TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. GERENTE DE PRODUTOS. CARGO DE CONFIANÇA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020019-25.2013.5.04.0781 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020019-25.2013.5.04.0781 (RO)
RECORRENTE: VALMIR ZENO GRAEFF
RECORRIDO: COOPERATIVA REGIONAL DE DESENVOLVIMENTO TEUTÔNIA
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. GERENTE DE PRODUTOS. CARGO DE CONFIANÇA. O conjuntoprobatório demonstra a existência de fidúcia especial e percepção de salário diferenciado, de modo a aplicar-se a hipótesedo art. 62, inciso II, da CLT. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para condenar a reclamadaao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, que se mantém inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Estrela, recorreordinariamente o reclamante.

Pede a reforma da sentença quanto aos temas: estabilidade pré aposentadoria,descaracterização do cargo de gerência, jornada de trabalho, intervalos intrajornada e sobreaviso; participação nos lucrose resultados; dano moral, benefício da assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios.

Com contrarrazões, sobem os autos à análise deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. ESTABILIDADE PRÉ APOSENTADORIA

O juízo de origem indeferiu o pedido de indenização referenteao período de estabilidade pré aposentadoria, sob a alegação de que o autor não preencheu todos os requisitos para a obtençãodo benefício.

Contra esta decisão insurge-se o reclamante, alegando tratar-sede mera formalidade a exigência dos requisitos exigidos para a garantia de emprego, uma vez que se encontrava no período deestabilidade.

Ao exame.

No caso em análise, resta incontroverso que o contrato de trabalhodo autor foi extinto em 29.07.2013, pela projeção do período de aviso prévio (CTPS de id 1394104 – Pág. 1).

O reclamante, manifestando-se sobre a contestação, em que alegadodescumprimento do requisito atinente à comunicação da aposentadoria, disse ter comunicado a empresa através do correio eletrônico(ID 2392893 – Pág. 3).

Ocorre que na petição inicial o reclamante admite não ter protocoladodocumento junto ao setor de Recursos Humanos da reclamada, tendo alegado que fez comunicação verbal.

Desta forma, uma vez que não foi implementado o requisito para oreconhecimento do direito do autor à estabilidade de emprego, não há como ser acolhida a pretensão indenizatória, motivo peloqual confirma-se a sentença, por seus bem lançados fundamentos (ID 8132c3d – Pág. 4 e 5):

A cláusula décima nona da Convenção Coletiva do Trabalho 2012/2013, vigentede 1ª de maio de 2012 a 1º de maio de 2013, assim disciplina (id 2015483 – Pág. 7):

"CLÁUSULADÉCIMA NONA – APOSENTADORIA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Aos empregados das Cooperativasrepresentadas pelo SINDICOOPER que estiverem no período de 12 (doze) meses anteriores à obtenção da aposentadoria, por tempode serviço, fica garantido o emprego ou salário até completar o tempo à concessão do benefício previdenciário, salvo na hipótesede pedido de demissão ou demissão por justa causa. Esse direito cessará no momento em que completado o tempo necessário àobtenção da aposentadoria, mesmo no caso de não ser a mesma requerida.

8.1 – Documentação daaposentadoria

O benefício aqui asseguradofica condicionado à apresentação, por parte do empregado, ao DRH (Departamento de Recursos Humanos), da documentação comprobatóriado tempo de serviço reconhecido pela previdência social. Essa documentação deverá ser protocolada nos primeiros trinta diasdo período acima mencionado e será feita contra recibo. A falta de apresentação, contra recibo, dessa documentação, determinaráa perda do benefício aqui normatizado."

É verdadeiro que a normacoletiva invocada pelo autor não mais estava em vigor quando da extinção do contrato de trabalho entre as partes, pois suavigência datava até 1º maio de 2013, repisando-se estar extinto o vínculo em 29/07/2013.

De qualquer sorte, tendoem vista a nova redação da Súmula 277 do TST e a afirmação da ré da existência da cláusula em comento, presume-se que a cláusulada estabilidade do emprego pré-aposentadoria foi objeto de reprodução entre os entes coletivos na norma coletiva subsequente,analisando-se a matéria em comento com base na norma supramencionada.

E neste aspecto, não hácomo se atribuir juízo de procedência ao pedido, pois o autor admite não ter protocolado documentação junto ao réu informandoa comprovação do tempo de serviço contado para a aposentadoria reconhecido junto ao INSS, conforme requisito previsto na NormaColetiva da Categoria. Ao revés, já na inicial o autor declara que somente de forma verbal teria comunicado ao réu, o que,de resto, não encontra nenhum amparo probatório nos autos.

Veja-se, outrossim, queo autor igualmente confessa que somente em 17/06/2013 e

02/07/2013, no curso doaviso prévio proporcional, teria remetido e-mails ao réu noticiando do processo judicial movido em face da autarquia previdenciáriasobre o pedido de aposentadoria.

Diante da confissão doautor e sendo um requisito essencial para o reconhecimento da estabilidade, a apresentação perante o empregador da documentaçãoatinente ao tempo de serviço junto ao INSS, conclui-se que o autor não implementou os requisitos necessários ao reconhecimentoda estabilidade provisória no emprego de 12 (doze) meses anterior à aposentadoria do autor, razão pela qual se indefere opedido sob exame.

Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso.

2. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALOSINTRAJORNADA. SOBREAVISO. CARGO DE CONFIANÇA

O reclamante requer a reforma da sentença que indeferiuo pagamento de horas extras no período em que exerceu o cargo de 'gerente de produtos', o que alega ter perdurado no períodoimprescrito até 30-09-2010. Assevera que o cargo "gerente de produtos" é uma mera formalidade, sendo reconhecido pela reclamadacomo colaboradores subordinados, sem poder de gestão. Aduz que no desempenho da referida função, foi indicado para fazer avaliaçãode desempenho de alguns colegas, bem como para assinar documento, no impedimento de seu superior hierárquico, o que alegater ocorrido em algumas oportunidades apenas. Reporta-se à prova oral produzida nos autos, para comprovarque desempenhava as mesmas atividades que os demais gerentes de produto. Impugna o patamar salarial utilizado pelo julgadorde origem, a partir do TRCT, ressaltando que o salário referido na rescisão é o de 'gerente de compras', função para a qualfora promovido, após ter laborado como gerente de produto. Aduz, finalmente, que nesta função não tinha, de fato, poderestípicos de mando e gestão, não se enquadrando, por conseguinte, na exceção prevista no art. 62, inciso II, da CLT. Requero pagamento de horas extras, intervalos e sobreaviso.

O juízo de origem indeferiu as pretensões do autor, concluindo,mediante a aferição da prova produzida nos autos, que o autor estava enquadrado na exceção prevista no artigo 62, inciso II,da CLT (ID 8132c3d – Pág. 7).

Examina-se.

O art. 62, inciso II, da CLT estabelece que não são abrangidos peloregime geral de duração da jornada os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam,para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. A jurisprudência se firmou no sentidode que a mera responsabilidade técnica, ainda que relevante, não se traduz em atribuição para gerenciar o empreendimento emnome do empregador. A prova do desempenho de encargos de gestão é necessária em qualquer das funções elencadas no artigo 62,II, da CLT, e só se caracteriza, de fato, quando é atribuído ao empregado poder típico de gestão, que o coloque inclusiveem posição de tomar decisões, defendendo os interesses de ordem administrativa e econômica do empregador.

No caso em tela, a ficha de registrodo empregado mostra que o salário do reclamante passou de R$ 4.863,28 para R$ 6.385,48 em 01-10-2010, quando foi promovidoa gerente de compras. O salário na época da despedida era de R$ 9.989,04.

No depoimento pessoal, o reclamante afirmou (ID 14fed04 – Pág. 1):

(…) que o depoente e o Valdir trabalhavam lado a lado, sem exercer subordinaçãoum em relação ao outro; que os seis gerentes de produtos e auxiliares eram subordinados ao depoente e ao Valdir; (…)

Da análise do conjunto probatório, concluo que a sentençaé irretocável no aspecto, mantendo-se por seus próprios fundamentos, que ratifico:

(…)

Em primeiro lugar, registra-seque a despeito dos recibos de pagamento não apontarem de forma discriminada o acréscimo salarial decorrente do desempenhode cargo de fidúcia especial, o princípio da primazia da realidade prepondera, a afastar a tese de salário complessivo suscitadapelo reclamante. Note-se que a remuneração auferida pelo autor, desde a sua admissão como gerente de produtos, já era em muitosuperior àquela percebida pelos demais empregados do réu (id 2015638 – Pág. 9), pelo que se reputa respeitado o requisitodo art. 62, parágrafo único da CLT.

Note-se que o patamarsalarial do demandante era de R$ 9.989,04 (nove mil, novecentos e oitenta e nove reais e quatro centavos), conforme TRCT (id1394280 – Pág. 2), em muito superior aos empregados que lhe eram subordinados.

De outra parte, as avaliaçõesfuncionais anexadas aos autos eletrônicos (por amostragem, cito os ids 2015908, 2015925, 2015965), evidenciam que o autor,enquanto gerente de produtos, já assinava as avalições em nome da ré, detendo autonomia para alterar a função dos trabalhadoresintegrantes de sua equipe, além de representar a empresa no comunicado de dispensa (aviso prévio) de outros colegas (id 2016444).

Note-se, ainda, que oautor admite contar com seis gerentes de produtos e auxiliares sob sua subordinação.

A testemunha Deise CristinaSchulte declara que apesar de ter autonomia para dar desconto, atingido o seu limite necessitava de autorização do autor oude Valdir (id 14fed04 – Pág. 2), denotando a fidúcia diferenciada do cargo do autor, o que restou confirmado no depoimentodo paradigma Valdir, tendo este inclusive esclarecido a desnecessidade de justificarem as ausências (id 14fed04 – Pág. 3).

Assim, não há dúvida deque o autor, em todo o período contratual, exercia cargo de especial fidúcia, enquadrado na exceção de que trata o artigo62, inciso II, da CLT, não fazendo jus a receber quaisquer horas extraordinárias no referido período, indeferindo-se as pretensões.

Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso.

3. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

O autor insurge-se contra a sentença que indeferiu o pagamentoda parcela participação nos lucros e resultados. Entende fazer jus ao valor de R$ 13.000,00, referente ao resultado de 2012.

Em relação aos anos de 2009, 2010 e 2011, a perícia contábil realizadanos autos constatou que os cargos desempenhados pelo reclamante (gerente de produto até 30-09-2010; gerente de vendas de outubro/2010até 30-04-2012; gerente de compras de maio/2012 a 06-05-2013) não estavam contemplados naqueles que faziam jus à participaçãonos lucros e resultados da reclamada, conforme se verifica na resposta dada ao segundo quesito formulado pela ré: "Estes cargosnão estavam contemplados nos programa PROPAR." (2681441 – Pág. 4).

Em relação ao período de 2012, é oportuna a transcrição do quesitoformulado pela reclamada, com o seguinte teor:

1.°) Considerando que o único programa que contemploua equipe da administração foi a do ano de 2012 (1º e 2º semestres), cuja contemplação se deu por meio dos adendos contratuais,IDs 2177445 e 2177558, onde as lojas não atingiram as metas necessárias previstas na cláusula 5.2, diga o Sr. Perito, combase nas cláusulas referidas do Acordo de Participação nos Resultados- Propar, se o Autor tem direito a receber a participação?

O perito assim responde (ID 2681441 – Pág. 3 e 4):

1.º SEMESTRE 2012

O adendo (1.º semestre2012) refere-se exclusivamente ás equipes de administração e apoio da matriz, relacionadas à área de negócio "Lojas Certel",sendo incluídos entre os beneficiários, os colaboradores ocupantes das seguintes funções:

I- Presidência e vice-presidência

II- Diretores

III- Gerência de Vendase Gerência de Compras

IV- Gerência de Logística

V- ………….

No item 4 é definido abase de cálculo da participação conforme a função:

FUNÇÃO BASE

Presidência e vice-presidência15.000,00

Diretores 12.000,00

Gerências 9.000,00

A base de mensuração:

a) para as gerências ousupervisores com indicadores específicos definidos para suas áreas em contratos anteriores, valem estes indicadores; b) paraas demais funções, valem os indicadores e pesos especificados na tabela "áreas compartilhadas" do adendo 1 ao contrato originaldo PROPAR.

c)b. só haverá participaçãode resultados para os beneficiários desde adendo em caso de Resultado Operacional Positivo do negócio "Lojas Certel".

Conforme balancete semestralque anexo ao laudo, o negócio Certel teve Resultado Operacional Negativo de R$ 1.551.122,00 .

2.ºSEMESTRE 2012

O adendo (2.º semestre2012) refere-se exclusivamente ás equipes de administração e apoio da matriz, relacionadas à área de negócio "Lojas Certel",não contempladas no Programa de Participação original; …………

No item 5 é definido abase de cálculo da participação conforme a função (URP):

FUNÇÃOBASE

Gerente Comercial e Gerentesde Compras, Marketing e Vendas, Administrativo e de Logística 13.000,00

O critério básico de distribuiçãoé o Resultado Operacional Positivo do negócio "Lojas Certel".

Conforme balancete semestralque anexo ao laudo, o negócio Certel teve Resultado Operacional Positivo no semestre de R$ 4.544.468,00 , e no anode R$ 2.993.346,00.

Conforme cláusula 7.1deste adendo (ID 2177558), para haver distribuição além do lucro no semestre, o lucro do ano também deve ser positivo no ano,o que ocorreu conforme demonstro acima. Não houve distribuição de lucro.

Transcrevo a cláusula:

"7 – Critério básico dedistribuição: Resultado Operacional Positivo Lucro) do "negócio" Lojas Certel. Ou seja, considera-se o resultado corporativo:Caso o resultado corporativo do ano seja negativo (prejuízo), não haverá distribuição de resultado para nenhum dos beneficiários,deste adendo.

7.1- O resultado operacionaldeve ser positivo tanto no semestre objeto deste adendo, quanto no exercício completo do ano 2012."

Cumpre ainda destacar a resposta dada pelo perito no ID07cd251 – Pág. 2:

"[...]

Digao senhor contador se teve acesso ao teor dos contratos PROPAR dos anos de 2008 a 2012 e se essa é a melhor interpretação aoque lá está disposto? Em caso negativo, baseado em que informação afirma-se que não haveria lucro a distribuir nos semestresem que os resultados foram positivos consoante dados acima expostos?

RESPOSTA:Todos os contratos PROPAR dos anos de 2009 ao 1.º semestre/2013, estão nos autos. O item 5.3 e 5.4 referem que cada empregadoreceberá sua participação segundo o alcance das Metas Gerais de seu estabelecimento/filial, conforme anexos. O anexo I informaos cargos e quais as metas que devem ser alcançadas. Nos PROPAR DE 2009 a 2011 não existe contemplação para os cargos do reclamantenestes anos. Quanto ao ano de 2012, é questão de mérito, se o valor apurado positivo, deve ter excluído da sua basede cálculos os créditos tributários recuperáveis através de ação judicial, conforme impugnação do reclamante. Se não deveser excluído, existe lucro a distribuir."

O juízo de origem, com base nestas informações, assim decidiu(ID 8132c3d – Pág. 8):

Em relação ao ano de 2012, conclui-se que os valores aferidos pelo réupor meio de ação judicial em recuperação de crédito tributário – PIS e COFINS – não confere ao autor o direito à percepçãode PLR por créditos diversos ao resultado positivo da loja.

Com base nas informações da perícia, é possível constatarque o resultado positivo apurado em relação ao 2º semestre de 2012 inclui créditos tributários auferidos através de açõesjudicias, o que, efetivamente, não representa lucro da empresa. Logo, não haveria lucro a distribuir, sendo correto o entendimentoexpresso na sentença, a qual se mantém por seus bem lançados fundamentos.

Nega-se provimento ao recurso.

4. DANO MORAL

O reclamante não se conforme com o indeferimento do pedidode dano moral, pretendendo a reforma do julgado quanto a este aspecto. Alega que estava sendo ignorado em seu posto de trabalho,além de não ter sido esclarecido sobre o procedimento correto para assegurar a estabilidade pré aposentadoria. Sustenta tersofrido abalo moral em razão da conduta da reclamada.

A sentença afastou a pretensão de dano moral, por entender que nãorestou evidenciada conduta patronal tendente a agredir o entorno moral do autor.

Analisa-se.

Cumpre elucidar que constitui dano moral o evento apto a produzirefeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetaro lado psicológico, sem qualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectosde sua personalidade, que atingem somente suas esferas íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelasquais o dano moral se exterioriza. E por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidadeda pessoa, a dificuldade quanto à caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isto porque não bastaa demonstração do fato constitutivo do alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetivados efeitos danosos.

O doutrinador Wilson de Melo da Silva, em sua obra "O Dano Moral",define-o como sendo lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito e sem patrimônio ideal, entendendo-se,por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.Orlando Gomes, a seu turno, define-o mais amplamente como a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem(in Obrigações, Editora Forense, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1976). Também pode ser descrito como o sofrimento humano provocadopor ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituem a base sobrea qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada (in Indenização por Dano Moral naJustiça do Trabalho. Cíntia Brito Carvalho dos Santos, Síntese Trabalhista, Porto Alegre, Ano VIII, nº 103, janeiro de 1998,p. 36), ou, no dizer de Júlio Bernardo do Carmo, São materiais os danos consistentes em prejuízos de ordem econômica suportadospelo ofendido, enquanto os morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras,produzidas na esfera do lesado. Atingem a conformação física, a psíquica e o patrimônio do lesado, ou seu espírito, com diferentesrepercussões possíveis (in O Dano Moral e sua Reparação no Âmbito do Direito Civil e do Trabalho, Revista do TRT 3ª Região,Belo Horizonte, julho de 1994 a junho de 1995, pp. 67/115).

Resguardadas as peculiaridades, todas as definições encontram emcomum a ideia de que o dano moral se caracteriza no abalo ao sentimento pessoal e, nessa trilha, não resta a menor dúvidade que a pessoa do trabalhador pode sofrer danos que decorram diretamente da prática de atos provenientes da relação de emprego.

Esclareça-se, a propósito, que o reconhecimento da existência dedano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honrasubjetiva – dor, emoção, vergonha, injúria moral -, por assim dizer, dos titulares da relação de direito subjetivo, ou seja,do empregado vinculado ao agir do empregador.

Já o assédio moral exterioriza-se pelo comportamento inadequadodos prepostos das empregadoras, os quais utilizam tratamento ofensivo aos empregados, acarretando constrangimento e humilhaçãono ambiente de trabalho.

Ressalte-se que o assédio moral, como espécie do gênero dano moral,deve ser cabalmente comprovado pelo reclamante, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, inc. I do CPC

Na inicial, alega o autor que a partir de um dado momento, deixoude desempenhar, a pedido da direção, atividades que antes lhe eram atribuídas a exemplo de campanhas de vendas que foram criadaspelo reclamante e também não podia mais expressar suas opiniões nas reuniões com gerentes de loja. Argui que 'estava sendodeixado de lado', passando a sentir-se desmotivado, desmoralizado diante dos seus colegas e sem direito a desenvolver suacriatividade, o que lhe causou insegurança, vergonha e depressão.

A reclamada nega que tenha praticado qualquer conduta ilícita capazde causar o dano moral alegado pelo autor.

No caso em análise, não logrou o reclamante demonstrar a veracidadede sua tese, quanto a ter sofrido abalo moral decorrente de conduta ilícita por parte da reclamada.

A prova oral nada revela quanto ao aspecto.

Neste sentido merece relevância o tero da sentença, a qual adotocomo razões de decidir (ID 8132c3d – Pág. 9):

Postas essas premissas, observa-se sequer se cogitar nos autos que o reclamantetenha sido excluído ou colocado pelo réu, relevando destacar que o próprio de lado autor reconhece na petição inicial terassumido novo cargo de gerência junto ao réu e, como evidenciado na análise probatória realizada no curso desta decisão, comcorrespondente majoração de sua remuneração e sendo-lhe agregados novos empregados subordinados, não restando minimamenteconfigurado estivesse o demandante exposto a qualquer conduta patronal de rebaixamento de suas funções.

Quanto às alegadas situações discriminatórias sofridas,o reclamante não se desincumbiu de seu ônus prova, uma vez que não há sequer indício, nos autos, de que tenha sido 'deixadode lado' ou sofrido qualquer constrangimento pelo empregador.

Nega-se provimento.

5. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA EHONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Volta-se o reclamante contra a sentença, pretendendo obenefício da assistência judiciária e pagamento dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 61 deste Tribunal.

Adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID 1394084 – Pág. 1), o que torna devida a verba pleiteada, exatamentenos termos da Lei 1.060/50, a qual deve ser calculada no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação a teor do quedispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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