 RO, em 12/12/2013, Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Carmen Gonzalez, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo)

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO12X36. VALIDADE. Configurada a habitual prestação de labor extraordinário, resta descaracterizado o regime compensatório dajornada de trabalho. (TRT da 4ª Região, 8ª. Turma, 0000602-26.2012.5.04.0004 RO, em 13/06/2013, Desembargadora Lucia Ehrenbrink- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Juíza Convocada Ângela Rosi Almeida Chapper)

No caso, considerando que as normas coletivas preveem oaludido regime compensatório (por exemplo cláusula 65ª, Num. 425cd6b – Pág. 30-1), entendo válido o regime de 12×36 adotadodurante a maior parte da contratualidade. Acrescento que a ausência de gozo dos intervalos (30 minutos), por si só, não invalidatal regime. Com efeito, ainda que a primeira reclamada tenha sido considerada confessa, confrontada a prova pré-constituídanos autos nos termos da Súmula 74, II, do TST, não verifico a prestação habitual de serviços nos dias destinados a descansos,de forma a descaracterizar o regime adotado.

Nego provimento.

3. INTERVALOS INTRAJORNADA.

A sentença indeferiu o pagamento dos intervalos intrajornada,justificando (Num. a1e6dd8 – Pág. 13):

Portanto, concluo que, embora registrado, o intervalo de uma hora pararefeição não era efetivamente gozado, o que se confirma, inclusive, pelas declarações da já referida testemunha convidadapelo autor a depor em juízo, Luis Carlos Bender de Moura, (…)

Todavia, o confronto dosrecibos salariais com os registros de horário correspondentes não evidencia a existência de horas intervalares não pagas,nada tendo apontado especificamente o reclamante a respeito quando de sua manifestação sobre tais documentos, sendo insubsistentesua alegação de que teria sido satisfeito apenas o período faltante para completar uma hora de intervalo.

Inconformado, o autor argumenta que não vieram aos autosa totalidade dos recibos de pagamento, havendo, portanto, diferenças a serem pagas, quanto ao cômputo do trabalho no intervalodo art. 71 da CLT na jornada para efeito de remuneração (Súmula 437 do TST). Diz que os pagamento se davam de forma aleatória.Pede a condenação das reclamadas ao pagamento integral do lapso destinado ao descanso e alimentação, nos termos do item Ida Súmula nº 437 do TST.

Analiso.

A única testemunha ouvida no feito (convidada pelo autor) afirmouque (Num. 867a957):

Luis Carlos Bender de Moura, (…) que trabalhou para a reclamada Montecastelopor 1 ano e 10 meses, até o término do contrato da reclamada com a Receita Federal; que prestou serviços na Receita Federalem Novo Hamburgo; que seu horário de trabalho era das 7h às 19h, no sistema de 12 x 36; que nem todo o horário de trabalhoera registrado no cartão-ponto, pois não era registrado o período de 20 minutos antes e depois do horário normal, em que erafeita a conferência de posto, de armamento e troca de uniforme; que isso ocorria com todos os vigilantes na passagem de posto;que o pagamento dos salários ocorria sempre com atraso de 10 a 15 dias; que faziam intervalo de 10 a 15 minutos para refeição,mas registravam no ponto intervalo de 1 hora; que isso ocorria com todos os vigilantes; que havia 2 vigilantes no turno dodia e 2 vigilantes no turno da noite, num total de 8 vigilantes que se revesavam no sistema 12 x 36, trabalhando na ReceitaFederal de Novo Hamburgo; que não havia revesamento entre os vigilantes no intervalo para refeição, por determinação da reclamadaMontecastelo; que trabalhavam nos dias de folga, por 12 horas, na média de 2 vezes por semana, o que não era registrado nocartão-ponto, não sendo compensado com folga nem pago o valor das horas correspondentes; que isso ocorria com todos os vigilantes;que o depoente ingressou com ação trabalhista contra a reclamada Montecastelo, mas ainda não foi proferida sentença; que osdias de folga em que o depoente trabalhava, eram na Receita Federal, pois começaram a ocorrer faltas de vigilantes ao serviço,em razão dos atrasos no pagamento dos salários. Nada mais.

Este depoimento comprova, portanto, como constou da sentença,que o intervalo para repouso e alimentação não era gozado na sua integralidade, em afronta à obrigação imposta no "caput"do art. 71 da CLT, embora a empregadora remunerasse o período correspondente, consoante se observa dos recibos de pagamentode salário (Num. 5ecfb43), sob a rubrica "HE Intervalo cfe Art. 71 CLT". Contudo, como argumenta o reclamante, não vieramaos autos todos os recibos de pagamento de modo a comprovar tais pagamentos, como, por exemplo, dos meses de janeiro e setembro/2013.Nesse sentido, diante da alegada existência de diferenças de valores pagos ao título na manifestação sobre a defesa e documentos(Num. 2baebc4), ora renovada em grau recursal, verifico assistir razão ao autor, ainda que aquela peça tenha sido apresentadasob a insubsistente alegação da limitação do pagamento ao período faltante.

Esta Relatora entende que a não concessão ou a concessão parcialdo intervalo para repouso e alimentação, a teor do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, rende ensejo ao pagamento integralda hora com o acréscimo de 50%, e não somente do adicional de hora extra.

Ainda, a fruição parcial ou a não fruição do intervalo intrajornadaimplicam no pagamento integral do período relacionado ao mencionado intervalo, e não apenas do período faltante, porquantosua não observância acarreta violação das normas de higiene, saúde e segurança do trabalho. Essa a redação do item I da Súmulanº 437 do TST, "in verbis":

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Adoto, ainda, a Súmula nº 63 deste Tribunal, nos seguintestermos:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessãototal ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenasdo período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário doautor para acrescer à condenação o pagamento de uma hora a título de intervalo intrajornada, nos termos do art. 71, §4º, da CLT, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS acrescido de 40%,autorizada a dedução dos valores pagos ao título constante dos recibos de pagamento de salário (Num. 5ecfb43).

4. HORAS EXTRAS. REPOUSOS E FERIADOSTRABALHADOS.

O reclamante não se conforma com o indeferimento da pretensãoàs horas extras decorrentes do labor em repousos e feriados. Alega que a empresa não observou a norma coletiva que prevê opagamento em dobro do trabalho realizado em repousos e feriados, acrescido de 30%. Argumenta que restou provado que nos diasdestinados à compensação não registrava corretamente sua jornada. Acrescenta que a ausência da totalidade dos registros dehorário contraria a fundamentação da sentença no sentido da correta compensação semanal.

Analiso.

Na petição inicial (Num. dbddf18 – Pág. 7), afirmou o reclamanteque "ordinariamente laborava em domingos e feriados, sem, contudo, receber corretamente os respectivos adicionais de horasextras de 130%, conforme normas coletivas, e de acordo com o art. 9º da Lei 605/49 e Enunciado 146 do TST."

A primeira ré foi declarada revel e confessa. Em confronto à teseda exordial, a segunda reclamada sustentou que "Os trabalhos realizados em domingos e em dias feriados são compensados coma folga do outro dia, conforme preveem os instrumentos coletivos de trabalho (cópias anexas)." (Num. bd254be – Pág. 8).

Analisando os registros de horário da contratualidade (por exemplo,Num. f1f0c16 – Pág. 13), observo que o autor laborou por diversos dias seguidos (de 21 a 25 e 27 a 31.12.2013), sem o correspondentepagamento no recibo (Num. 5ecfb43 – Pág. 10-1), o que efetivamente resta comprovado pelo depoimento da sua testemunha, acimatranscrito, de que trabalhavam nos dias de folga sem registro no cartão-ponto, na média de duas vezes por semana, em jornadasde 12 horas.

O trabalho nos feriados, igualmente, restou comprovado, como, porexemplo, no dia 01.05.2013 (cartão-ponto, Num. f1f0c16 – Pág. 1), sem pagamento (recibo, Num. 5ecfb43 – Pág. 4), bem comono dia 15.11.2013 (cartão-ponto, Num. f1f0c16 – Pág. 10; recibo, Num. 5ecfb43 – Pág. 9).

Deste modo, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento dos repousos, à razão de dois por semana, e feriados trabalhados, conforme cartões-ponto,durante a contratação, com os adicionais legais e normativos (cl. 18ª, Num. 425cd6b – Pág. 11-2, por exemplo). Saliento queo pedido de reflexos não foram renovados no recurso.

5. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCODE VIDA.

A sentença registra que a rubrica de adicional de riscode vida, recebida até fevereiro/2013, encontra previsão em norma coletiva, na qual resta expressamente disposto que não integrao salário ou a remuneração para quaisquer fins. Afirma ser improcedente o pedido, sob pena de inobservância ao princípio daautonomia da vontade coletiva, conforme art. 7º, XXVI, da Constituição Federal (Num. a1e6dd8 – Pág. 16).

O autor reitera que a reclamada considera a parcela para fins deincidência da contribuição previdenciária e FGTS, demonstrando sua natureza nitidamente remuneratória. Colaciona jurisprudênciaque conforta a sua tese e postula a reforma.

Examino.

Em que pese as normas coletivas estabeleçam que o adicional de riscode vida não reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória (cláusula 29ª, Num. 425cd6b – Pág. 17), a empregadoraprocedia o desconto da contribuição previdenciária e do FGTS sobre o valor bruto da remuneração, incluindo, portanto, o adicionalde risco de vida (recibo de pagamento do salário de fevereiro/2013, Num. 5ecfb43 – Pág. 1).

Assim, considero que o adicional de risco de vida possui nítidocaráter salarial, razão pela qual deve compor a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno. Registro, contudo,que a partir de março/2013, o autor passou a perceber o adicional de periculosidade em substituição ao adicional de riscode vida, conforme contestação da União (Num. bd254be – Pág. 10-2).

Esse, aliás, o entendimento manifestado por este Colegiado nos Processosnºs 0000685-66.2013.5.04.0017, em acórdão da lavra do Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, julgado em 26.02.2015,e 0020712-55.2014.5.04.0334, e em acórdão da lavra do Desembargador Luiz Alberto de Vargas, julgado em 29.04.2015.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamantepara determinar a inclusão do adicional de risco de vida, até o mês de fevereiro/2013, na base de cálculo das horas extrase adicional noturno.

Indevido, contudo, a integração em hora normal, repousos semanais,feriados e reduzida noturna, porque já abrangidos pelo pagamento mensal da parcela, assim como no décimo terceiro salário,férias e aviso-prévio, face à limitação temporal da condenação.

6. VALE-TRANSPORTE.

O magistrado da origem assim apreciou a questão pertinenteao vale-transporte (Num. a1e6dd8 – Pág. 20):

Em que pesem a revelia e a confissão ficta da reclamada MONTECASTELO,os documentos juntados aos autos pela reclamada UNIÃO, não impugnados especificamente, demonstram a concessão de vale-transporteao reclamante e o respectivo desconto legal em seus salários.

Salientando que a ausênciade comprovante de fornecimento do vale-transporte, relativamente a alguns poucos meses, não permite concluir que o benefícionão foi concedido ao autor, pois os recibos salariais pertinentes demonstram o respectivo desconto, sem qualquer impugnaçãodo obreiro nesse sentido.

O reclamante busca reforma. Argumenta que a própria sentençareconhece a inexistência da comprovação da concessão do benefício em todos os meses do contrato. Indica, por exemplo, os mesesde maio a julho. Postula a reforma.

Analiso.

O vale-transporte constitui direito garantido pela Lei nº 7.418/85,regulamentada pelo Decreto nº 95.247/87, ao qual fazem jus todos os trabalhadores para o deslocamento de casa para o trabalhoe vice-versa, cumprindo ao empregador colocar à disposição dos trabalhadores os documentos e formulários necessários à percepçãodo mesmo, a serem preenchidos conforme as formalidades legais. Nesse sentido, entendo que é ônus do empregador a comprovaçãoda renúncia do trabalhador em receber o benefício, porquanto compete ao mesmo a guarda dos documentos atinentes ao contratode trabalho.

No presente caso, efetivamente os comprovantes acostados pela tomadora(Num. b0cf436) não contemplam, por exemplo, os meses de maio, junho e julho de 2014, razão pela qual dou provimento ao recursopara condenar a primeira demandada ao pagamento das diferenças do vale-transporte, sem dedução da quota-parte do reclamante,por já ter sido efetuada.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA(UNIÃO). MATÉRIA REMANESCENTE.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PARCELASRESCISÓRIAS.

A Magistrada da origem condenou subsidiariamente a segunda reclamada(União) pelos créditos devidos ao autor (Num. a1e6dd8 – Pág. 3-7). Fundamentou:

Incontroverso, ante a confissão ficta da reclamada MONTECASTELO e da defesada UNIÃO, somados os elementos probatórios colacionados aos autos, tenho que o autor laborou como "vigilante", contratadopela reclamada MONTECASTELO, junto à reclamada UNIÃO, na execução do contrato de prestação de serviços por elas celebrado,tendo a reclamada UNIÃO, pois, se beneficiado diretamente da força de trabalho do autor na condição de tomadora de serviços,o que justifica sua responsabilização por eventuais débitos trabalhistas não adimplidos por aquela a quem vinculado esse trabalhador,a atrair, no caso, a aplicação dos itens III, IV, V e VI da Súmula nº 331 do TST:

(…)

Vale destacar que, mesmonão configurada a culpa in eligendo da administração pública reclamada (UNIÃO), diante da escolha da contratada mediante regularprocedimento licitatório nos termos da Lei nº 8.666/1993, resta caracterizada a sua culpa in vigilando,resultante da insuficientefiscalização quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores por parte da prestadora de serviço. Com efeito, a reclamadaUNIÃO refere, em sua defesa, inúmeros descumprimentos trabalhistas por parte da contratada MONTECASTELO, que teriam sido objetode reclamação em maio de 2014 e que, por persistirem, levaram ao rompimento unilateral do contrato administrativo em 01/08/2014,os quais, aliás, se encontram arrolados no documento ID a78f1ee. Portanto, repita-se, a fiscalização , embora existente, foiinsuficiente para evitar prejuízo ao trabalhador.

Não conformada, recorre a segunda reclamada em longo arrazoado.Em síntese, argumenta que a condenação se deu na esteira da responsabilidade objetiva ou por presunção de culpa, decorrenteda mera inadimplência, contra o que se insurge. Sustenta que a sentença se limitou a utilizar argumentos genéricos e sem nenhumarelação concreta com o caso posto em discussão. Afirma que a situação demonstra evidente contrariedade à decisão vinculanteproferida na ADC 16 e que deveria ter sido comprovada culpa grave da administração, o que não ocorreu. Entende que eventualfalha de fiscalização do contrato administrativo não se presume e deve ser objeto de prova, cujo ônus atribui à parte autora.Argumenta que a documentação acostada aos autos demonstra que a Administração estava vigilante e que não se caracteriza qualquerconduta culposa sua, entendendo afastadas quaisquer considerações sobre culpa "in vigilando" ou "in eligendo". Aduz que adecisão violou o art. 37, §6º, da CF, bem como o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, e contrariou o teor da Súmula 331,V, do TST. Diz que as verbas rescisórias são exigíveis unicamente da primeira reclamada,

Analiso.

Do exame dos autos, observo que o reclamante laborou como vigilante,empregado da primeira reclamada Montecastelo Serviço de Vigilância Ltda. – EPP, no período de 01.01.13 a 31.07.2014 (ata deaudiência, Num. 0d76bda – Pág. 1), nas dependências da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo (Num. a8cbc9a;Num. 91e1467). De outro norte, constato que a segunda reclamada, União, realizou pregão eletrônico (DRF/NHO Nº 07/2012) efirmou o contrato de prestação de serviços (DRF/NHO Nº 04/2012) com a primeira reclamada, objetivando a prestação de "serviçoscontinuados de vigilância armada e desarmada" (Num. a8cbc9a – Pág. 1), sendo incontroverso, pois, que o ente público federalse beneficiou da força de trabalho do reclamante no mencionado período, consoante declinado na defesa (Num. bd254be).

No que diz respeito à legalidade da responsabilidade subsidiáriada União, observo que a Lei nº 8.666/93 não possui o condão de afastar a aplicação da legislação trabalhista, pois deve serinterpretada de acordo com os princípios que garantem os valores sociais do trabalho, expressos nos artigos 1º, inciso IV,e 170 da Constituição Federal. Ao trabalhador terceirizado que presta serviços no setor público deve, pois, ser garantidoo recebimento dos créditos de natureza alimentar por parte tomador dos serviços em caso de inadimplência de seu empregador,nas hipóteses em que evidenciada conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadorade serviços, na forma do artigo 58, inciso III, e 67 da referida Lei de licitações e contratos administrativos.

É nesse sentido a redação do item V da Súmula nº 331 do TST, quese adota:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IVe inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – V – Os entes integrantes daadministração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a suaconduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigaçõescontratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplementodas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ademais, do contido no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal,a Administração Pública Direta ou Indireta resulta obrigada a reparar os danos que causar a terceiros. Se a AdministraçãoPública, ainda que por meio de processo licitatório, deixa de proceder à fiscalização da execução do contrato, fica obrigadaa reparar os danos causados aos empregados da empresa contratada, que se deram na vigência e derivaram da execução do contratoadministrativo firmado entre as partes, por força do disposto na aludida norma constitucional.

O § 1º do artigo 71 da Lei de licitações e contratos administrativosé aplicável aos sujeitos da avença, os quais não podem ajustar a transferência de responsabilidade da prestadora de serviçosao Ente Público contratante. Todavia, não impede que o Poder Judiciário reconheça a responsabilidade da Administração quandoesta se omite e não exige a comprovação do efetivo adimplemento dos créditos dos trabalhadores, inclusive por se tratar deuma das hipóteses de rescisão contratual a ser promovida unilateralmente pela contratante, na forma dos artigos 78, incisosI e VII, e 79, inciso I, da legislação em apreço.

O contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada(Montecastelo Serviço de Vigilância Ltda. – EPP) veio acostado nos Num. c13dffe – Pág. 11-6, Num. 7e3d263 e Num. e9c171e -Pág. 1, sendo que no ato administrativo do Num. 3075f56 – Pág. 12, observo a designação de servidores para acompanhamentoe fiscalização da execução do contrato firmado com a Montecastelo, o que, inclusive, culminou com constatação de irregularidadeslogo no início do contrato (Num. 5ec8c98 – Pág. 17; Num. 3075f56 – Pág. 1-6), a retenção de valores na fatura, depósito diretodo FGTS e pagamento direto dos salários e outras verbas (Num. d968f41 – Pág. 2, Num. d968f41 – Pág. 9-14; Num. 5ec8c98 – Pág.1-10), disponibilização de valores em decorrência de ordem judicial (Processo 0020043-89.2014.5.04.0305; Num. 3075f56 – Pág.7-11), o pagamento das verbas rescisórias e aplicação de penalidades em razão do descumprimento de cláusulas contratuais,consoante se vê nos atos administrativos do Num. c13dffe.

A segunda reclamada juntou, ainda, normas coletivas da categoriado reclamante (Num. 425cd6b; Num. e1b4ab5), recibos de ticket alimentação/refeição (Num. b0cf436), cartões-ponto (Num. f1f0c16),recibos de pagamento (Num. 5ecfb43), comprovante de declaração das contribuições a recolher à Previdência, outras entidadese fundos, relações de trabalhadores para recolhimento do FGTS e declaração à Previdência Social, guias de recolhimento decontribuições à Previdência Social, guias de recolhimento de FGTS (Num. 56b8c54; Num. 0e30414; Num. 4a30eb2; Num. 1127045),circunstância que indica a existência da fiscalização antes mencionada.

Contudo, embora a tomadora revele a adoção de algumas medidas fiscalizatórias,como documentalmente demonstrado, tais documentos se mostraram insuficientes para evitar o descumprimento das obrigaçõestrabalhistas, como se viu na análise do recurso ordinário do reclamante, relativamente aos intervalos, repousos, feriados,integração do adicional de risco de vida e diferenças de vale-transporte. Vale enfatizar que não vieram aos autos os recibossalariais do período entre janeiro e setembro/2013, a demonstrar o longo período sem medidas mínimas para evitar os prejuízossofridos pelo trabalhador.

No mesmo sentido, já decidiu esta Turma no Processo nºs 0020074-12.2014.5.04.0305(RO), julgado em 09/12/2015.

Nessa senda, configurada a culpa "in vigilando", circunstância queatrai a responsabilidade da tomadora dos serviços, a teor do artigo 186 do Código Civil, ainda que se trate da AdministraçãoPública.

Friso, ainda, que não se está a reputar inconstitucional o referidoartigo 71, mas apenas a afastar a sua incidência ao caso concreto, em face da desídia do recorrente no tocante ao acompanhamentodo regular adimplemento dos haveres devidos aos trabalhadores que a eles prestam serviços terceirizados. Dessa forma, nãohá falar em ofensa ao entendimento do STF.

Enfim, cabe consignar que a "responsabilidade subsidiária do tomadorde serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", inclusive verbasrescisórias, multas e indenizações resultantes do inadimplemento pela empregadora, consoante entendimento consagrado no itemVI da Súmula 331 do TST.

Por todo o exposto, não constato ofensa ao disposto nos arts. 5º,incisos II e XLV, 21, inciso XXIV, 37, "caput", e §6º, 102, § 2º, da Constituição Federal, 70 e 71, "caput" e §1º,da Lei nº 8.666/93, 9º da CLT e 265 e 927 do Código Civil, nem à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Assim, nego provimento ao recurso, no item, mantendo-se a responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada pelos créditos reconhecidos ao reclamante.

2. ADICIONAL NOTURNO.

A Julgadora da origem deferiu ao reclamante o pagamentode diferenças de adicional noturno, a serem apuradas em liquidação, durante toda a vigência do contrato, considerando as horaspor ele laboradas após as 5h em prorrogação ao horário noturno iniciado no dia anterior, observada a redução da hora noturna(Num. a1e6dd8 – Pág. 13-5).

A segunda reclamada (UNIÃO) investe contra a decisão. Alega queo autor já foi remunerado nos termos das normas coletivas, conforme contracheques, o mesmo não ocorrendo quanto à reduçãoficta da hora noturna, tendo em vista que no aspecto seria inaplicável a Súmula 60 do TST. Registra que, conforme a convençãocoletiva de trabalho da categoria, o referido adicional tornou-se devido sobre as horas laboradas após às 5h da manhã, emregime compensatório, a partir de 01.04.2011. Transcreve a norma coletiva, jurisprudência e requer a absolvição.

Examino.

O artigo 73, § 2º, da CLT, de fato, apenas classifica comonoturno o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Todavia, o § 5º do mesmo artigoestabelece que: "Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo".

Assim, a partir de uma interpretação sistemática dos dispositivoscitados, e considerando cumprida (19h às 7h, Num. f1f0c16) abrangia todo o horário noturno e se estendia após às 5h, é devidoo adicional pertinente às horas prorrogadas, independentemente de haver parte da jornada diária transcorrido em horário diurno,por ser jornada mista. O que importa para o deslinde da controvérsia é a existência de trabalho em horário legalmente consideradonoturno, trabalho esse prorrogado após às 5h, ainda que inserido dentro da jornada normal contratual.

Adoto o entendimento expresso no item II da Súmula nº 60 do TST,e mais especificamente na Orientação Jurisprudencial 388 da SDI-I do TST, nos seguintes termos:

JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO.ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidadedo período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Ademais, não há falar na limitação do pagamento à eficáciadas normas coletivas no tempo (Num. 425cd6b e Num. e1b4ab5), porquanto menos benéfica do que a previsão do artigo 73, §5º, da CLT.

De outra parte, embora a "hora reduzida noturna" constitua ficçãolegal, segundo a qual cada 52 minutos e 30 segundos trabalhados entre as 22 horas e as 5 horas do dia seguinte correspondema uma hora (art. 73, § 1º, da CLT), o fato é que a primeira reclamada remunerava o adicional noturno sobre as horas reduzidasnoturnas sob a rubrica "Adic. Not. s/H. Red.Not.", conforme se verifica nos contracheques juntados aos autos (Num. 5ecfb43).Assim, evidentemente, trata-se de parcela que também deve sofrer os efeitos reflexos do adicional noturno.

Portanto, reputo correta a decisão de primeiro grau, sendo devidos,em decorrência, as diferenças deferidas.

Provimento negado.

3. HORAS EXTRAS PELO TEMPO DESTINADOÀ TROCA DE UNIFORMES.

O Juízo de origem entendeu ter sido demonstrado que o reclamanterealizava o procedimento de troca de uniforme e rendição do colega sem anotação nos cartões-ponto. Considerou exagerado otempo informado na petição inicial (trinta minutos antes do início e trinta minutos depois do término da jornada) e condenouas reclamadas ao pagamento de 30 minutos extras por dia trabalhado, com o adicional legal/normativo, calculados sobre o totalda remuneração, com integrações, com fundamento no art. 4º da CLT.

A segunda reclamada insurge-se, entendendo que o autor não conseguiuprovar o tempo alegado para trocar a roupa antes do início e após o final da jornada (art. 818 da CLT). Afirma que o manuseiodo uniforme não demandaria mais de 10 minutos diários, além de não ser computado na jornada, conforme previsão em norma coletiva.Diz que a sentença transgrediu o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Transcreve jurisprudência e requer a reforma.

Examino.

O tempo utilizado pelo empregado com a troca de uniforme, quandoo uso deste constitui imposição empresarial ou mesmo legal, deve ser considerado como período à disposição do empregador,conforme previsto no artigo 4º da CLT. Na espécie, como o lapso destinado à mudança das roupas está relacionado às necessidadesdo trabalho, não é admissível que a jornada laborada pelo reclamante possa ser aumentada sem a respectiva contraprestação.

Como dito em sentença, prevalece o disposto no art. 4º da CLT sobrea disposição normativa em sentido diverso (cláusula décima, Num. e1b4ab5 – Pág. 6), não se tratando de discussão acerca davalidade da norma coletiva, mas da sua aplicabilidade.

Outrossim, o depoimento da testemunha convidada pelo autor, corroboraa condenação, a qual, como dito, foi inferior ao tempo informado na petição inicial, bem como à duração por esta apontada,"verbis": "(…) que seu horário de trabalho era das 7h às 19h, no sistema de 12 x 36; que nem todo o horário de trabalhoera registrado no cartão-ponto, pois não era registrado o período de 20 minutos antes e depois do horário normal, em que erafeita a conferência de posto, de armamento e troca de uniforme; que isso ocorria com todos os vigilantes na passagem de posto;(…)" (Num. 867a957 – Pág. 1).

Considero, portanto, que o tempo necessário para vestir o uniformedeve integrar a jornada de trabalho, merecendo a devida contraprestação. A sentença é mantida, inclusive quanto ao tempo fixado,30 minutos diários a título de horas extras, período razoável para colocação e retirada de uniforme, com adicional e reflexos.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, no item.

4. ABATIMENTO OU DEDUÇÃO DE VALORES.AÇÃO CAUTELAR.

A sentença assim examinou a questão ((Num. a1e6dd8 – Pág.23-4):

No que tange à eventual dedução de valores, que se caracteriza pela existênciade prévios pagamentos relacionados às parcelas postuladas, a questão é tratada item a item, sendo autorizada, quando cabível.Saliento que, por óbvio, o deferimento de "diferenças" de alguma parcela pressupõe o abatimento dos valores já pagos ao mesmotítulo e no mesmo período de apuração.

No que tange a eventuaishoras extras, a compensação deve observar a Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST: "HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTOEM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. A dedução dashoras extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integrale aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho."

A União postula o abatimento/dedução dos valores pagosao autor diretamente (saldo de salários) ou por meio da ação cautelar nº 0020043-89.2014.5.04.0305, em caso de procedênciada presente demanda. Afirma que existem valores à disposição daquele Juízo que poderão ser liberados ao autor a título deverbas rescisórias, diferenças de FGTS ou horas extras, caracterizando pagamento em duplicidade e enriquecimento sem causado reclamante.

Examino.

Como visto, trata-se de matéria já examinada na sentença e a respeitoda qual a União não apresenta recurso específico, especialmente quanto ao cabimento de deduções além daquelas já autorizadas.Sublinho que o saldo de salários foi indeferido pela sentença (Num. a1e6dd8 – Pág. 7), bem como foi deferido o FGTS sob aforma de diferenças (Num. a1e6dd8 – Pág. 20). O mesmo ocorre relativamente à ação cautelar nº 0020043-89.2014.5.04.0305, aqual, ainda que alegada na defesa (Num. bd254be – Pág. 20), não foi objeto de análise própria na decisão recorrida, razãopela qual o recurso também não prospera no aspecto, dada a preclusão.

Provimento negado.

VIOLAÇÕES AOS DISPOSITIVOS LEGAISE CONSTITUCIONAIS INVOCADOS. PREQUESTIONAMENTO.

Os motivos expressamente referidos e que fundamentam apresente decisão afastam as alegações de violação aos dispositivos legais e constitucionais, sendo, ainda, desnecessária amanifestação individual de cada argumento ou dispositivo suscitado pelos recorrentes, os quais tenho por prequestionados paraos fins da Súmula nº 297 do TST.

Assinatura

MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE EDA UNIÃO. MATÉRIA COMUM.

DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. ATRASOS SALARIAIS.

Apresentando-se o voto da Exma. Desª Relatora em conformidadecom a jurisprudência assente nesta C. Turma, e ressalvado meu entendimento pessoal, no sentido de que em hipóteses como ados autos o prejuízoi a ser considerado é material e não moral, acompanho.

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGESANTUNES DE MIRANDA:

Acompanho a Relatora pelos judiciosos fundamentos de seu voto.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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