TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. FINANCIÁRIO. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CARGO DE CONFIANÇA.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0021135-33.2013.5.04.0404 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021135-33.2013.5.04.0404 (RO)
RECORRENTE: IVAN MARCOS ERTHAL
RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. FINANCIÁRIO. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CARGO DE CONFIANÇA.Para enquadramento da atividade na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, deve ficar evidente a impossibilidade de controleda jornada externa do empregado, o que não é o caso dos autos. Sendo o autor financiário e não restando comprovada pelos réusa alegada fidúcia especial no desempenho de suas atividades, de modo a atrair a incidência do §2º do art. 224 da CLT,faz jus à jornada do bancário, sendo devidas como extras as excedentes da 6ª diária e 36ª semanal. Provido em parte.

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS.INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS VARIÁVEIS. As verbas variáveis percebidas pelo reclamante, representada pelas comissões eprêmios sobre os contratos de financiamento efetivados, estão diretamente ligadas à sua atividade. Não sendo infirmada a naturezasalarial das parcelas, devem integrar a remuneração, por força do disposto no artigo 457, §1º, da CLT. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para: a) arbitrara jornada a partir de 01.07.2011 como sendo das 08h30min às 18h30min, de segunda à sexta, das 08h30min às 17h aos sábadose em um domingo por mês, das 08h30min às 17h30min, sempre com uma hora de intervalo; b) acrescer à condenação o pagamentode horas extras, com adicional de 50%, assim consideradas as excedente da 06ª (sexta) diária e 36ª (trigésima sexta) semanal,observado o divisor 180, com reflexos em repousos semanais remunerados (apenas domingos) e feriados, férias com 1/3, 13º salários,gratificações semestrais e FGTS; c) acrescer à condenação o pagamento de indenização pelas despesas inerentes ao uso do veículono importe de R$0,17 por quilômetro rodado a partir de 01.07.2011, de R$0,19 por quilômetro rodado a partir de 01.01.2012e de R$0,21 por quilômetro rodado a partir de 01.01.2013, considerando uma distância mensal percorrida de 2.000 km. Por unanimidade,negar provimento ao recurso ordinário dos reclamados. Valor da condenação acrescido majorado em R$30.000,00 (trinta mil reais),e custas processuais proporcionalmente majoradas em R$600,00 (seiscentos reais), para os fins legais.

Sustentação oral: Dr. Emilson Cesar Poleto Fernandes (recorrentereclamante).

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pela Juíza Fernanda Probst Marca (ID Num. c626dea), as partes interpõem recurso ordinário.

O reclamante, IVAN MARCOS ERTHAL, consoante razõesde ID Num. 8ababae, busca a reforma da decisão de primeiro grau quanto à prescrição, vínculo de emprego, horas extrase quilômetros rodados.

Os reclamados, BANCO SANTANDER (BRASIL) S. A. eAYMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A., através do apelo anexado sob ID Num. 65139b1, insurgem-seem relação aos seguintes itens: suspeição da testemunha, responsabilidade solidária, integração das parcelas variáveis,quilômetros rodados e FGTS com 40%.

Com contrarrazões do reclamante (ID Num. 1f8c65d) e dos reclamados(ID Num. 5123b93), os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. VÍNCULO DE EMPREGO.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidode vínculo de emprego com banco reclamado no período posterior a julho de 2011. Entende não se tratar apenas de ausência desubordinação direta, devendo o caso ser analisado sob a ótica da subordinação integrativa. Invoca os princípios protetivoe da primazia da realidade. Cita doutrina, sustentando que no desempenho de suas tarefas o autor estava submetido à chamadasubordinação estrutural ou integrativa. Aduz que exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariaisdo primeiro reclamado. Do contrário, argumenta que haveria modificação de suas atividades quando formalmente passou a serempregado da segunda ré. Reitera que se incluía na organização produtiva da empresa controladora e, ainda que não recebesseordens diretas do banco, ficava submetido à sua dinâmica de organização e funcionamento. Requer assim o reconhecimento dovínculo com o primeiro réu e da sua condição de bancário durante o período contratual mantido com a segunda ré, com a declaraçãoda nulidade da cessão do contrato de trabalho e pagamento dos direitos decorrentes.

Ao exame.

É incontroverso nos autos que o autor foi admitido peloprimeiro reclamado, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., em 13.07.2009, passando o seu contrato de trabalho a ser assumido, a partirde 01.07.2011, pela segunda ré, AYMORE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A., a quem o reclamante esteve vinculado atépedir demissão, em 30.01.2013.

Ao contrário do que afirma o recorrente, houve substancial modificaçãodas suas atividades a partir do momento em que passou a ser empregado da segunda ré, conclusão que se extrai do próprio depoimentopessoal do autor.

Enquanto bancário, no primeiro reclamado, o reclamante exerceu afunção de caixa/escriturário, e "(…) prestava suporte na retaguarda, arquivava documentos e vendia produtos do banco;(…)". Refere ainda que "(…) no período em que exerceu a função de caixa não tinha nenhuma empresa terceirizadaprestando serviços de concessão de crédito consignado no interior da agência; (…)", deixando também claro que se encontravasubordinado ao gerente do banco, Paulo Veiga (ata, ID Num. 33265e3, pp. 01-2).

Enquanto financiário, na segunda ré, exerceu a função de operadorcomercial, atuando na " (…) formalização de documentos das vendas de produtos que realizava, venda de financiamentos,seguros, indicação de venda de cartão de crédito e conta corrente para a agência; (…)". Relatou ainda que tinha comoclientes "(…) os garagistas e as concessionárias; que atendia a Servibrás, a concessionária da Honda, a Comoto; queem Bento atendia à Boroto, Milani, não se recordando o nome dos demais clientes;" e que "o seu gestor era DanielBortoli" (ata, ID Num. 33265e3, p. 02).

Como visto, no primeiro reclamado o autor operava o caixa do banco,sendo responsável pelo atendimento ao cliente, incluindo pagamentos, recebimentos, fechamento de caixa, trabalho de retaguardana agência.

A partir do momento em que o autor passou a ser empregado da segundaré, por iniciativa própria (admite que "se candidatou a vaga e foi selecionado pelo banco"), passou a realizar atividadesbem distintas daquelas típicas de bancário que desempenhava quando vinculado ao primeiro réu. Passou a captar financiamentosjunto aos clientes da nova empregadora, a quem passou a estar subordinado.

A primeira testemunha do autor, BRUNO, confirma que o autor, enquantoempregado da segunda ré, estava vinculado ao gestor Daniel Bortoli e que, enquanto operadores comerciais, trabalhavam juntoa concessionárias e demais clientes da financeira.

No mesmo sentido é o depoimento das duas testemunhas da ré, nãose evidenciando da prova oral qualquer subordinação do reclamante, seja direta ou indireta, aos gestores do banco reclamado.

Nos termos do art. 2º da CLT, empregador é aquele que, assumindoos riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Sendo considerada empregado,na dicção do 3º da CLT, toda pessoa que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste emediante salário.

Fica patente, diante da prova colhida nos autos, que quem remuneravae dirigia a prestação pessoal dos serviços do reclamante a partir de 01.07.2011 não era o primeiro reclamado. E ainda quea hipótese dos autos atraia a aplicação do §2º do art. 2º da CLT, a formação de grupo econômico não implica automaticamenteno reconhecimento de vínculo de emprego com o controlador, mas apenas na sua responsabilização solidária.

Portanto, ausentes os elementos caracterizadores do vínculo de emprego,não vinga a pretensão de nulidade da cessão do contrato de trabalho havido em 01.07.2011.

Provimento negado.

2. PRESCRIÇÃO.

Insurge-se o autor contra a decisão que decretou a prescrição bienalpara período em que o reclamante esteve ligado diretamente com o primeiro reclamado (SANTANDER). Sustenta que a mera transferênciapara empresa controlada deu-se sem solução de continuidade, sem extinção do contrato de trabalho. Aponta para o TRCT, comadmissão em 23.07.2009 e demissão em 30.01.2013, afirmando não haver prova de rescisão contratual com o banco e posterioradmissão na coligada. Alega que a defesa admite expressamente que a segunda ré assumiu o contrato de trabalho do autor a partirde 01.07.2011. Defende a existência de contrato único, o que requer seja declarado, afastando a prescrição bienal aplicadaao período anterior a 01.07.2011. Para que não haja supressão de instância, requer o retorno dos autos à origem para que oJuízo pronuncie-se a respeito da jornada e dano moral.

Nada a prover.

Superada a questão relativa ao vínculo de emprego postulado, restaafastada, pelos fundamentos adotados, a tese de unicidade contratual.

Conforme decidido no tópico anterior, os serviços prestados peloautor em benefício do primeiro reclamado e sob a subordinação deste cessaram a partir da sua transferência para a segundareclamada, momento em que o autor passou a desempenhar atividades distintas, sob as ordens de outro empregador. Um novo liamefoi originado, em clara solução de continuidade.

A data constante do TRCT não altera esse entendimento. A cessãodo contrato restou formalizada por outros documentos, a exemplo da alteração juntada sob ID Num. 1024338. E muito embora oautor não tenha juntado sua CTPS aos autos, a primeira testemunha do réu, que assim como o reclamante também trabalhou nobanco e depois foi transferido para a financeira, confirma "(…) que sua CTPS está registrada pela 2.ª reclamada (…)"(ID Num. 33265e3, p. 05).

Portanto, compartilhando do entendimento da origem, "(…) impõe-seo acolhimento da prescrição bienal no que tange à relação de emprego mantida entre o autor e o primeiro réu no período de13/07/2009 a 30/06/2011 (…)" (ID Num. c626dea, p. 12), posto que ajuizada a presente ação em 07.11.2013.

Nego provimento.

3. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA.

Não se conforma o reclamante com o entendimento de quemantinha atividade externa incompatível com o controle de horário. Alega que não basta a ausência de controle para subtrairdo empregado o direito ao pagamento de horas extras, devendo a inexistência de horário ser justificada pela incompatibilidadede controle por parte da empresa, não sendo este o caso dos autos. Argumenta que em nenhum momento demonstrou-se documentalmenteque houvesse a indicação de tal exceção legal no registro de empregado do autor. Transcreve excerto do depoimento da testemunhaBruno, argumentando que ainda que a jornada ocorresse junto a concessionárias de veículos, havia ampla possibilidade de fiscalização,dada a área de atuação e os clientes atendidos em horário de expediente. Afirma que a testemunha descreve com precisão a jornadausualmente realizada pelo operador comercial durante a semana, sábados e domingos. Defende que as atividades eram plenamentecompatíveis com a fixação de horário, ainda que não realizada primordialmente dentro do estabelecimento dos reclamados. Gizaque o fato de controlar ou não a jornada não é relevante, pois o que importa é a possibilidade do controle ser exercido, sobpena de tornar letra morta o §3º do art. 74 da CLT. Sustenta, como consequência, a presunção de veracidade da jornadaindicada na inicial, dada a inversão do ônus da prova. Invoca a Súmula n. 338 do TST, afirmando que não há prova robusta noprocesso a infirmar a jornada descrita na inicial. Argumenta ainda que o autor nunca ocupou cargo que pudesse ser consideradode confiança a modo de atrair a incidência do §2º do art. 224 da CLT. Postula a reforma da sentença, com o acolhimentoda jornada da inicial e condenação dos réus ao pagamento de horas extras excedentes da 6ª diária e 30º semanal, inclusiveuma hora extra diária decorrente dos intervalos não concedidos, com integrações, adotando-se o divisor 150.

Ao exame.

É incontroversa a inexistência nos autos de registros dehorário a partir de 01.07.2011, data em que o autor passou a laborar como operador comercial em prol da financeirareclamada.

A sentença indeferiu o pleito de horas extras formulado na inicial.Reproduzo em parte a fundamentação da sentença, após análise dos depoimentos colhidos nos autos (ID Num. c626dea, p. 17):

"(…)

Analisando detidamenteo conjunto probatório forma-se o convencimento de que a segunda reclamada não fiscalizava o horário de trabalho do reclamante,não tendo condições de mensurar a sua carga horária diária.

Isso porque o próprioautor confessa em seu depoimento pessoal que percorria de 2.000 a 2.500 quilômetros por mês no atendimento aos clientes, oque denota que o empregador não tinha a efetiva possibilidade de controlar a jornada de trabalho cumprida externamente. Comefeito, o exercício de atividade externa em distância tão significativa se mostra incompatível com a efetiva e minudente fiscalizaçãodo horário de trabalho do autor.

É importante destacarque apenas o pagamento do valor de R$ 83,01 a título de "horas extras 50%" no mês de julho de 2011 (Id. 1721433 – Pág. 13)- justamente o mês em que o autor passou a prestar seus serviços em benefício da segunda demandada – não é suficiente paracomprovar o fato constitutivo do direito pleiteado pelo autor porque a análise do conjunto probatório evidencia que o pagamentose refere às "04:28" horas extras cumpridas pelo autor no mês de junho de 2011 (cartão-ponto sob Id. 1721649 – Pág. 32), justificadopelo período de apuração da jornada encerrado no dia 30/06/2011.

Deste modo, tem-se queo reclamante enquadra-se na regra excepcional do inciso I do art. 62 da CLT, razão pela qual não faz jus ao recebimento dehoras extras.

(…)"

Enseja reforma.

Com efeito, o artigo 62 da CLT dispõe que "Não são abrangidospelo regime previsto neste capítulo" [Da duração do trabalho]:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível coma fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social eno registro de empregados;

(grifei)

Para o empregado que desenvolve atividade externa há exclusão expressado regime de duração do trabalho, nos termos do inciso I do art. 62 da CLT, mas desde que a atividade exercida seja incompatívelcom a fixação de horário de trabalho.

Ou seja, o serviço externo, por si só, não autoriza a ausência daanotação do registro de horário, nem significa a liberdade do trabalhador em estabelecer a sua própria jornada. Caso contrário,seria dispensável o § 3º do art. 74 da CLT que prevê que "se o trabalho for prestado fora do estabelecimento, o horáriodos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder".

Portanto, somente se enquadram no art. 62, inciso I, da CLT, osempregados que se encontram fora da fiscalização e controle do empregador por absoluta impossibilidade de fazê-lo.

Em se tratando de exceção ao regime geral da duração do trabalho- como fato impeditivo ao direito obreiro -, incumbia aos reclamados a prova de que tal condição (atividade externa) estavaanotada na CTPS do reclamante. Entretanto, a CTPS do reclamante não fora juntada aos autos, tampouco a ficha de registro doempregado do período em que atuou na segunda reclamada (ID Num. 1721515).

A presunção de veracidade decorrente da ausência dos registros érelativa, não podendo ser ignorados os demais meios de prova produzidos nos autos, em atenção ao princípio da primazia darealidade. Há que se analisar a prova oral produzida nos autos, que se extrai da ata juntada sob ID Num. 33265e3.

Em depoimento pessoal o reclamante relatou que"que no período em que passou a função de operador, fazia formalização de documentos das vendas de produtos querealizava, venda de financiamentos, seguros, indicação de venda de cartão de crédito e conta corrente para a agência;que fazia visitas a clientes; que o depoente atuava em Caxias, Bento Gonçalves, Flores da Cunha e, por uns 2 meses, atuoutambém em Nova Petrópolis; que desempenhou essas atividades durante todo o período em que exerceu a função de operador; queem Bento e Flores, o depoente atendia os garagistas e as concessionárias; que atendia a Servibrás, a concessionária da Honda,a Comoto; que em Bento atendia à Boroto, Milani, não se recordando o nome dos demais clientes; que no período em que era operador,o seu gestor era Daniel Bortoli; (…) que o depoente fazia a sua agenda de visitas mas tinha que prestar contas para o gerente;que relatando onde ia e o que iria fazer; que fazia o roteiro antes de iniciar as visitas e caso tivesse que fazer algumaalteração tinha que comunicar porque às vezes o gestor ligava para saber onde estava, inclusive para lhe acompanhar na visita;que em média, o gestor acompanhava o depoente em visitas 3 vezes por semana; (…)que tinha que apresentar relatóriode quilometro rodado, no início da jornada ou no final do dia; (…) que algumas das lojas que atendia abriamàs 08h e outras às 09h; que não tinha horário determinado para fechamento pois os garagistas sempre deixavam o estabelecimentoaberto enquanto tinha cliente; que as concessionárias fechavam às 18h30min; que não podia iniciar a jornada em visitasporque primeiro tinha que passar no banco para pegar material e formalizar alguma proposta; que tinha que ir no banco todosos dias; que se iniciasse a jornada primeiro em visitas provavelmente seria advertido, porque estaria sem o material e nãotinha autorização para permanecer com o material de expediente; (…) que eram realizadas reuniões semanais com ogestor e com a equipe de operadores; que quando exerceu a função de operador usufruía de 30 a 40 min de intervalo;(…) que todos os operadores atendiam os mesmos clientes em sistema de rodízio conforme deteminado pelo gestor; (…) queem média o depoente percorria de 2 mil a 2.500 km por mês no atendimento dos clientes; que trabalhava de 2.ª a sábado,cumprindo a mesma jornada e participava de 2 feirões por mês aos domingos, das 08h às 19 h; que não tinha folga compensatóriano curso da semana quando participava dos feirões aos domingos." (grifei).

A primeira testemunha do autor, Bruno,prestou o seguinte relato: "(…) que o autor exercia a mesma função que o depoente; que atuavam em Caxias do Sul, Farroupilha,Bento Gonçalves, Flores da Cunha, sendo que o autor atendia a mesma área; (…) esporadicamente Daniel acompanhavaos operadores em visitas; que dentro de 20 dias úteis Daniel acompanhava o depoente em visitas em 2 ou 3 dias; (…)que o depoente prestava contas de suas atividades ao gestor todos os dias; que o depoente apresentava os relatóriose formulários todos os dias; que esse procedimento era padrão para todos os operadores; que de preferênciaos operadores tinham que fazer a prestação de contas no início da manhã e no final do expediente; que todos os operadoresatendiam os mesmos clientes mas em sistema de rodízio, sendo que no período em que um operador estava atuando em uma determinadaárea, somente ele atendia os clientes que estavam vinculados a essa área; que o gestor era quem definia o cliente e o localde atuação do operador, conforme a necessidade; que acredita que todos os operadores cumpriam, em média, a mesma jornada;que trabalhavam em média das 08h às 19h/19h30, com intervalo de aproximadamente 30 min, de segunda a sexta; que aossábados trabalhavam das 08h às 18h; que trabalhavam em média 2 domingos por mês, também das 08h às 18h; que com aajuda do gestor o depoente organizava sua agenda de visitas; (…) que o gestor controlava as atividades e a produtividadedos operadores; que o gestor tinha condições de controlar a jornada do operador através de ligações e de acompanhamento presencialnas visitas junto com o operador e às vezes ele também aparecia nas concessionárias ou demais clientes mesmo não estando acompanhadodo operador; que não eram concedidas folgas compensatórias no curso da semana; que precisavapassar primeiro na agência antes de iniciar as visitas mesmo que o cliente solicitasse que a visita fosse feita no inícioda manhã e nessa situação perderia a venda; que tinham que passar na agência todos os dias no final da jornada parafinalizar as operações e realizar cobranças internas de inadimplência de clientes; (…) que o depoente percorria de 2.000a 2.800 km por mês a serviço; (…) que muito esporadicamente o depoente conseguia fazer 1 hora de intervalo, mas era muitomais frequente fazer menos que 40min de repouso para alimentação; (…) que não sabe informar qual era o horário deabertura da 2.ª reclamada para atendimento ao público; que não sabe informar que horas abria a agência do banco Santanderpara atendimento ao público." (grifei).

A segunda testemunha do autor, Marcio, nada esclarecequanto aos fatos, porque trabalhou apenas no banco réu, no período de 11/2008 a 05/2011.

Já a primeira testemuna dos réus, Anderson,assim informou ao Juízo: "(…) que conheceu o autor e ele exercia a função de operador comercial; (…) que se recordaque o autor já atuou na perimetral norte e em parte da BR mas não sabe delimitar a área de atualção dele porque ocorriam trocasfrequentes; que o autor atendeu em Bento, por uns 2 ou 3 meses por um período de substituição; que não sabe informar se oautor atendia clientes em Farroupilha em geralmente quem está atuandoo na perimetral acaba atendento os clientes de Floresda Cunha; (…) que ao que tem conhecimento o gestor não fazia nenhum tipo de controle de jornada dos operadores;que o operador não tinha obrigação de passar na agência todos os dias pela manhã; que o operadornão tinha que passar obrigatoriamente na agência no final do expediente; que o gestor fazia o controle daprodutividade do operador de forma sistêmica e não precisava ter contato pessoal para realizar o controle embora até mantivessecontato com o operador; que Daniel às vezes acompanhava o operador em visitas; que em média, Daniel acompanhavao depoente em 3 visitas por mês; (…) que acredita que os operadores não cumpram exatamente a mesma jornada de trabalhamas certamente não exista uma grande diferença de jornada entre eles; que via de regra o depoente trabalha das 08h30às 18h/18h30min e normalmente faz 01 h de intervalo; que o depoente trabalha todos os sábados, normalmentedas 09h às 12h30/13h, horário em que as lojas fecham; que participa de eventos realizados por lojistas oupelo banco aos domingos, mas não tem uma média fixa, sendo que em um mês pode participar de 2 eventos, em outro mês participarde 1 e em um mês não participar de nenhum evento; que o horário dos eventos é das 08h30 às 17h30/18h;(…) que o depoente percorre de 1.800 a 2.000 km por mês no atendimento aos clientes; (…) que o depoente comparecena sede da financeira de 2 a 3 vezes por semana, na grande maioria das vezes para formalizar os contratos fechados no cursoda semana; que o operador tem prazo de 7 dias úteis para deixar o contrato no banco e dentro desse prazose organiza para cumprir a determinação; que o operador atua com material de marketing e pode ficar com omaterialem sua posse; (…) que o depoente elabora seu roteiro de visitas e não precisa apresentá-lo a gestor; que não precisacomunicar ao gestor quando altera a ordem de visitas ou quando cancela alguma visita agendada; que as concessionáriasvia de regra atuam de 2.ª a 6.ª em horário comercial e aos sábados até as 17h; que via de regra os lojistas atuam no mesmohorário; que é das 08h/08h30 e 18h30/19h; (…) que a jornada contratual do operador é das 09h às 18h;que algumas lojas de revenda de veículos abrem no sábado a tarde; que quando ocorriam feirões a jornada desábado e domingo era "o dia todo"; que esporadicamente pode ter acontecido do depoente ter trabalhado em jornada superiorà de 08h às 19h para cumprir as metas, mas via de regra após às 19h as lojas já estão fechadas; (…) que écomum o gestor ligar para o operador durante o dia; que às vezes o gestor faz visitas às lojas mesmo semestar acompanhado de um operador; que embora não seja uma obrigação, o gestor sempre avisa o depoente quando estáindo visitar um cliente que está em sua área de atendimento; (…)" (grifei).

Por fim, a segunda testemunha dos reclamados, Patrícia,prestou o seguinte depoimento: "(…) que trabalha para a 2.ª reclamada desde 04/2011, na função de operadora comercial1; que o autor exercia a mesma função; (…) que os operadores tinham áres fixa de atuação e um operador só atendia a áreado outro em casos de substituição; que ao que se recorda o autor atendeu em algum período os clientes de Bento e também umaparte dos clientes de Caxias do Sul; (…) que o operador não tem obrigação de comparecer na filial todos os diase em média, conforme a demanda, comparece 3 vezes por semana; que os operadores comparecem nas financeira para fazera entrega de dossiê, participar de reuniões e realizar atividades administrativas que só podem ser feitas nas dependênciasda financeira, tais como reembolsos; que a depoente elabora pessoalmente sua agenda de visitas; que nãotem obrigação de apresentar sua agenda de visitas para o gestor mas pode até "trocar uma ideia com ele"; que quandotem algum assunto pessoal como consulta médica e tem que cancelar alguma visita apresenta atestado médico depois; que "nãonecessariamente tem que avisar o gestor antes mas geralmente se avisa"; que o horário contratual do operador é das09h às 18h, mas geralmente trabalham das 08h30 às 18h/18h30 conforme o horário de atendimento do cliente; que adepoente trabalha aos sábados das 08h às 17h; que no período do autor, a depoente participava em média de1 ou 2 feirões por mês aos domingos, que aconteciam no horário das 08h30 às 17h/17h30; que o gestor às vezesacompanha a depoente nas visitas, em média, de 4 a 5 vezes por mês; que o gestor também visita os clientesatendidos pela depoente mesmo sem a sua companhia; que depende do dia altera o horário de intervalo, masvia de regra faz em torno de 01h de intervalo; que não tinha obrigação de comparecer todos os dias na financeirapela manhã ou no final do expediente, sendo que poderia ir à hora que melhor lhe conviesse; (…) que aslojas funcionam em média das 08h às 19h; que tinha autonomia para altera a ordem de visitas de seu roteiro conformea sua necessidade durante o dia; (…) que dentro de uma semana, 1 ou 2 dias pode acontecer de não fazer 01h de intervalo;que já chegou a ocorrer da depoente prorrogar sua jornada até as 19h para cumprir a meta ou encerrar o atendimentode algum cliente; que se a depoente se ausenta do trabalho por motivos pessoais costuma avisar o gestor; que todosos operadores participam dos feirões; que os feirões são realizados sempre sábado e domingo; quea depoente já iniciou sua jornada por volta das 08h para atender à solicitação de algum cliente; que não tem como afirma seisso também acontece com os demais operadores, mas acredita que sim." (grifei).

Da prova oral é possível aferir que os operadores comerciaisda financeira reclamada atuavam nas concessionárias e lojistas da região serrana, captando contratos de financiamento paraaquisição de veículos, motos e de outros bens.

Nesse sentido, o reclamante efetivamente exercia trabalho externo,fora da sede da empresa, estando inclusive em constante deslocamento por conta das visitas aos clientes, percorrendo extensaquilometragem no decorrer do mês.

Ao contrário do que referiu o autor e a testemunha Bruno, não reputoverossímil, em razão do tipo de atividade, a assertiva de que tivessem de comparecer todos os dias na sede da empresa, tantono início quanto ao final da jornada, nem de que fossem os operadores proibidos de manter consigo o material publicitárioda empresa. O marketing é um dos instrumentos de que o operador dispõe para captar mais clientes, sendo interesse da empresafacilitar o acesso do empregado a este material, e não dificultá-lo. Nada plausível, portanto, a assertiva de que o operadordeixaria de visitar um cliente e perderia uma venda porque tinha que primeiro passar na sede da empresa.

Ademais, seria até contraproducente prestar contas em dois momentos,tanto no início quanto ao final da jornada, dispondo a segunda reclamada de instrumentos informatizados de controle. É estranhotambém que a testemunha do autor afirme que comparecia todos os dias na empresa, em especial no início de jornada, mas nãosaiba informar qual o horário de abertura da sua empregadora, ou mesmo o horário de atendimento ao público no primeiro réu,frisando que a sede de ambos situava-se no mesmo prédio.

Entendo que restou comprovado que os operadores tinham certa liberdadede atuação. Organizavam sua própria agenda, estando o gestor à disposição quando necessário. O gestor até poderia acompanharos operadores em visita a clientes, ou visitar os clientes na ausência dos próprios operadores, mas isso era esporádico, comomesmo reconheceu a testemunha Bruno.

Não havia, portanto, uma fiscalização ostensiva das atividades,destacando a testemunha Anderson que o contato pessoal não era essencial, pois a produtividade do empregado era apurada viasistema, e o operador dispunha de um prazo aproximado de 7 dias para formalizar – aí sim na própria sede da empregadora -,os contratos firmados no decorrer da semana.

Isso não quer dizer, todavia, que não havia possibilidade da empregadorafiscalizar a jornada desses trabalhadores. Os depoimentos revelam que o gestor poderia acompanhar visitas, ligar para os operadores,visitar os clientes, além do que os próprios operadores compareciam em torno de 2 a 3 vezes na semana na sede da empresa.Destaco também que, apesar das distâncias percorridas em razão das visitas, os operadores tinham que apresentar relatóriossemanais de quilometragem.

Ainda, se a produtividade era averiguada pelo sistema, tinha a réconhecimento do momento em que os contratos eram efetivados pelo operador. Ou seja, dispunha de meios variados de controle,o que afasta a aplicação do inciso I do art. 62 da CLT, impondo que seja a jornada da inicial confrontada com a prova oralproduzida nos autos.

Não se pode ignorar ainda que a segunda reclamada é uma empresade crédito, financiamento e investimento, equiparando-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do artigo 224 da CLT(Súmula n. 55 do TST).

A jornada do reclamante, nesse contexto, não poderia ser superiora 06 (seis) horas diárias e 30 (trinta) semanais, mas restou inconteste da prova oral produzida nos autos que a jornada contratualdos operadores fora fixada em 08 (oito) horas diárias, como sendo das 09h às 18h.

Muito embora o autor fosse remunerado com uma gratificação de funçãosuperior a 1/3 do salário do cargo efetivo (vide ficha financeira ID Num. 1721433, p. 15), não exercia cargo de direção, gerência,fiscalização, chefia e equivalentes, a fim de enquadrar-se nas disposições do §2º do art. 224 da CLT. Também não há provade que desempenhasse atribuições de maior fidúcia, que denotassem a confiança pessoal do empregador em relação ao reclamante.Nesse sentido a testemunha Bruno informa que o autor sequer "(…) tinha alçada ou autonomia para autorizar as operaçõesde crédito ou conceder taxas de crédito diferenciadas;".

Restou claro nos autos que os operadores comerciais da ré desempenhavamsuas funções na sede de concessionárias e lojas das cidades que visitavam, devendo respeitar, evidentemente, o seu horáriode funcionamento.

A jornada contratual era das 9h às 18h, mas a testemunha Patríciainformou que geralmente trabalham das 08h30min às 18h/18h30min, carga horária condizente com aquela informada pela testemunhaAnderson.

Observo que em seu depoimento pessoal o autor informou que as concessionáriasfechavam às 18h30min, enquanto as lojas permaneciam abertas enquanto tivessem clientes. Da mesma forma, afirmou que algumaslojas abriam às 8h enquanto outras às 9h. As informações são ratificadas pelos depoimentos das testemunhas Anderson e Patrícia.Portanto, poderia haver ocasiões em que o autor iniciasse a jornada às 8h e outras em que iniciasse às 9h. Poderia sair entre18h e 18h30min, como permanecer até às 19h, para cumprir meta ou finalizar algum atendimento.

Também restou comprovado que os operadores trabalhavam todos ossábados, bem como aos domingos, quando tinha feirões. Mas a testemunha Anderson destaca que os feirões não eram realizadoscom frequência fixa, podendo ocorrer 2 eventos no mês, 1 evento no outro mês ou mesmo nenhum evento em determinado mês.

Vê-se de antemão que a jornada indicada pelo autor na inicial (comosendo das 07h45min/08h às 19h/19h30min de segunda à sexta, das 8h às 18h aos sábados e das 8h às 18h aos domingos) é infirmadaem parte pela prova oral produzida.

Atendo-se, portanto, aos elementos constantes dos autos e, comoforma de arbitrar uma jornada média ao longo do período sem registro de horário, posterior a julho de 2011, fixo que o reclamantetrabalhou das 08h30min às 18h30min, de segunda à sexta, das 08h30min às 17h aossábados e em um domingo por mês, das 08h30min às 17h30min, sempre com intervalo de uma hora.

A parcial autonomia de que os operadores dispunham no exercíciodas suas funções não permite concluir pela não fruição do intervalo intrajornada. Assim, reputo verossímeis os depoimentosdas testemunhas Anderson e Patrícia, concluindo que o reclamante poderia programar-se no sentido de usufruir do período intervalarde forma integral.

Não havia compensação do trabalho realizado aos domingos, sendoa remuneração devida em dobro (art. 9º da Lei n. 605/49 e Súmula n. 146 do TST).

Diante da jornada arbitrada a partir de 01.07.2011, são devidashoras extras em favor do autor, assim consideradas as excedentes da 06ª (sexta) diária e 36ª (trigésima sexta) semanal, comreflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salários, gratificações semestrais e FGTS.

Não há comprovação nos autos de ajuste individual ou coletivo nosentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado. As Convenções Coletivas de Trabalho da categoria do autor(financiário) reconhecem, apenas para efeitos da cláusula que trata das faltas justificadas/ausências legais, queo "sábado, dia útil não trabalhado, não será considerado"(ID Num. 1024759, p. 07 – grifei). O entendimento a ser adotado é aquele consolidado pelo TST em sua Súmula n. 113, nosentido de que o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado, não cabendo a repercussão dopagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

Incabível, por consequência, a aplicação da Súmula n. 124, itemI, "a", do TST pretendida pelo recorrente, devendo ser adotado o divisor 180, de que trata a mesma súmula, no item II, "a".Também não se vislumbram das normas coletivas juntadas adicional diferenciado para o pagamento de horas extras, sendo devidoo adicional legal (50%).

O apelo inova no pedido de reflexos em aviso prévio e multa de 40%do FGTS. Tal pedido não consta da inicial e, mesmo se constasse, não seria devido, em razão da demissão ter sido efetivadaa pedido do autor.

Por fim, indefiro os reflexos postulados pelo aumento da média remuneratória,pois adoto a OJ n. 394 da SDI-I do TST, cujo teor é o seguinte:

OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃODAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razãoda integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, doaviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Não há falar em compensação das horas extraordinárias comos valores pagos a título de gratificação de função, os quais apenas remuneraram a maior complexidade das funções desempenhadas,não se confundindo com a remuneração do labor suplementar. Entendimento diverso implicaria enriquecimento indevido do empregador(art. 884 do CC).

Ademais, a configuração, ou não, do exercício da função de confiançaa que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado (Súmula n. 102, item I,do TST) e, no caso concreto, ela mostrou-se desfavorável à tese da ré.

Provido em parte o apelo.

4. QUILÔMETROS RODADOS. DESGASTE DOVEÍCULO (Matéria comum ao recurso dos reclamados. Análise conjunta).

A sentença condenou os réus a ressarcir o autor no valorde R$150,00 por mês a título de diferença entre o gasto mensal médio de combustível (R$400,00) e o valor confessadamente recebidoa pretexto de ajuda com combustível (R$250,00). Entendeu ainda o Juízo, no tópico "3.10. RESSARCIMENTO PELO DESGASTE DO VEÍCULO",que a condenação em tela engloba, além das despesas com combustível, a depreciação do veículo (ID Num. c626dea, p. 24-5).

Da decisão recorrem as partes.

O reclamante argumenta que o depoimento pessoaldo autor limita-se ao valor gasto pelo reclamante e ao valor pago a título de combustível, o qual não ressarce todos os gastosinerentes ao uso do veículo. Alega que além do combustível o uso do veículo importa em gastos com seguro, IPVA, conservação,manutenção, além da própria depreciação do bem. Pugna pela reforma, condenando os réus ao pagamento do quilômetro rodado considerandoos parâmetros adotados pela norma coletiva dos vendedores viajantes, assim como a quilometragem média informada na inicial.

Os reclamados sustentam que a autora utilizou deveículo próprio por sua livre vontade e conveniência, não sendo devida qualquer indenização. Sustentam não haver prova deimposição patronal ao uso de automóvel particular, o que tornaria indevido o ressarcimento, conforme julgados que colacionam.Argumentam ainda que poderia o autor fazer uso de transporte público. Transcrevem excerto do depoimento das testemunhas convidadas.Alegam que nunca se eximiram do reembolso em caso de utilização de veículo próprio, sendo certo que a ré realizou o devidoreembolso à parte autora, não havendo diferenças a pagar. Por cautela, sucessivamente, postula (a) a redução da quilometragemmédia percorrida, (b) a dedução dos valores depositados na conta corrente como crédito de despesas, a serem comprovados emliquidação de sentença, (c) a sucessiva dedução do percentual de 20% do valor da condenação, na medida em que há confissãoexpressa da demandante quanto a, pelo menos, este percentual de reembolso mensal.

Ao exame e decisão.

O reclamante informou, em depoimento pessoal, que"(…) utilizava veículo próprio no deslocamento para as visitas; que recebia um cartão para abastecimento de combustívelno valor de R$ 250,00 mensal; que dificilmente recebia complementação do valor quando a despesa era superior; que gastavaem média R$ 400,00 com combustível; (…) que tinha que apresentar relatório de quilometro rodado, no início da jornadaou no final do dia; que não recebia nenhum ressarcimento de manutenção do veículo; (…) que em média o depoente percorriade 2 mil a 2.500 km por mês no atendimento dos clientes".

A testemunha Bruno relatou que "(…) os operadores se deslocavampara as visitas utilizando veículo próprio; que era obrigatório o uso do veículo e não era permitida a utilização de táxiou ônibus; que o depoente percorria de 2.000 a 2.800 km por mês a serviço; (…) que recebia um cartão de vale-combustível,no valor, em média, de R$ 200,00/mês; (…) que não recebia nenhum valor a título de manutenção do veículo; que não precisavafazer relatório de quilometragem percorrida para receber o vale-combustível;"

A testemunha Anderson mencionou que "(…) utiliza veículo própriopara realizar as visitas e o autor também utilizava veículo próprio; que o depoente percorre de 1.800 a 2.000 km por mês noatendimento aos clientes; que o depoente recebe o vale-combustível, no valor de R$ 500,00; que esse valor é pago ao depoenteatravés de um cartão; que o valor do vale-combustível varia conforme o local de atuação do operador; que além do vale-combustívelé pago R$ 0,21 por km rodado; que esse pagamento é feito desde 2009; que para receber o km rodado o operador tem que fazerum relatório semanal da quilometragem percorrida; que todos os operadores recebem o km rodado; que o valor é depositado naconta corrente do operador;".

Por fim, a testemunha Patrícia informou que "(…) receve umcartão de vale-combustível no valor médio de R$ 450,00 mas quando atendeu Bento valor subiu para R$ 700,00/R$ 750,00; quetambém recbe reembolso por km rodado no mês seguinte através da emissão de relatório e atualmente o valor pago é de R$ 0,21;que desde que a depoente foi contratada sempre foi pago o km rodado; que o valor do vale-combustível muda conforme a regiãode atuação do operador;".

A prova oral produzida nos autos comprova à saciedade que os operadorescomerciais – incluindo o autor -, utilizavam-se de veículo próprio nas visitas aos clientes e que percorriam grandes distânciasmensalmente, dentro de suas regiões de atuação, para desincumbir-se das metas estipuladas pela empresa.

Admitida a indenização dessas despesas, risível a tese de que nãohavia imposição da empresa na utilização de veículo próprio pelos funcionários, mormente porque não há um elemento de provaa indicar, por exemplo, que a empresa disponibilizasse veículo aos operadores comerciais que não desejassem utilizar o seupróprio bem a serviço da empresa.

Evidenciou-se, por outro lado, que a segunda reclamada indenizavaas despesas inerentes à utilização do veículo próprio do funcionário, incluindo combustível, mediante fornecimento de um auxílio-combustível,e do pagamento de um valor previamente ajustado por quilômetro rodado.

Para isso era necessária a apresentação dos relatórios de quilometragempercorrida, tarefa que o autor admitia cumprir.

No entanto, a segunda ré não juntou qualquer documento nos autosque comprovasse o pagamento, em favor do autor, dos valores destinados ao custeio/reembolso/indenização com combustível oudesgaste pelo uso de veículo, ônus que era dos reclamados.

Ao contrário do entendimento vertido na origem, a indenização deferidaao autor, com base em sua confissão, não abrange todas as despesas inerentes ao uso do veículo, as quais eram ressarcidaspela reclamada mediante depósito na conta dos funcionários, em valor calculado com base na quilometragem percorrida. O reclamantenegou tivesse recebido qualquer reembolso por despesas com manutenção do veículo, afirmando que recebia apenas auxílio combustível,em valor insuficiente, entretanto, para ressarci-lo do gasto mensal a tal título.

Assim, por entender que era ônus dos reclamados comprovar nos autosos depósitos efetuados em benefício do autor a título de manutenção do veículo, presumo não terem tais valores sido alcançadosao demandante. Afasto a aplicação das normas coletivas pretendidas pelo autor, dos vendedores viajantes, na medida em quenão integrava tal categoria.

Por arbitramento, com base na prova oral colhida nos autos, fixoque o reclamante percorria em média 2.000 km por mês, sendo devido, com base no valor informado pelas testemunhas, R$0,17por quilômetro rodado a partir de 01.07.2011, R$0,19 por quilômetro rodado a partir de 01.01.2012 e R$0,21 por quilômetrorodado a partir de 01.01.2013.

Mantenho a sentença quanto à indenização de combustível, negandoprovimento ao recurso dos reclamados, e dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamentode indenização pelas despesas inerentes ao uso do veículo, que fixo como sendo de R$0,17 por quilômetro rodado a partir de01.07.2011, de R$0,19 por quilômetro rodado a partir de 01.01.2012 e de R$0,21 por quilômetro rodado a partir de 01.01.2013,considerando uma distância mensal percorrida de 2.000 km.

Reputo sem objeto o pedido sucessivo dos reclamados, formulado soba letra "a" do recurso, porque na sentença não houve arbitramento da quilometragem média percorrida. Sem propósito tambémo pleito sucessivo formulado na letra "c", pois a sentença considerou o depoimento pessoal do reclamante ao fixar a indenizaçãodevida a título de combustível, deferindo apenas a "diferença" entre o valor que o autor admitiu gastar (R$400,00) e o valorque admitiu receber da reclamada (R$250,00), resultando no valor mensal de R$150,00.

Rechaço, por fim, o pedido de autorização para dedução, em sedede liquidação de sentença, dos valores depositados na conta do autor como crédito dessas despesas (letra "b"), ao fundamentode que se tratam de documentos cuja autonomia e sigilo seria de exclusividade do demandante.

A tentativa dos réus é de inverter o ônus da prova após verem oinsucesso da tese sustentada em sua defesa.

A prova dos autos deixou claro que os operadores comerciaisproduziam relatórios semanais da quilometragem percorrida, documentos estes que ficavam de posse da segunda reclamadapara que pudesse efetuar o pagamento do "quilômetro rodado". Ademais, tais pagamentos, que incluíam o auxílio-combustível,davam-se mediante depósito em conta, comprovantes estes que também ficavam de posse da empresa.

A existência dos aludidos documentos, em relação ao autor, competiaaos réus comprovar, mediante juntada aos autos no curso da instrução processual. Aliás, o ônus de comprovar o pagamento édo réu, não do autor.

Muito embora os réus tenham preferido defender a tese de que nãohavia imposição por parte do empregador na utilização de veículo próprio, tese que se provou inverídica, admitiram desde acontestação que havia reembolso/ressarcimento de despesas pelo uso do veículo, e que efetivavam depósitos na conta dos funcionáriosa tal título.

Portanto, dispunha a segunda reclamada de meios hábeis a comprovarque efetivamente pagou ao reclamante os valores devidos a título de auxílio combustível e quilômetro rodado, sejam por eventuaiscomprovantes de depósitos efetuados na conta bancária do autor, sejam pelos relatórios de quilometragem que o autor admitiuentregar à empresa.

Se os documentos não foram juntados é porque não existem em relaçãoao reclamante. Se existem e não foram juntados, então os réus litigam de má-fé, pois já possuíam os documentos na fase instrutória,sendo oportunista e sorrateira a juntada apenas na fase de liquidação de sentença, após vislumbrado o naufrágio de sua tesedefensiva na fase de conhecimento.

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS

1. SUSPEIÇÃO DAS TESTEMUNHAS.

Invocando o art. 5º, inciso LV da Constituição Federal,os reclamados alegam cerceamento de defesa. Afirmam que a sentença é nula porque fundamentada em testemunha suspeita e interessadana solução do litígio. Aduzem que ela possui amizade íntima com o reclamante, sendo nítido o interesse em beneficiar a parte,não servindo o seu depoimento como fonte probatória. Entendem que na pior das hipóteses deveria a testemunha ter sido ouvidacomo informante. Pugnam pela anulação do processo a partir da rejeição da contradita formulada, face o cerceamento de defesapela oitiva de testemunhas suspeitas. Sucessivamente, entende que devam ser desconstituídas as condenações baseadas em provasuspeita, especialmente acerca das horas extras.

Sem razão.

O Juízo de primeiro grau ouviu duas testemunhas de cadaparte. Os reclamados contraditaram as duas testemunhas trazidas pelo autor, sob alegação de amizade íntima com a parte. Assimrestou consignado em ata (ID Num. 33265e3, pp. 04-5):

"PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: BRUNO BEDIN TRONCA, brasileiro,casado, representante, residente na Rua Matheu Gianello, 1360, Caxias do Sul, RS. O procurador do(a) das rés contradita atestemunha por possuir CONTRADITA: amizade com o reclamante. Ouvida, refere que possui o autor com contatono Facebook e trabalham juntos no Laboratório Ache; nega que frequente a casa do autor ou eventos sociais em conjunto. DECISÃO:Indeferida a contradita, uma vez que não configurada a existência de amizade íntima capaz de tornar a testemunha impedidaou suspeita de prestar depoimento. Registra-se o protesto das rés.

(…)

SEGUNDATESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: MARCIO LEANDRO DA SILVA,brasileiro, casado, bancário, residente na Rua 13 de maio, 1604,apto 131, Caxias do Sul, RS. O procurador do(a) das rés contradita a testemunha por possuir CONTRADITA: amizadecom o reclamante. Ouvida, refere que não possui conta no Facebook e atualmente não está trabalhabndo; que não mantém demandatrabalhista em face de nenhuma das reclamadas. DECISÃO: Indeferida a contradita, uma vez que não configurada a existênciade amizade íntima capaz de tornar a testemunha impedida ou suspeita de prestar depoimento. Registra-se o protesto das rés."

Ouvidas, as testemunhas negaram possuir amizade íntima com o reclamante.O ônus da prova, no caso, era dos reclamados, que não infirmaram o depoimento das testemunhas, os quais, por si só, não implicamem reconhecimento da hipótese de impedimento prevista no art. 405, §3º, inciso III do CPC.

Ademais, o recurso é genérico, ora referindo-se à testemunha, semespecificar qual, ora referindo-se às testemunhas, sem mencionar os fatos que levariam a concluir pela existência da alegadaamizade com o autor da ação.

Portanto, não havendo elementos nos autos a comprovar a alegadacausa de impedimento para depor, não há falar em cerceamento de defesa (art. 5º, LV da CF) ou nulidade da sentença.

Provimento negado.

2. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPOECONÔMICO.

Recorrem os reclamados do reconhecimento da responsabilidade solidáriapela sentença. Aduzem que a solidariedade não se presume, decorrendo de lei ou da vontade das partes, conforme determinaçãodo art. 265 do Código Civil. Apontam para o contrato civil firmado entre as reclamadas, sustentando a ausência de manifestaçãode vontade das partes prevendo a hipótese da responsabilidade solidária. Ainda que alegada a existência de grupo econômico,ponderam que para que ocorra condenação solidária é necessário que as empresas estejam sob administração ou direção uma daoutra, o que não ocorreria no caso em tela. Argumentam que em não havendo incorporação da Aymoré Crédito, Financiamento eInvestimento S.A. pelo Banco Santander (Brasil) S.A. e que por se tratarem de empresas com personalidade jurídica, administraçãoe objetos próprios e distintos, mereceria reforma a sentença.

Nada a prover.

Para a caracterização do grupo econômico no processo dotrabalho exige-se, nas palavras do jurista Maurício Godinho Delgado, o elemento da "integração interempresarial",o qual se faz presente quando existente a convergência de interesses entre as empresas.

A formação de grupo econômico para fins de responsabilidade solidáriapelos débitos trabalhistas está prevista no artigo 2º, § 2º, da CLT, in verbis:

"§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada umadelas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveisa empresa principal e cada uma das subordinadas."

No caso concreto, o banco reclamado SANTANDER transferiu seu nichode captação de financiamentos para a financeira reclamada AYMORE, circunstância que se denota pelos depoimentos prestados,em especial pelo fato incontroverso nos autos de que o primeiro réu "cedeu" o contrato de trabalho do autor à segunda.

Ainda, a sede da financeira ficava nas mesmas dependências da agênciado Banco Santander, fato este relatado pelas testemunhas.

E apesar de não se encontrarem nos autos os estatutos sociais dasempresas – ônus que era dos reclamados -, uma simples visita ao sítio do banco na internet – ou da própria financeira,pois os layouts e informações são as mesmas - demonstra a correlação entre as empresas. Mais ainda, revela a inequívocaexistência de grupo econômico entre ambas, já que "(…) a Aymoré Financiamentos, em dezembro de 2010, passou a se chamarSantander Financiamentos. Unimos a tradição e aforça de duas grandes empresas para oferecer as melhores soluções em crédito e financiamentos de bens."(Disponível em: ou .Acesso em 12.02.2016, grifei).

Por fim, vale ressaltar que as empresas apresentam defesaconjunta, sob o patrocínio dos mesmos advogados e fazem-se representar nas procurações juntadas pelos mesmos representanteslegais (Luis Félix Cardamone Neto e Pedro Paulo Longuini, vide ID Num. 1657961, p. 05 e 1722449, p. 01), não sendo necessáriaa ocorrência de incorporação para o reconhecimento do grupo econômico.

Esta Turma Julgadora já reconheceu a existência de grupo econômicoentre os reclamados, conforme precedente abaixo:

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. Nos termos do §2º do artigo 2º da CLT, configura-se a responsabilidade solidária para os efeitos da relação de emprego, quando uma ou maisempresas constituírem grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica." (TRT da 4ª Região, 10ª Turma,0020658-73.2014.5.04.0016 RO, em 24/07/2015, Desembargadora Rejane Souza Pedra)

Apelo improvido.

3. INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS VARIÁVEIS.

Os réus também pugnam pela reforma da decisão que os condenouao pagamento de diferenças salariais decorrentes da integração da parcela variável. Alegam que as comissões eventualmenterecebidas sempre integraram as demais verbas, na forma da lei. Apontam para as fichas financeiras acostadas aos autos, sustentandoa correta integração em repousos, 13º salários, férias com 1/3, gratificações semestrais e rescisórias. Ratificam a defesano sentido de que o 13º salário de 2010 foi pago em duas rubricas (13º SALÁRIO e MD COMISSÕES 13º SAL), demonstrando que asegunda parcela é composta, justamente, do duodécimo do valor total anual das comissões. Entendem que eventuais diferençasdeveriam ser provadas pelo reclamante, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Casomantida a sentença, pugnam para que os reflexos atenham-se às verbas de caráter salarial estabelecidas na lei e nas normascoletivas, não cabendo reflexos em repousos semanais remunerados face do disposto na Súmula n. 225 do TST. Sustentam que existeembasamento probatório de que as rubricas "SRV" e "PREMIO CAMPANHA" tenham sido adimplidas em caráter de PPR/PLR, bastandopara tanto verificar o acordo coletivo firmado. Argumentam que em se tratando de cláusula benéfica e normativa, detém interpretaçãorestritiva, não cabendo as integrações postuladas. Transcrevem as cláusulas 6ª e 8ª do ACT 2011, aduzindo não restar dúvidasquanto à natureza jurídica de PLR. Invocam o disposto nos artigos 5º, II, 7º, XXVI da CF e 114 do CCB. Ainda ressaltam quepor não haver habitualidade no pagamento não haveria integração. Afirmam que a nomenclatura adotada não desvirtua sua naturezaindenizatória, cujo pagamento sempre esteve vinculado ao preenchimento de metas e requisitos preestabelecidos, como no casoda RV – ACFI, a qual, por mera liberalidade foi integrada em 13º salário e férias.

Ao exame.

Na inicial o reclamante afirma que recebia remuneraçãovariável e postulou diferenças salariais em razão da correta integração das comissões e prêmios devidos pela venda de produtosem repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados) e após, pelo aumento da média remuneratória, em férias com1/3, 13º salários, gratificações semestrais e horas extras. Menciona rubricas como "Sistema Remuneração Variável", "RV-ACFI","Prêmio Campanha Super Mania" e "Comissões Seguro" (ID Num. 1023913, p. 08).

A tese de defesa foi reproduzida no apelo dos réus.

A sentença declarou a natureza salarial dos valores pagos ao autora partir de 01.07.2011 a título de "RV-ACFI" e "Sistema Remuneração Variável" e deferiu o pagamento de diferenças salariaispela integração das mencionadas rubricas em repousos remunerados, feriados, férias com 1/3 e gratificações natalinas. Restouassim fundamentada (ID Num. c626dea, p. 21):

"De outra senda, é fato incontroverso o pagamento de remuneração variável- comissões, "RV-ACFI" e sistema remuneração variável – no período não abrangido pela prescrição retromencionada, que figuravamna folha de pagamento do autor. As parcelas pagas pelo reclamado revestem-se de típica natureza salarial, nos exatos termosdo art. 457, § 1º, da CLT e, por conseguinte, devem integrar as demais parcelas de idêntica natureza. Tanto é assim queos reclamados reconhecem na contestação que procederam à integração do valor das comissões no descanso semanal remunerado,no 13º salário, nas férias com 1/3, nas gratificações semestrais e nas verbas rescisórias, assim como mencionam que por liberalidadeintegraram a rubrica "RV – ACFI" no 13º salário e nas férias, reforçando o entendimento acerca da natureza salarial das parcelase afastando a natureza indenizatória.

Destaca-se que a tesesustentada pelos réus no sentido de que a rubrica "SRV" foi paga como PPR/PLR na forma estabelecida em acordo coletivo estádesprovida de suporte probatório, já que os réus não trouxeram aos autos quaisquer instrumentos normativos que corroborema alegação. Note-se que as convenções coletivas dos financiários dos anos de 2010/2012 e 2012/2013 colacionadas aos autospelo autor não dão azo à tese defendida pelos réus.

Ressalta-se que foramfeitos pagamentos sob a rubrica "PREMIO CAMP SUP MANI" apenas em período anterior a julho de 2011, portanto, em período abrangidopela prescrição declarada no item 3.2 acima."

Deve ser mantida.

Inicialmente registro que a sentença expressamente afastaa pretensão da inicial sobre a rubrica "PREMIO CAMP SUP MANI", porque já abarcada pela prescrição, razão pela qual o recurso,no ponto, resta sem objeto.

É inconteste que as rubricas "RV-ACFI" e "Sistema Remuneração Variável"devem-se a comissões e prêmios pagos pela segunda reclamada pelas vendas efetuadas pelo reclamante (contratos de CDC, veículos,motos, etc).

Os reclamados juntaram aos autos os regulamentos para o cálculodas aludidas rubricas (ID´s 1722105 e 1722185). Neles infere-se, por exemplo, que o SRV era pago mensalmente, em função dasmetas atingidas pelo operador comercial em razão da sua produção, ou seja, pela efetivação de contratos de segmentos veículos,CDC, motos e outros bens (ID Num. 1722185, p. 05).

As verbas variáveis estavam diretamente ligadas à atividade desempenhadapelo autor, razão pela qual integram a remuneração, por força do disposto no artigo 457, §1º, da CLT, que assim preceitua:

"Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos osefeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas quereceber.

§ 1º – Integram osalário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias paraviagens e abonos pagos pelo empregador."

A quantia habitualmente percebida pelo emprego, em razão do desempenhoda sua atividade, detém natureza salarial.

Não há prova alguma de que a rubrica dissesse respeito a PLR/PPR,como defendem os recorrentes. Como bem observado na origem, "os réus não trouxeram aos autos quaisquer instrumentos normativosque corroborem a alegação". Destaco que o referido fundamento utilizado na sentença sequer é atacado no presente recurso.

Com efeito, o acordo coletivo que os reclamados transcrevem e aque se referem no apelo (ACT 2011), além de não ter sido juntado aos autos, faz referência a rubricas não mencionadas na inicial,a exemplo do "PROGRAMA SIM SOMAR".

Ainda que assim não fosse, a ficha financeira juntada sob ID Num.1721433, p. 15, demonstra que a Participação nos Lucros era paga sob rubrica própria ("00980 – PLR-PART LUCROS/RES"), e foialcançada ao autor em fevereiro de 2012, no valor de R$4.512,79.

Diante da inexistência de elementos a infirmar a natureza jurídicasalarial das rubricas mencionadas na sentença, não há falar em afronta aos dispositivos invocados, em especial os artigos5º, II, 7º, XXVI da CF e 114 do CCB.

Afastada a tese de que a remuneração variável do reclamante fossecomposta de parcelas indenizatórias, correta a sentença ao deferir a integração das rubricas ao cálculo do repouso semanalremunerado, sendo devidos os reflexos deferidos.

Recurso improvido.

4. FGTS COM 40%.

Por se constituírem em acessórios do principal, entendemos recorrentes que a condenação ao recolhimento de FGTS com 40% sobre as parcelas deferidas deve seguir o mesmo destino deimprocedência.

Não obstante, mantida a sentença que defere parcelas de naturezasalarial, impende manter a condenação relativa ao FGTS.

Nego provimento.

Assinatura

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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