TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0021806-25.2014.5.04.0403 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021806-25.2014.5.04.0403 (RO)
RECORRENTE: ANDREIA DA SILVA GOMES
RECORRIDO: PLASTICOS CARAJAS LTDA
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA.. É inválidoo regime de compensação horária em atividades insalubres quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT, nos termosda Súmula n. 67 deste TRT, fazendo jus o empregado ao adicional de horas extras..

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Relator, dar parcial provimento ao recurso ordinárioda reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a decisão ID e8ef166, recorre a reclamante, pretendendo reforma no tocante ao adicional de periculosidade,às horas extras – invalidade da compensação de jornada, honorários assistenciais e ao indexador o IPCA-E.

Com contrarrazões da reclamada (ID 36a2b0d), sobem os autos a esteTribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Inconforma-se a autora com o indeferimento do pedido deadicional de periculosidade, argumentando que a prova testemunhal confirma a entrada no almoxarifado (depósito de inflamáveis)para retirada de produtos.

A sentença é no seguinte sentido: "… não resta comprovadoo acesso recorrente da autora ao depósito de inflamáveis da reclamada, não se caracterizando as condições de periculosidadeensejadoras do adicional ora pleiteado."

À apreciação.

O laudo pericial técnico informa que (ID 99da6b2): Em relaçãoà PERICULOSIDADE: SE RESTAR COMPROVADO que a autora acessava o depósito de inflamáveis no mínimo 01 (uma) vez por mês, durantetodo o período contratual, no vínculo que manteve com a reclamada, a reclamante desempenhou atividades em condiçõesde periculosidade, por ingresso em área de risco de inflamáveis líquidos, de conformidade com o item 1, letra "b"e item 3, letra "s" do Anexo 2 da Norma Regulamentadora nº NR-16, aprovada pela Portaria 3214 do Ministério do Trabalho eEmprego, de 08 de junho de 1978 e Lei 6514, de 22 de dezembro de 1977.".

Considerando que o laudo pericial foi condicional, passa-sea análise da prova testemunhal.

As duas testemunhas convidadas pela autora, informam que iam aoalmoxarifado buscar material e que, normalmente, iam de duas, para trazer o balde com a resina (ID 696a5b9 – pág 1 e 2). Atestemunha Simone da Silva Xavier informa: "… que quando a depoente começou a trabalhar a reclamante estava forrandopainéis; que quando a depoente trabalhava nesse setor ia buscar produtos, porque é liberado pelo Gildo, resina e acetona;que isso era a noite; que recorda que havia uma pessoa do dia que deixava os produtosno setor, isso até março de 2013, depois disso Gildo lhe liberou para ir buscar; que buscava quase diariamente, umaou duas vezes por dia, dependendo do trabalho que tinha, isso no turno da noite; que Gildo trabalhava a noite e ficava repondoa empresa, mas as vezes, quase sempre, não estava no almoxarifado quando ia buscar; quequando ele estava no almoxarifado a depoente entregava a requisição para ele, e ele depois levava os produtos no setor; indagadaquando parou de buscar os produtos e a reclamante passou a fazê-lo, respondeu, não recorda, mas o ano deve ter sido 2013;que a partir daí parou de ir buscar em razão da gravidez; que o nenem nasceu em 17/12/2013; que precisava de ajudaquando ia buscar, e quem ajudava era a reclamante ; que quando Gildo estava, voltavam para o setor e ele levava "para nós";que quando chegavam no almoxarifado a porta estava aberta e o portão de acesso também;".

A testemunha Gildo convidada pela reclamada noticia queatuava no almoxarifado recebendo os pedidos de produtos e saia para fazer as entregas, informando que os pedidos são realizadosmediante requisição, diz que: " … o depoente atuava a noite como operador de empilhadeira; que o almoxarife é o depoentetambém ; que acumula as funções; que entrega o material com a empilhadeira porque é pesado; que faz isso muito, passa praticamentea noite entregando os materiais; que quando está entregando o almoxarifado fica fechado com chave; que os funcionários entregama requisição no almoxarifado e o depoente vai entregar no setor;".

Como se vê, os depoimentos são divergentes. Todavia, comosublinhado, o depoimento da testemunha Simone é contraditório, pois informa que havia uma pessoa que deixava os produtos eque depois de mar/13 Gildo liberou para buscar e na sequência acrescenta que entregava a requisição e Gildo entregava os produtos,sendo que parou de ir buscar os produtos em razão da gravidez. Ora se o filho nasceu em dez/13, em mar/13 a depoente estavagrávida, portanto, quando houve liberação do sr. Gildo ela já estava grávida, logo, não teria chegado a buscar os produtos.

Diante disso, mantém-se a decisão de origem.

HORAS EXTRAS. INVALIDADE DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA.

Requer a autora a aplicação do entendimento transcritona Súmula n. 338 do TST, declarando os registros de horário inválidos como meio de prova. Ante a invalidade dos registrosjuntados, pede a declaração da confissão da reclamada quanto à jornada informada na exordial, e consequente pagamento de horasextras acrescidas dos reflexos indicados no pedido. Pretende, também, o pagamento de todo o período irregularmente trabalhadono inválido regime de compensação, acrescido de horas extras, e não somente o adicional como deferido em sentença.

Quanto ao tópico supra a condenação é nos seguintes termos: diferenças de horas extras, contadas minuto a minuto, com adicional de 50%, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário,repousos, aviso prévio e FGTS com a multa de 40% e adicional de hora extra legal (50%) sobre as horas excedentes da oitavadiária, pela nulidade do regime compensatório, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos, aviso prévio e FGTSe multa de 40%.

À apreciação.

Na petição inicial a demandante postula o pagamento de 15 horasextras semanais, apontando que habitualmente elastecia a jornada. Refere que o trabalho era insalubre, inexistindo autorizaçãodo Ministério do Trabalho e Emprego, para a compensação (art. 60 da CLT – agora invocado). Tais fatos por si só, impendema nulidade do regime compensatório adotado. Invoca a Súmula 85, IV do TST.

Entende este Relator que os controles de ponto eletrônico,em regra, não atendem as exigências do art. 74, § 2º, da CLT, que exige que o empregador com mais de dez empregados mantenharegistros diários da jornada despendida pelo trabalhador, obrigando-se a apresentá-los no processo, caso determinado pelojuiz. De fato, os registros eletrônicos são elaborados por meio de "software", que não é conhecido pelo empregado, que tampoucotem acesso ao código-fonte do mesmo, nem controla as operações informáticas que produzem os relatórios em que, supostamente,consta o horário de trabalho do trabalhador. A esse respeito, comentando as possibilidades de fraude dos sistemas informatizadosde ponto, em estudo realizado com o Engenheiro Carlos Augusto Moreira dos Santos, Professor e Mestre em Informática, tivemosocasião de dizer que: "A forma mais comum de fraude da jornada de trabalho tem sido a do registro falso. O empregado (ou umpreposto do empregador como se fosse este) "bate o ponto" em horário distinto daquele em que efetivamente ocorreu a chegadaou saída da empresa. Este tipo de fraude tem sido combatido por fiscalizações-surpresa dos fiscais do trabalho, por provatestemunhal em processos judiciais ou pela prova documental (muitas vezes através de relatórios informatizados de atividadesdo empregado que demonstram que este trabalhava normalmente em horário em que, pelo registro-ponto, não estava no estabelecimento).

Todavia, no caso dos autos, por exemplo, constata-se que os cartõesde ponto ID 54d88af – Pág. 4, referente ao período de 21.4.2011 a 20.5.2011, ID 54d88af – Pág. 7, referente ao período de21.9.2011 a 20.10.2011 e ID 54d88af – Pág. 11, referente ao período de 21.01.2012 a 20.02.1012, demonstrando o registro dehoras extras com 50%. Nos recibos de pagamento dos respectivos meses consta o pagamento de horas extras. Além disso, a autoraa informa a realização de excesso de jornada na média de 15 horas extras semanais, mas não faz prova do alegado.

Assim, em que pese o entendimento deste relator quanto ao tema,diante do pagamento de horas extras e ausência de comprovação do excesso de jornada nos termos alegado na petição inicial,mantém-se a decisão de origem.

Relativamente à invalidade do regime compensatório verifica-se queo reclamante trabalhava em atividade insalubre, entendendo este relator obrigatória a autorização prevista no art. 60 da CLTpara a adoção da jornada compensatória, pois as normas referentes à higiene e segurança do trabalho são de ordem pública,e não podem, por isso, serem revogadas pela vontade das partes. Nesse sentido, a Súmula n. 67 deste TRT in verbis: "Éinválido o regime de compensação horária em atividades insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT".

Diante da ilicitude do regime de compensação adotado, sãodevidas as horas irregularmente compensadas acrescidas do respectivo adicional e não somente o adicional de horas extras.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamantepara determinar o pagamento das horas irregularmente compensadas acrescidas do respectivo adicional e não somente o adicionalde horas extras.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos(ID bff9aec) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamentodos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50, ainda que ausente credencial sindical

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – "Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Assim, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

INDEXADOR O IPCA-E.

Requer a autora a reforma da sentença (cálculos que a integram),para que a atualização monetária dos valores utilize como indexador o IPCA-E, conforme entendimento do TST.

Sem razão.

Os juros e correção monetária incidirão na forma da lei, sendo queos critérios serão definidos na fase de liquidação de sentença, momento próprio em razão da variabilidade da legislação sobreas matérias.

Nada a prover. Afasta-se as alegações da recorrente, no tópico.

/j

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

Peço vênia ao Ilustre Desembargador Relator para acompanhar o votodivergente apresentado pelo JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA, por seus próprios fundamentos.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDOTEIXEIRA:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS. INVALIDADE DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA.

Concessa venia, divirjo parcialmentedo voto do ilustrado Des. Relator. Confirmada a nulidade do regime compensatório, seja pelo trabalho insalubre, seja pelahabitualidade na sobrejornada, a consequência será o pagamento apenas do adicional sobre as horas compensadas – tal como decididona origem – e não de hora e adicional, como propugna o d. Relator. Entendo pertinente no caso inciso IV da Súmula n. 85 doE. TST, verbis:

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordode compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horasextraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.(ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Nego provimento no aspecto.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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