TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS DE SOBREAVISO. UTILIZAÇÃO DO TELEFONE CELULAR.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020621-13.2014.5.04.0124 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:22 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020621-13.2014.5.04.0124 (RO)
RECORRENTE: ALVANDIR RAMOS MOREIRA, BUNGE ALIMENTOS S/A
RECORRIDO: ALVANDIR RAMOS MOREIRA, BUNGE ALIMENTOS S/A
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS DE SOBREAVISO. UTILIZAÇÃO DO TELEFONE CELULAR. Não fazjus a horas de sobreaviso o empregado que, conquanto utilize telefone celular da empresa, não tem sua liberdade de locomoçãominimamente restringida. Adoção do entendimento contido na Súmula 428 do TST.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DIFERENÇASDE ADICIONAL NOTURNO. Descabida a insurgência recursal da reclamada, pois a sentença não contempla pagamento de adicionalnoturno em relação a labor prestado antes das 22h, mas apenas "a incidênciado adicional noturno sobre as horas de trabalho prestadas além das 05h, nas ocasiões em que a jornada tenhainiciado antes das 22h ou entre 22h e 00h, independentemente de tal labor importar ou não na extrapolação da carganormal de trabalho" (grifei). Negado provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEpara acrescer à condenação o pagamento das diferenças decorrentes da falta de pagamento do adicional de turno em determinadosmeses e de sua supressão a partir de 01/06/2013, observada a base de cálculo arbitrada na fundamentação, com reflexos em décimosterceiros salários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados, aviso prévio e FGTS com 40%. Por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. Custas majoradas para R$ 400,00 (quatrocentos reais),tendo em vista o valor da condenação ora arbitrado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Insatisfeitos com a sentença proferida pelo Magistrado Jorge Fernando Xavier de Lima, o reclamante e a reclamadainterpõem recursos ordinários.

O autor busca a reforma quanto ao adicional de turno, ao labor emdomingos, ao sobreaviso e aos intervalos intrajornada.

A ré, por sua vez, almeja a modificação do decidido em relação àshoras extras, às diferenças de adicional noturno e aos intervalos entrejornadas.

As partes contra-arrazoam e sobem os autos a este Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE TURNO. SUPRESSÃO.

O reclamante alega que o adicional de turno pago pela reclamadatinha caráter salarial, de modo que a sua supressão injustificada pela empresa é ilegal, violando o artigo 468 da CLT, porcaracterizar alteração contratual lesiva ao empregado. Aduz, ainda, que a natureza salarial do adicional em questão já foireconhecida por este Tribunal nos autos do processo nº 0140400-41.2009.5.04.0122, sendo indevida a supressão unilateral. Pugna,assim, pela condenação da reclamada ao pagamento do adicional de turno, com os reflexos elencados na inicial.

Com razão.

Examinando os contracheques acostados aos autos, constato que oadicional de turno era pago com habitualidade ao reclamante, não se restringindo a períodos determinados ou eventuais. Conformeo documento do ID 799340e, em 2010 o referido adicional foi alcançado ao autor em todos os meses do ano, exceto fevereiro.Logo, sendo parcela adimplida regularmente e, de acordo com a contestação, destinada a "compensar" o pagamento de horas extrashabituais anteriormente prestadas (verba sabidamente remuneratória), tenho por inequívoca a natureza salarial do adicionalde turno pago pela ré ao autor, por incidência do artigo 457, §1º, da CLT.

Reconhecido o caráter remuneratório do adicional de turno, conclui-seque o reclamante sofreu redução salarial a partir de junho de 2013, quando suprimido o pagamento da parcela pela empregadora.

Diante da falta de parâmetros a respeito da base de cálculo do adicionalde turno, arbitro, para fins de liquidação, que incidia sobre 10% do salário base do reclamante.

Assim sendo, dou provimento ao recurso ordinário do autor para acrescerà condenação o pagamento das diferenças decorrentes da falta de pagamento do adicional de turno em determinados meses e desua supressão a partir de 01/06/2013, observada a base de cálculo arbitrada na fundamentação, com reflexos em décimos terceirossalários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados, aviso prévio e FGTS com 40%. Não há falar em reflexos em adicionalde periculosidade e adicional noturno, diante da base de cálculo ora fixada para o adicional de turno.

2. PAGAMENTO DO LABOR AOS DOMINGOS.DIFERENÇAS.

O reclamante investe contra a sentença em relação à matériaem epígrafe, alegando, em suma, que os registros de jornada demonstram a falta de pagamento em dobro do labor desempenhadoaos domingos. Exemplifica mês no qual laborou em dois domingos e recebeu tais horas apenas com adicional de 50%, e não emdobro, razão pela qual defende existirem diferenças em seu favor.

Sem razão.

Como bem assinalado pelo Magistrado de primeira instância, o cotejodos controles de ponto com os contracheques demonstra a inexistência, durante operíodo imprescrito, de domingo laborado pelo autor que não tenha sido compensado com folga correspondente ou pagoem dobro. Saliento que o exemplo mencionado pelo reclamante em seu recurso, referente aos domingos dos dias 30/08/2009 e 06/09/2009,não merece consideração, pois diz respeito a interregno fulminado pela prescrição quinquenal pronunciada na origem, cujo marcoinicial é a data de 25/09/2009.

Assim sendo, nego provimento.

3. SOBREAVISO

O reclamante não aceita o indeferimento das horas de sobreaviso.Alega que na contestação a reclamada confirma que contatava o autor fora do horário de trabalho para resolver problemas. Defendeque enquanto permanece aguardando ordens de seu empregador pelo telefone celular, o trabalhador tem tolhido seu direito delocomoção, pois deixa de cogitar várias possibilidades que teria em períodos de efetiva folga. Sustenta também que o fatode ficar esperando o chamado em sua residência não afasta a limitação de sua liberdade, pois importa necessidade de deslocar-separa a empresa para prestar serviço ao invés de realizar qualquer outra atividade fora da jornada de trabalho, como lazer,convívio social e familiar. Pugna, assim, pela reforma da sentença em relação ao aspecto.

Sem razão.

Segundo entendo, a possibilidade de o trabalhador ser eventualmentechamado, por meio de telefone celular, durante seu período de repouso, por si só, não permite a configuração do sobreaviso.É necessário ficar demonstrada efetiva restrição à liberdade de locomoção,em virtude de ter que permanecer aguardando chamados da empregadora, o que não está evidenciado nos autos, tendo o autor inclusiveconfessado em sentido totalmente contrário, quando declarou, em depoimento pessoal, que "não havia obrigatoriedade depermanecer na residência para aguardar eventual chamada de emergência, apenas tinha que deixar número de celular; (…) quepoderia ser chamado qualquer um dos eletricistas de manutenção, não havendo escala.". Adoto, a respeito, o entendimentocontido na Súmula nº 428 do TST:

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT

I – O uso de instrumentostelemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreavisoo empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer emregime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Nego provimento.

4. INTERVALOS INTRAJORNADA

O autor insurge-se em face da determinação da sentença no sentidode que apenas os dias nos quais o intervalo intrajornada foi inferior a 50 minutos sejam considerados para o pagamento deuma hora com adicional de 50%. Invoca a Súmula 437 do TST e alega que, mesmo quando suprimidos poucos minutos do intervalo,é devido o pagamento integral de uma hora.

Sem razão.

A decisão proferida contempla o entendimento vertido na Súmula 79desta Corte, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOSMINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora, por analogia,a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida, exime-se o empregadordo pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Assim, tenho será devida uma hora como extra apenas nas situaçõesem que o intervalo concedido é inferior a 50 minutos, exatamente como determinado na origem.

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRAPETITA.

A reclamada aduz que a condenação em horas extras é extrapetita, pois fundamentada na invalidade do regime compensatório adotado, o que não foi objeto de alegação ou requerimentoexpresso do reclamante na inicial. Assevera violação aos artigos 126, 128 e 460 do CPC. Caso afastada a tese de julgamentofora dos limites da lide, pugna para que a condenação em horas extras seja limitada ao período anterior ao ano de 2012, poisa partir de então não foi mais utilizado o regime de banco de horas.

Sem razão.

Com relação à invalidade do regime de compensação, não se verificaa ocorrência de julgamento extra petita. Isso porque a adoção de compensação de jornada foi alegada em contestação (ID 0e006dc – Pág. 3), constituindo-se em suposto fato impeditivo do direitodo autor, e, por isso, sua validade merece ser examinada pelo julgador, sem que com isso sejam ultrapassados os limites dalide. Portanto, inexiste violação aos artigos 126, 128 e 460 do Código de Processo Civil como alegado pela reclamada.

Quanto à limitação pretendida, não há necessidade de determiná-la.Foram deferidas diferenças de horas extras em razão da invalidade do regime compensatório. Logo, quando na apuração restarconstatado que o regime de compensação deixou de ser adotado a partir de certa data, não resultarão diferenças em favor doreclamante por tal motivo no período, que é exatamente o que busca a ora recorrente.

Assim sendo, nego provimento.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO

A reclamada alega, em suma, que foi condenada ao pagamento de diferençasde adicional noturno por trabalho realizado pelo reclamante antes das 22h, o que é absurdo, pois viola frontalmente a previsãodo artigo 73, §2º, da CLT, que estabelece como noturno apenas o horário das 22h às 5h. Pretende, assim, o "provimentodo seu Recurso Ordinário para afastar da condenação às diferenças de adicional noturno no tocante ao período anterior às 22h00min".

Sem razão.

Completamente descabida a alegação da reclamada, pois o Julgadorda origem não impôs o pagamento de adicional noturno em relação a labor prestado antes das 22h, mas "a incidência do adicional noturno sobre as horas de trabalho prestadas além das 05h, nas ocasiõesem que a jornada tenha iniciado antes das 22h ou entre 22h e 00h, independentemente de tal labor importar ou não naextrapolação da carga normal de trabalho" (grifei). Como se vê, a ré interpreta equivocadamente a sentença ao depreenderque do trecho acima transcrito há determinação de incidência de adicional noturno sobre horas trabalhadas antes das 22h.

Nego provimento.

3. INTERVALOS ENTREJORNADAS

A ré alega que, embora a condenação aos intervalos entrejornadastenha sido limitada ao tempo faltante, o dispositivo da sentença menciona a OJ 355 da SDI-I do TST, que prevê, por analogiaao §4º do artigo 71 da CLT, o pagamento integral dos intervalos do artigo 66 da CLT parcialmente suprimidos. Defendeque a referência ao verbete deve ser excluída do dispositivo, visto que a condenação apenas ao período faltante contrariaseus termos.

Sem razão.

Observo que tanto a fundamentação quanto o dispositivo da sentençaespecificam que, não obstante a adoção do entendimento da OJ 355 da SDI-I do TST em relação à aplicação, por analogia, doartigo 71, §4º, da CLT, a condenação restringe-se ao período faltante paracompletar o intervalo mínimo previsto no artigo 66 da CLT. Logo, entendo desnecessária a exclusão da menção à OJ antesreferida do dispositivo sentencial.

Nego provimento.

7687.

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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