TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, I, DA CLT

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020297-49.2015.5.04.0104 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:21 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020297-49.2015.5.04.0104 (RO)
RECORRENTE: LEANDRO CORREA MACHADO, R. E. FERRARI & CIA LTDA – ME, LMS COMERCIO E REPOSICAODE PRODUTOS LTDA – ME, JBS AVES LTDA.
RECORRIDO: LEANDRO CORREA MACHADO, R. E. FERRARI & CIA LTDA – ME, LMS COMERCIO E REPOSICAO DE PRODUTOS LTDA – ME, JBSAVES LTDA.
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, I, DA CLT. Não basta para configuraçãoda exceção do art. 62, inciso I, da CLT, a ausência de registro de horário e o exercício de atividade externa pelo empregado,devendo haver também liberdade do empregado na condução da jornada e ausência de controle da jornada pelo empregador, hipótesenão configurada, no caso. Horas extras devidas. Provido em parte o recurso.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da terceirareclamada, JBS AVES LTDA, para declará-la subsidiariamente responsável pelos créditos objeto da presente ação. Porunanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da primeira e segunda reclamadas, R.E. FERRARI& CIA. LTDA. e LMSCOMERCIO E REPOSIÇÃO DE PRODUTOS LTDA. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante,para: a) afastar a incidência do art. 62, I, da CLT e arbitrar a jornada de trabalho como sendo das 07h às 12h e das 13h às19h, de segunda a sexta-feira e das 07h às 12h, aos sábados, e, consequentemente, condenar as reclamadas ao pagamento de horasextras, assim consideradas as excedentes da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal, com o adicional normativo, bemcomo reflexos em repousos semanais remunerados, 13ºs salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%; b) condenar asreclamadas ao pagamento de honorários de assistência judiciária no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valorda condenação majorado em R$ 12.000,00 e custas em R$ 240,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (Id. 8830da3), que julgou parcialmente procedente a ação, as partes interpõem recursoordinário.

A terceira reclamada recorre (Id. d541b89), buscando a reforma dojulgado quanto à responsabilidade solidária e integrações do prêmio incentivo. A primeira e a segunda demandadas também recorrem(Id. df36065) quanto à responsabilidade solidária e interações do prêmio incentivo.

O autor, consoante razões recursais (Id. 3385438), pretende a reformada sentença quanto à jornada de trabalho, com a condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras, inclusive relativasa intervalos intrajornada, bem como quanto aos honorários advocatícios.

Com contrarrazões do autor (Id. 124d60f), sobem os autos para julgamentoneste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. MATÉRIA COMUM.

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

A terceira reclamada (JBS) insurge-se contra a responsabilidadesolidária pelas verbas objeto da condenação, argumentando que o reclamante manteve vínculo de emprego exclusivamente com aprimeira e segunda reclamadas. Alega que jamais remunerou, dirigiu, deu ordens ou fiscalizou o trabalho desempenhado peloreclamante, com quem não manteve nenhuma relação. Assim, aduz ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, nãopodendo ser responsabilizada por eventual condenação em favor do reclamante, nem de forma solidária, nem mesmo de forma subsidiária.Por cautela, no entanto, pretende que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária.

Da mesma forma, a primeira e a segunda reclamadas buscam a reformada sentença quanto à responsabilidade solidária, para que a terceira reclamada seja excluída do polo passivo. Alegam que oreclamante jamais manteve relação empregatícia com a terceira reclamada, ante à inexistência dos requisitos previstos no art. 3º da CLT, como a subordinação e a remuneração, e que a prestação de serviços sequer se deu exclusivamente à terceirareclamada (JBS).

A Magistrada de origem condena as reclamadas solidariamente, sobos seguintes fundamentos:

Os elementos constantes dos autos autorizam o reconhecimentoda intermediação ilegal de mão-de-obra.

Com efeito, o reclamantefoi admitido pela primeira reclamada, R.E FERRARI & CIA LTDA, empresa que pertence ao mesmo grupo econômicoda segunda reclamada, conforme expressamente reconhecido pelo preposto ouvido em audiência (ID 674d65c), para laborar na funçãode promotor de vendas, realizando serviços ligados à atividade-fim da tomadora JBS AVES LTDA.

Veja-se que a contestaçãodas prestadoras não nega que os serviços foram prestados pela reclamante em favor da terceira reclamada, razão pela qual reconheçoa sua responsabilidade em relação aos créditos trabalhistas a que o autor tem direito, de cuja força de trabalho foi a realbeneficiária durante todo o pacto laboral.

Nestes termos, admitoque o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, empresa integrante do mesmo grupo econômico da segunda ré, mas osserviços, sem solução de continuidade, sempre foram direcionados aos interesses próprios, permanentes e exclusivos da terceirareclamada, em franca tentativa de fraude ao vínculo empregatício na contratação feita através de empresa interposta, já quenão se cogita de tarefas meramente eventuais, de caráter transitório, que poderiam pressupor a não necessidade de contrataçãopermanente da mão de obra.

A propósito, a contrataçãode empregado por empresa interposta, sem qualquer garantia e com total desvinculação do empresário tomador dos serviços, atentacontra o princípio de integração do empregado na vida e desenvolvimento da empresa e, consequentemente, contra a dignidadeao trabalho humano, de forma que a doutrina é assente no estabelecer que "… se a necessidade de mão-de-obra é normal, háde ser obtida pela via normal: o contrato de trabalho, único capaz de levar à desejada integração do trabalhador à empresa"(Délio Maranhão, in Instituições de Direito do Trabalho, 12a Edição, LTr, 1991).

De outra banda, presentesos requisitos previstos no artigo terceiro da CLT na relação entre o tomador e a obreira reclamante, não basta um mero contratoescrito para afastar o direito de o empregado buscar, daquele que verdadeiramente se beneficia e administra a prestação laboral,os direitos que detém em virtude desta relação. Declaro, assim, a existência de fraude na intermediação de mão-de-obra, concretizadana prática da simulação pelas reclamadas, conduta esta que, evidentemente, não recebe a chancela do Poder Judiciário.

Declaro, por conseguinte,que as reclamadas são responsáveis SOLIDÁRIAS pelos créditos reconhecidos na presente reclamação, visto quetodas se beneficiaram da força de trabalho do demandante, o que leva ao afastamento da aplicação do item IV da Súmula nº 331do TST, pois não se trata de contrato de prestação lícito, mas de intermediação de serviços permanentes.

Aliás, não há cogitarde qualquer limitação temporal, porquanto sequer há prova nos autos de que o reclamante tenha deixado de laborar em favorde alguma das reclamadas em algum período de seu contrato.

Por fim, não há que selimitar as parcelas de responsabilidade dos tomadores dos serviços, porquanto eventual sanção decorrente do não cumprimentodas obrigações derivadas do contrato de trabalho por parte do prestador de serviços, também decorre da falta de zelo na escolhada empresa contratada.

Analisa-se.

Nos termos da petição inicial, o reclamante postula a condenaçãosolidária ou, sucessivamente, subsidiária das demandadas. Alega ter sido contratado pela primeira reclamada e que esta integrao mesmo grupo econômico da segunda. Afirma que suas atividades eram desenvolvidas nos mercados da cidade de Pelotas e consistiamna exposição dos produtos da reclamada JBS ao consumidor final, incluindo abastecimento, controle de entrada e saída, limpezae realização de relatórios diários de exposição.

As reclamadas contestam a pretensão de responsabilização solidáriaou subsidiária, sob o argumento de que o autor manteve relação de emprego com a primeira reclamada e que as demandadas nãointegram mesmo grupo econômico, nem mesmo possuem a mesma atividade fim.

De acordo com o contrato de trabalho (Id. Num. 1c67b47 – Pág. 1)informa que o reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 01-09-2012, para exercer a função de "Promotor (a) Compartilhad",e, de acordo com o termo de rescisão contratual (Id. 9deefb) foi despedido sem justa causa em 05-12-2014, com aviso prévioindenizado.

Impende salientar que é incontroverso o fato de que a primeira ea segunda reclamadas integram o mesmo grupo econômico, inclusive, as demandadas recorrem apenas contra a responsabilidadesolidária da terceira reclamada – JBS AVES.

Verifica-se na cláusula quarta do contrato social (Id. fcd340e -Pág. 1-2) que a primeira reclamada tem como objeto social o comércio varejista de produtos alimentícios, entre outros, pormeio de catálogos e prestação de serviços de degustação de gêneros alimentícios e merchandising. A segunda reclamada, nostermos da cláusula terceira de seu contrato social (Id. 604afcd – Pág. 2), tem como objeto social a reposição de estoquese mercadorias em supermercados, adesivamento para fins de publicidade e reposição de mercadorias em estabelecimentos comerciais.

O contrato social da terceira reclamada, prevê na cláusula segunda(Id. 3c24e52 – Pág. 22) que o seu objeto social é, dentre outros, a fabricação de produtos de carnes, a preparação de subprodutosdo abate de de aves, suínos e bovinos, a industrialização e comercialização de carnes de aves, suínos, bovinos, ovinos e derivados.

A prova oral (Id. 674d65c) corrobora a alegação do reclamante deque promovia exclusivamente os produtos da terceira demandada (JBS). A testemunha Rita de Cássia Moraes Silveira, indicadapelo reclamante, depõe: "que o autor atendia linha de produtos congelados, entre eles, Lebon, Excelsior, embutidos em geral".Já o autor refere em seu depoimento pessoal que promovia a venda de produtos congelados de carne, frango e embutidos, dasmarcas Lebon, Seara, entre outros. Observe-se que as referidas marcas são da empresa JBS, conforme consta no próprio siteda empresa (http://www.jbs.com.br/pt-br/negocio/jbs-foods).

Consequentemente, forçoso concluir que a reclamada JBS agia comotomadora dos serviços do reclamante. Todavia, o caso ora em análise não se amolda exatamente à hipótese de responsabilidadesolidária, prevista no art. 2º, § 2º, da CLT, que dispõe:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidadejurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial oude qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresaprincipal e cada uma das subordinadas.

No presente caso, não resta configurado o grupo econômicoou mesmo a sucessão de empregadores a ensejar a responsabilidade solidária da terceira demandada. Entende-se, no entanto,que a terceira reclamada deve ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos oriundos da presente ação, já que a hipótesedos autos se ajusta ao prescrito no item IV da Súmula nº 331 do TST.

Destaca-se que esta é a posição que vem sendo adotada por esta Turmaem relação a casos análogos ao ora apreciado, envolvendo a empresa JBS, conforme as ementas transcritas a seguir:

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Hipóteseem que restou evidenciada a prestação de serviços do reclamante em favor da segunda reclamada (Jbs Aves Ltda), através daterceirização de serviços. Embora o autor não prestasse seus serviços dentro da segunda, sua atividade produtiva dava-se todaem função dela, de modo que se deve manter a sentença de origem, que a condena como responsável subsidiária. Recurso desprovido.(TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000043-06.2014.5.04.0261 RO, em 10/12/2015, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora.Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador João Paulo Lucena)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A tomadora de serviços, tendo se beneficiado da prestação realizada pelo reclamante, respondesubsidiariamente pelos débitos trabalhistas decorrentes da relação de trabalho não adimplidos pela prestadora, nos termosda Súmula 331, IV do TST. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000685-98.2014.5.04.0771 RO, em 23/04/2015, Desembargador JuraciGalvão Júnior – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz de MouraCassal)

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recursoordinário interposto pela terceira reclamada para declará-la subsidiariamente responsável pelos créditos objeto da presenteação. Nega-se provimento ao recurso interposto pela primeira e segunda reclamadas.

2. INTEGRAÇÕES DE PRÊMIO INCENTIVO.

A terceira demandada recorre, pretendendo afastar a condenaçãoao pagamento de integrações de prêmio incentivo. Assevera não ser de natureza salarial o prêmio incentivo pago pela primeirareclamada, invocando o entendimento contido na Súmula nº 367 do TST, de que as parcelas indispensáveis para a realização dotrabalho não tem natureza salarial. Alega, também, que é ônus do reclamante provar suas alegações, nos termos do art. 818da CLT c/c artigo 333, inciso I, do CPC.

A primeira e a segunda reclamadas buscam a reforma do julgado, paraque seja excluída a condenação ao pagamento de integrações de prêmio incentivo, por ausência de amparo legal. Sustentam queo prêmio incentivo trata-se de uma liberalidade do empregador e é pago àqueles empregados que comparecem ao serviço com assiduidade,também se relacionando ao desempenho das atividades. Argumentam que tal prêmio não possui natureza salarial, uma vez que nãoé habitual e os valores são variáveis. Por cautela, requer a limitação da condenação aos pedidos contidos na petição inicial,na forma do art. 128 do CPC, não sendo possível considerar a integração da parcela sob a rubrica "prêmios", pois ausente estepedido, tratando-se de julgamento ultra petita.

A Julgadora de primeiro grau assim decidiu sobre a matéria:

Alega a reclamante que sempre recebeu, além do salário mensal, o valormensal de R$ 150,00 sob a rubrica PRÊMIO INCENTIVO, o qual, ante a sua nítida natureza salarial, deve integrar a sua remuneração,razão pela qual postula o pagamento dos reflexos que discrimina na letra "h" da inicial. As reclamadas refutam a pretensão,alegando que a parcela é paga por liberalidade, como contraprestação ao atingimento de metas de assiduidade e produtividadepreviamente fixadas. Alega que não havia comissões sobre vendas, razão pela qual pugna pela improcedência do pedido formulado.

Os recibos de pagamentojuntados pela defesa (ID 4665c93 e seguintes) comprovam que o autor, a partir do mês de novembro/2012, passou a receber mensalmentevalores sobre a rubrica "PRÊMIOS", posteriormente alterada para "PRÊMIO DE INCENTIVO", em valores que variavam de R$ 100,00a R$ 150,00 mensais, os quais não integravam o salário do autor para o cálculo de outras verbas.

Tal como estipula o artigo457, §1º, da CLT, integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificaçõesajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Na hipótese em apreço,as reclamadas admitem que a premiação era resultado direto do alcance de metas de produtividade, sendo variável e estabelecidade acordo com "determinadas condições de trabalho", as quais não foram esclarecidas em defesa. Como se não bastasse, a verbafoi paga em todos os meses laborados, com exceção dos dois primeiros, o que confirma a natureza habitual da parcela, mormenteconsiderando a duração do vínculo em debate. Destarte, indubitável a natureza salarial deste pagamento, na medida em que proporcionalao volume de produção do autor e paga com habitualidade.

Em face desta habitualidadee de sua natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT, defiro as diferenças de aviso-prévio, repousos semanaisremunerados, inclusive feriados, férias com o terço legal, horas extras pagas e 13º salários, decorrentes da integração dosvalores pagos sob as rubricas "PRÊMIOS" e "PRÊMIO DE INCENTIVO", observados os valores constantes nos recibos de pagamentojuntados aos autos, valor que será corrigido juntamente com as demais verbas postuladas, conforme critérios a serem oportunamentefixados.

Ao exame.

De acordo com a petição inicial, o reclamante postula o pagamentode diferenças pela integração da verba paga sob a rubrica "prêmio incentivo" nas demais parcelas, em face de sua naturezasalarial.

Consoante a tese da defesa, a parcela "prêmio incentivo" era pagapor liberalidade, em razão da assiduidade e do desempenho das atividades pelos empregados, não tendo natureza salarial.

Conforme relatado na decisão recorrida, verifica-se nos recibosde pagamento (Id. 4665c93 e seguintes) que o reclamante recebeu mensalmente, desde novembro de 2012, valores a título de "prêmios"e, posteriormente, "prêmio de incentivo", em valores que variavam entre R$ 100,00 e R$ 150,00 mensais, o que revela a habitualidadedo pagamento e demonstra a natureza salarial da parcela, nos termos do no que dispõe o art; 457, §1º da CLT:

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitoslegais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º – Integram osalário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias paraviagens e abonos pagos pelo empregador.

Soma-se a isso, o fato de que não há nenhum documento nosautos acerca dos critérios de pagamento da parcela "prêmio incentivo", ônus que cabia às demandadas ante os princípios da"aptidão para a prova" e da "pré-constituição da prova", e nos exatos termos do art. 400, I do NCPC c/c os arts. 818 da CLTe 373, inciso II, do NCPC, do qual não se desincumbiram, circunstância que gera, frente às disposições do inciso IV do art.212 do Código Civil, presunção de veracidade das alegações declinadas na petição inicial.

Assim, ainda que o pagamento do bônus (uma forma de comissão) emquestão seja resultado de ato de mera liberalidade do empregador, tal circunstância não afasta a incidência do artigo 457,parágrafo 1º, da CLT. Desta forma, os prêmios alcançados ao reclamante integram o seu salário no mês correspondente, impondo-sea manutenção da sentença quanto ao deferimento de diferenças decorrentes da integração das verbas pagas à título de "prêmio"e "prêmio incentivo" nas demais parcelas.

Por fim, observa-se que não há falar em julgamento ultra petita,pois embora o reclamante tenha referido a parcela "prêmio incentivo", depreende-se, em conformidade com o Julgador deorigem, que esta é a nova denominação dada à parcela "prêmio".

Nega-se provimento a ambos os recursos das demandadas.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. APLICAÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. JORNADA DETRABALHO. HORAS EXTRAS.

O reclamante recorre, pretendendo a reforma da sentençaquanto ao seu enquadramento no inciso I, do art. 62 da CLT e o indeferimento do pedido de horas extraordinárias. Alega queapesar de suas atividades serem externas não resta caracterizada a impossibilidade de fixação e fiscalização da jornada pelaempregadora, pressuposto para a incidência da exceção do art. 62, I, da CLT. Argumenta que, como comprovado pela prova oral,cumpria roteiros determinados pela coordenadora Amanda, o que demonstra o controle de sua jornada de trabalho, inclusive,que as empresas clientes faziam o controle de entrada e saída de pessoas, constando data e horário, registros a que a coordenadoraAmanda tinha acesso. Afirma que laborava das 07h às 12h e das 13h às 19h30min, de segunda à sexta, aos sábados laborava das07h às 12h, com uma hora de intervalo, além disso, quando retornava para sua residência, fazia relatórios e planilhas, porquantoa empresa necessitava que no dia seguinte já estivesse o corpo operacional informado da meta de trabalho e os procedimentosque seriam adotados. Invoca a aplicação dos §§ 2º e 3º do artigo 74 da CLT, bem como da Súmula nº 338, I, do TST.

A magistrada a quo indefere o pedido de pagamentode horas extras, sob estes fundamentos:

Inicialmente cabe referir que "… a circunstância do empregado estarfora da permanente fiscalização e controle do empregador" e "a impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado comexclusividade à empresa" é que caracterizam o serviço externo. (Valentin Carrion, in Comentários à CLT, Saraiva, 19a Edição,1995, SP, p. 109). Desta forma, a exceção contida no dispositivo legal invocado pela empresa, refere-se àqueles empregadosque trabalham com autonomia quanto ao horário (prestando serviços quando querem ou podem), ou ainda, aos que prestam serviçosem condições tais que resulta impossível o controle do labor. Não se pode confundir horário de trabalho não controlado, porquea empregadora não quer adotar nenhum controle, com horário de trabalho incontrolável. Somente a última hipótese dá ensejoà restrição legal antes mencionada.

Há que se notar ainda,que nesta Justiça Especial, os elementos meramente formais, por exemplo, a anotação na CTPS e na ficha de registro do empregadoacerca de prestação de serviço externo sem sujeição a cumprimento de jornada – são suplantados pela realidade que se verificana contratualidade estabelecida.

A Jurisprudência posiciona-seno sentido de que, havendo prova da fiscalização da jornada e da obrigatoriedade de o empregado comparecer no estabelecimentoda reclamada, diariamente ou ainda, no início das viagens ou no retorno, são devidas as horas extras. No entanto, na hipótesesub judice, a peculiaridade da situação fática retratada nos autos atrai a aplicação do disposto no artigo 62, inciso I, daCLT.

Com efeito, além de ocontrato de trabalho (ID 1c67b47) registrar a pactuação da jornada externa, condição devidamente na CTPS do autor (ID d77f4af),impõe-se reconhecer que, de fato, as atividades desempenhadas pelo obreiro não eram passíveis de controle. O próprio reclamanteconfessa em seu depoimento que "não havia base da ré em Pelotas; que se dirigia de sua casa para o cliente e do cliente paraa sua casa; (…) que não subscrevia seus horário sem cartão ponto; que o depoente não registrava o cartão ponto e nem lançavaem planilhas os horários laborados" (ID 674d65c).

Pelo teor dos trechosacima transcritos, resta evidente que o reclamante tinha total liberdade para definir seus horários, inclusive para intervalo,mormente considerando o fato de que as reclamadas sequer possuem uma filial ou base nesta cidade de Pelotas, onde o reclamante,em tese, tivesse a obrigação de se apresentar no início e no término da jornada, valendo destacar que o próprio reclamanteressaltou o fato de que não registrava seu horário de trabalho em nenhum controle de ponto e que se deslocava diretamenteda sua casa até os estabelecimentos por ele atendidos.

Em que pese a testemunhaRITA DE CASSIA MORAES SILVEIRA tenha afirmado que "diariamente, no final do expediente, Amanda telefonavaao promotor e informava o roteiro do dia seguinte" e que "não havia possibilidade de o promotor deixar de atender o clienterelacionado na rota apresentada por Amanda", tal circunstância, por si só, não significa que o reclamante estivesse submetidoa um controle indireto através do roteiro enviado por sua supervisora, uma vez que, conforme já mencionado, o reclamante tinhatotal liberdade para programar as visitas constantes da programação determinada pela reclamada, não havendo nenhum indícioou alegação nos autos quanto a eventual obrigatoriedade de o autor informar o seu paradeiro no decorrer da jornada.

Reconheço, assim, a teseelencada na defesa e considero aplicável à hipótese em tela a exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, razão pelaqual indefiro os pedidos de pagamento do labor extraordinário, inclusive pelo descumprimento do intervalo para descanso ealimentação previsto no artigo 71, da CLT, além dos reflexos, nos termos postulados nas letras "b", "c" e "d" da inicial.

Examina-se.

Na petição inicial, o reclamante alega que desempenhava a funçãode promotor de vendas, trabalhando das 07h às 12h e das 13h às 19h30, de segunda à sexta, e das 07h às 12h aos sábados, inclusive,que em casa realizava relatórios no horário noturno, sem a devida contraprestação. Em decorrência, postula o pagamento dehoras extras, inclusive referentes ao intervalo de 15 minutos, quando ultrapassada a jornada de 4 horas, na forma do art.71, §§ 1º e 4º da CLT, além de reflexos.

Na defesa, as reclamadas alegam que o autor exercia atividade externa,sem controle da jornada praticada, requerendo a aplicação da hipótese prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT.

Ressalta-se que diante da previsão do artigo 62, inciso I, da CLT,que afasta a aplicação das normas pertinentes à duração da jornada de trabalho, é indispensável que o trabalho ocorra nãosomente fora do estabelecimento da empresa, mas também, sem qualquer controle de horário, inclusive, fiscalização indireta,sendo atribuída liberdade para o empregado no gerenciamento desta jornada.

Para se configurar a exceção legal, que não se presume e deve serprovada, o empregado, dentro das peculiaridades que existem na execução do trabalho, deve ter delegados a si os poderes deser o gerente da sua jornada, executando as tarefas, dentro também do que se denomina jornada legal. Ele organiza o trabalho,a forma de execução, conforme necessidades, mas sempre observado o máximo de duração da jornada. Não pode estar submetidoao controle direto ou indireto do empregador.

Entende-se como fiscalização indireta da jornada de trabalho hipótesescomo atribuição do empregador ao empregado para o cumprimento de determinadas metas dentro da jornada; estabelecimento derotas para o atendimento de clientes; exigência de comparecimento em algum momento na jornada na sede da empresa; a realizaçãode qualquer anotação de horário durante o trabalho, entre outras situações que assim, possam estimar a duração do trabalhodespendido.

Da análise do teor da prova oral (Id. 674d65c), entende-se que oreclamante tinha sua jornada de trabalho controlada pela empregadora, principalmente porque o roteiro de visitas era estabelecidopela coordenadora, por serem exigidos relatórios e em face do controle dos horários de visitas dos promotores por parte dasempresas clientes.

Em seu depoimento pessoal, o autor afirma:

que trabalhava das 7h às 12h e das 13h às 19h30, de segunda a sexta eaos sábados trabalhava das 7h às 12h; que trabalhava como promotor de vendas, laborando externamente, na cidade de Pelotas;(…) que durante todo o período laborado, Amanda coordenou os trabalhos do depoente e demais promotores; que Amanda permaneciaem Pelotas e também laborava realizando supervisão em Rio Grande; que demandava cerca de três horas diárias para formalizar,no sistema de computação, os relatórios que eram enviados para a senhora Amanda; (…) que não havia base da ré em Pelotas;que se dirigia de sua casa para o cliente e do cliente para a sua casa; que os clientes "já abriam para os promotores às 7h";que não tinha liberdade para escolher os horários laborados; que não subscrevia seus horários em cartão ponto; que o depoentenão registrava o cartão ponto e nem lançava em planilhas os horários laborados; que os clientes da ré possuem documentaçãoonde consta o horário das efetivas visitas do depoente; que visitava cerca de cinco clientes por dia, permanecendo uma horae trinta minutos em cada um dos clientes da ré; que seria punido pela ré acaso não cumprisse os horários já mencionados; quenão havia possibilidade de encerrar a jornada antes do horário mencionado; que o depoente não possuía outro telefone celular,afora o funcional.

Registra-se neste aspecto, o depoimento do preposto daprimeira reclamada:

que os clientes da ré iniciam a atender os promotores de venda a partirdas 7h da manhã; que os clientes estipulam horários em que os promotores podem entrar na loja; (…) que o autor visitavaentre lojas e supermercados, cinco estabelecimentos diários, permanecendo de 15 minutos a uma hora em cada um deles, dependendoda necessidade do cliente; (…) que o autor também prestava serviços em sábados; (…).

A testemunha Rita de Cassia Moraes Silveira, convidadapelo reclamante, depõe:

(…) que todos os promotores de venda tinham roteiro de visitas, estabelecidapor Amanda, a coordenadora; que, em média, permaneciam uma hora e trinta minutos a duas horas em cada estabelecimento visitado;que o reclamante "tirava pedidos" e a depoente somente realizava divulgação dos produtos; que diariamente apresentava relatóriosdas atividades realizadas, tal como o reclamante, demandando cerca de uma hora a uma hora e trinta minutos nesta atividade,a qual era realizada em casa, no sistema de computação; que todos os promotores iniciavam a trabalhar às 7h da manhã e trabalhavamaté às 19h/19h30, com intervalo de uma hora; que visitava cinco ou seis pontos de vendas diários, tal qual o autor; que aossábados era possível visitar dois ou três estabelecimentos; que não havia possibilidade de o funcionário escolher o horáriopara exercer suas atividades; que as lojas tem planilhas próprias onde anotam a entrada e saída dos promotores, para controlee segurança; que Amanda tinha acesso a esses controles; (…) que Amanda telefonava para a depoente usando número próprioda depoente; que não havia possibilidade de o promotor deixar de atender o cliente relacionado na rota apresentada por Amanda;que diariamente, no final do expediente, Amanda telefonava ao promotor e informava o roteiro do dia seguinte; (…) que Amanda,ao estabelecer o roteiro, já definia inclusive a ordem das visitas; que não havia possibilidade de o promotor alterar a ordemestabelecida por Amanda; (…) que atendiam clientes diferentes, mas a jornada estabelecida para todos era a mesma e todosobedeciam as escalas de Amanda; (…).

Veja-se, ainda, que a coordenadora Amanda Souto da SilvaGuilherme foi ouvida como testemunha, a convite da reclamada, depondo que:

(…) a depoente coordenava os serviços dos promotores de vendas; queperguntado a depoente quem chamava a atenção dos funcionários que deixavam de comparecer para o trabalho, realizando a fiscalização,diz a depoente "que o primeiro contato era eu que fazia"; (…) que diariamente, no final do expediente, a depoente repassavaaos promotores de venda os locais de visitas do dia seguinte; que normalmente o autor iniciava a trabalhar às 8h da manhãe, em média, encerrava o labor às 16h; que acredita que os relatórios fossem confeccionados em 10 minutos; que, em média,o autor demandava uma hora ou uma hora e meia em cada um dos pontos de atendimento; que, em média, cada promotor visitavatrês ou quatro clientes diários; (…) que geralmente a depoente tinha ciência do paradeiro do reclamante, pois tinha conhecimentodas visitas que seriam realizadas; que o autor poderia alterar a ordem das visitas; que alguns clientes da ré possuem controleda entrada e saída de promotores; que o autor não registrava seus horários laborados; que a depoente indicava ao reclamanteque devia atender, por exemplo, o Big, o Maxxi e o atacado Krolow e o reclamante poderia estabelecer a ordem da visita; quea depoente exerce a função de coordenador de merchandising; que o autor exercia a função de promotor e estava qualificadocomo "master" porque era escalado, eventualmente, para prestar auxílio a algum outro promotor; que os relatórios não eramdiários e nesses relatórios não eram discriminadas as tarefas realizadas; que os fatos constatados pelo reclamante e que merecessemregistro eram informados a depoente e esta, por sua vez, encaminhava ao cliente, era um relatório de informações.

Diante do exposto, ao contrário da Magistrada a quo,entende-se evidenciada a possibilidade de controle da jornada de trabalho do reclamante, pois suas atividades como promotorde vendas eram compatíveis com a fixação de horário de trabalho, desatendendo ao requisito previsto no art. 62, inciso I,da CLT. Sinale-se, ainda, que ao alegar a hipótese do art. 62, I, da CLT, fato impeditivo do direito do autor, cabia às reclamadaso ônus da prova, por força do art. 818 da CLT e do art. 373, II, do NCPC, do qual não se desincumbiram a contento.

Portanto, conclui-se pela inaplicabilidade da exceção prevista noart. 62, I, da CLT. Assim, competia à reclamada proceder ao registro do horário de trabalho do reclamante, nos termos do artigo74, § 2º, da CLT, encargo do qual não se desvencilhou. Dessa forma, pela aplicação da Súmula nº 338, I e II, do TST,presume-se verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial, com os limites impostos pela prova oral.

Observe-se que os horários informados pelo autor são compatíveiscom o depoimento da testemunha convidada por ele, e, quanto ao início da jornada, com o depoimento do preposto. Contudo, emsentido diverso, a testemunha da reclamada afirma que a jornada era desenvolvida das 8h às 16h, em média. Destaca-se, ainda,que há divergência quanto ao tempo despendido na realização dos relatórios: o autor afirma que era necessário rês horas, atestemunha do autor diz que despendia uma hora ou uma hora e trinta minutos, já a testemunha da reclamada afirma que não eramrealizados diariamente, e que era necessário apenas dez minutos para tanto.

Nesse contexto, arbitra-se a jornada de trabalho como sendo das07h às 12h e das 13h às 19h, de segunda a sexta-feira e das 07h às 12h, aos sábados, já incluído o período de realização dosrelatórios, consequentemente, são devidas as horas extras e reflexos postulados.

Ressalta-se, ainda, nas normas coletivas da categoria, a exemploda cláusula trigésima sexta da CCT 2014/2015 (beabcd0 – Pág. 13), que "horas extras serão remuneradas com acréscimo de 50%(cinquenta por cento) para as duas primeiras e 70% (setenta por cento) para as excedentes a esta.horas extras serão remuneradascom acréscimo de 50% (cinquenta por cento) para as duas primeiras e 70% (setenta por cento) para as excedentes a esta".

De outra parte, sendo incontroversa a concessão de uma hora de intervalointrajornada, não é devido o pagamento de horas extras pela não concessão de intervalos de 15 minutos ao longo da jornada,porque estes intervalos não são cumulativos.

Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordináriodo reclamante para afastar a incidência do art. 62, I, da CLT e arbitrar a jornada de trabalho como sendo das 07h às 12h edas 13h às 19h, de segunda a sexta-feira e das 07h às 12h, aos sábados, e, consequentemente, condenar as reclamadas ao pagamentode horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal, com o adicional normativo,bem como reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O autor recorre, pretendendo o pagamento de honoráriosadvocatícios, argumentando que têm como fundamento o art. 5º, §4º, da Lei 1.060/50, de que é suficiente que o empregadodeclare a sua condição de hipossuficiência econômica.

Nos termos da sentença, é indeferido o pagamento de honorários advocatícios,por não estar o advogado credenciado, invocando a Súmula 219 do TST.

Ao exame.

Entende-se que a assistência judiciária, no processo dotrabalho, não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se, também, os preceitos da Lei nº 1.060/50, que estão em consonânciacom os termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional,ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade,do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Adota-se, no particular, a recente Súmula 61 deste TRT-4:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Desta forma, a concessão do benefício exige apenas a declaraçãode insuficiência econômica da parte autora, documento anexado sob o Id. 48e5c39, não existindo prova que afaste sua presunçãode veracidade.

Sendo assim, são devidos os honorários vindicados, que decorremda sua concessão, afigurando-se correta a fixação em 15%, de acordo com o percentual usualmente praticado nesta Justiça Especializada.

Por fim, quanto à base de cálculo, a apuração dos honorários assistenciaisse dará sobre o valor bruto, conforme entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-1 do TST: "Os honorários advocatícios,arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei 1.060, de 05-02-1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação,apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários e também na Súmula nº 37do TRT da 4ª Região sobre esta matéria: "HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistênciajudiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação".

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para deferir o pagamentode honorários de assistência judiciária no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

III – PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocadospelo reclamado, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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