TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. FÉRIAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020041-76.2014.5.04.0384 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020041-76.2014.5.04.0384 (RO)
RECORRENTE: MARCIO JOSE DIAS, VULCABRAS AZALEIA – CE, CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOSS/A, VULCABRAS AZALEIA-RS,CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S/A, VULCABRAS AZALEIA S/A
RECORRIDO: MARCIO JOSE DIAS, VULCABRAS AZALEIA – CE, CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S/A, VULCABRAS AZALEIA-RS,CALCADOSE ARTIGOS ESPORTIVOS S/A, VULCABRAS AZALEIA S/A
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. FÉRIAS. O fracionamento das férias em períodos não inferioresa 10 (dez) dias é válido, ainda que não tenha sido demonstrado, na espécie, a situação excepcional a que faz menção o art.134 da CLT. Apelo negado, vencido o Relator.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso das reclamadas. Por maioria, vencido parcialmenteo Relator, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários assistenciaisà razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID c711847), recorrem as partes. As reclamadas (ID c9053a5) pretendem a reforma dojulgado quanto aos seguintes itens: adicional de insalubridade, horas extras – regime compensatório e banco de horas, contagemminuto a minuto, feriados, reflexos no FGTS. Por outro lado, o reclamante (ID fafcade) requer a modificação da sentença noque tange à equiparação salarial, horas "in itinere", honorários assistenciais, imposto de renda e férias.

Com as contrarrazões das reclamadas (ID 12fb329) e do reclamante(ID 6835c47), sobem os autos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Destaque-se inicialmente que este processo tem como referência oprocesso eletrônico 0020041-76.2014.5.04.384, ao qual foi associado o processo eletrônico 0020346-60.2014.5.04.0384, sendoeste último redistribuído a este Relator em 15.12.2015, por dependência. Em consequência, foi proferida uma única decisãopara estes dois processos.

RECURSO DAS RECLAMADAS.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Alegam as reclamadas que a condenação imposta não merece prosperar,na medida em que o reclamante não teve contato com o limpador AZ 701, e os níveis de tolerância relativamente ao contato comtinta estavam dentro dos limites legais e porque o autor recebeu adequados equipamentos de proteção que elidiam eventual contatocom agentes insalubres. Afirmam que o reclamante não manuseava o produto AZ 701, na medida em que é usado apenas para deixaros pinceis de molho após serem utilizados na aplicação de adesivo, para não deixá-los secos. Aduzem que o autor sempre usouluvas e o laudo de monitoramento noticia que os produtos existentes no local de trabalho estavam bem abaixo dos limites estabelecidospela norma aplicável à espécie. Acrescentam que a pintura era feita em uma cabine fechada dotada de exaustor e cortina d'água,o que impedia o contato com vapores oriundos do processo de pintura. Além disso, a concentração no ar da tinta era inferioraos limites de tolerância e níveis de ação. Aduzem que a NR 9 (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) estabelece em seuitem 9.3.5.1.c, que, para serem tomadas medidas de controle dos riscos encontrados no ambiente de trabalho, devem ser observadose as avaliações quantitativas excedem os limites previstos na NR 15 ou, na ausência destes, os valores de limites de exposiçãoocupacional adotados pela ACGIH (American Conference of Governamental Industrial Higyenists). Sustentam que esta avaliaçãonão foi feita pelo Perito do Juízo, o que torna sua conclusão sem fundamento fático. Quanto ao contato com a pele, afirmamque tal inexistia, pois o reclamante utilizava pistola com pincel pressurizado e luvas. Entende que existindo ventilação geraldiluidora e ventilação local exaustora no local de trabalho do reclamante e o uso de luvas de proteção, não há que se falarem insalubridade. Sinalam que os EPI´s fornecidos (v. ID d51e55a) eram eficazes para a proteção do reclamante, pois todospossuem Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho, portanto, o autor sempre esteve protegido quando em contato commassa plástica, massa rápida e Resapol. Referem que, ao contrário do que dito no laudo pericial, o creme de proteção efetivamenteprotegia o reclamante, já que, repita-se, é aprovado pelo Ministério do Trabalho, possuindo Certificado de Aprovação. Dizemque ao conceder o Certificado de Aprovação, o Ministério do Trabalho leva em consideração as diversas formas de uso do EPI,e, mesmo assim, o creme de proteção é aprovado, na medida em que se sabe que o empregado receberá o devido treinamento parao respectivo uso. Transcrevem jurisprudência. Pedem reforma.

Examina-se.

Consoante já referido em sentença: "Após analisar as tarefas e condiçõesde trabalho do autor, com base nos dispositivos da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE e LegislaçãoComplementar, afirma o perito técnico, que, por exercer atividades em contato com produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos,o autor laborou em condições de insalubridade de grau médio, durante todo o período contratual, nos termos da NR-15, Anexo13 – HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO – EMPREGO DE PRODUTOS CONTENDO HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS COMO SOLVENTESOU EM LIMPEZA DE PEÇAS. Ainda, por efetuar operações de pintura a pistola, com tintas e solventes contendo hidrocarbonetosaromáticos, o autor laborou, durante todo o período contratual, submetido a condições insalubres, em grau máximo, de acordocom a NR-15, o Anexo 13 – HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO – PINTURA A PISTOLA COM ESMALTES, TINTAS, VERNIZESE SOLVENTES CONTENDO HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. Por fim, o laudo conclui que o autor não manteve contato com outro qualqueragente perigoso, como explosivos e/ou elementos radioativos, não trabalhou também em operações ou em área com risco de energizaçãoelétrica, pertinente às instalações de sistemas elétricos de potência. (…) Quanto às atividades desenvolvidas, o peritolevou em consideração as informações prestadas por ambas as partes e os pontos de divergência, constando no laudo que o autorlaborou no setor de maquetaria, no qual a ventilação era natural e, coko marqueteiro, suas atribuições eram realizar a construçãomanual de maquetes de solados, com o auxílio de máquinas e utensílios manuais (tesoura, martelo, estilete, paquímetro, entreoutros). Para isso, lidava com produtos químicos como, líquidos limpadores, diluentes, solventes, adesivos, massa plástica(incluindo agente catalisador e agente acelerante de cura), bem como pintava a pistola, com tintas à base solvente as maquetes,conferindo-lhes acabamento superficial. De acordo com o laudo, na inspeção, foi verificado que os maqueteiros faziam uso demassa de poliéster M3500 da Sherwin Williams; selador de madeira 120T550 da Rochesa S/A – Tintas e Vernizes; tinta Ultra FillPrimer Alto Sólidos Lazzuril da Sherwin Williams; Resina Axson F16 – F17 ISSO, solventes AZ 306 (etanol), AZ 322 (metil etilcetona), AZ 600, AZ 800 e o adesivo Fortik AZ 2063 ST. Ainda, o perito refere que, em exames periciais anteriores realizadosna empresa, em 25/03/13 (Processo 0001812-39.2012.5.04.0384) e em 10/02/14 (Processo 0001319-37.2013.5.04.0381), foi apuradaa utilização de solvente AZ 701, adesivo instantâneo (Loctile) e tintas esmalte sintética à base solvente, além deafirmar que os maqueteiros também lidavam com massa plástica e massa rápida Maxxi Rubber, aplicando-as na superfície de maquetes,e o produto Resapol 10-228 da Reichhold do Brasil Ltda. para fazer a reciclagem de cebatu, produto reutilizado na confecçãode maquetes. Segue o perito, relatando que, a cada 10 dias, o autor e seus colegas de bancada (num total de 04 pessoas), efetuavama limpeza da cabine de pintura, com remoção por espátula da graxa contaminada pela tinta, verniz e selador da parede, do assoalhoe da coifa, sendo depois reaplicada a graxa nova nas superfícies internas da cabine do sistema de exaustão. Também, faziama limpeza do piso da cabine, com pano umedecido em AZ 800. Acrescenta que o autor concorria a uma escala de revezamento semanal,com os demais funcionários para, em dupla, efetuar a limpeza do coletor de pó e a varrição do piso da sala de máquinas comvassoura, pá e ar-comprimido, acondicionando o pó resultante em um saco de lixo. O autor informou que pintava as maquetesa pistola, para conferir acabamento superficial em cabine de ventilação local exaustora. Aplicava a pincel na superfície suporte,bem como utilizava solventes e limpadores para diluição, limpeza dos equipamentos e dos materiais. De acordo com o documentocomprobatório de fornecimento de EPIs apresentado pela defesa, o laudo registra que o autor recebeu creme de proteção, óculosde proteção, luvas em malha, luvas látex, protetor auricular e respirador semi-facial, todos com certificado de aprovação,sendo que o autor confirmou o recebimento e uso dos EPIs registrados nas fichas apresentadas. 2.3.1. Sobre a insalubridade,o perito descreve que o solvente AZ 800 era fabricado pelo próprio réu e é composto de mistura de acetona e acetato de etila,sendo isento de hidrocarbonetos aromáticos, não caracterizando a atividades como insalubre. Por outro lado, refere que o solventeAZ 701, também de fabricação da própria do réu, possui em sua composição acetona, SBP (solvente para borracha) e tolueno,considerado um hidrocarboneto aromático. Conforme esclarecido no laudo, os hidrocarbonetos aromáticos, compostos derivadosdo benzeno, são depressores do sistema nervoso, podendo causar efeitos narcóticos agudos, e irritantes, podendo produzir dermatitesapós contato repetido com a pele. Portanto, as operações nas quais haja o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos,como solventes, são consideradas insalubres, em grau médio, conforme Anexo 13, da NR-15, Portaria nº 3.214/78 do MTE. Afirmao perito que o dispositivo legal não estabelece tempo mínimo ou frequência, para caracterizar como insalubre o trabalho emcontato com produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos, pois a determinação da insalubridade atende a critérios qualitativos,e não quantitativos. Já nas operações de pintura a pistola (manual), refere o perito que o autor ficava exposto a vaporese partículas de tinta em suspensão no ar do ambiente de trabalho. Explica que as tintas são constituídas por uma suspensãode pigmentos (pó sólido colorido) no veículo (material líquido em que o pó está emulsionado), acrescido de uma dose de cargaque objetiva facilitar a aplicação, dar corpo as tintas e melhorar seu espalhamento. Detalha que o material líquido das tintas,chamado veículo, é composto pela parte volátil e a não volátil, que é o ligante ou aglomerante, formador da película, queliga entre si as partículas do pigmento (ex. óleos e resinas secantes). Afirma que a parte volátil são os solventes, que aumentama fluidez para facilitar a aplicação das tintas e, por sua evaporação, facilitar sua secagem. Refere que os solventes maisutilizados são os hidrocarbonetos aromáticos xileno e tolueno. Logo, esclarece que as operações de pintura a pistola com tintaà base solvente, são caracterizadas como insalubres, em grau máximo, conforme o Anexo 13, da NR-15, Portaria nº 3.214/78 doTEM, em análise qualitativa. Ainda, menciona que o maqueteiro emprega Maxxi Rubber, preparado que a base nitrocelulose emmistura de solventes acetato de butila, acetato de etila, álcool e hidrocarbonetos aromáticos (xileno e tolueno), bem comoo produto Resapol 10-228 da Reichhold do Brasil Ltda, composto por resina de poliéster insaturada em solução de estireno (hidrocarbonetoaromático), o que também configura a atividade como insalubres em grau médio, conforme anexo nº13, da NR-15, Portaria nº 3.214/78TEM, conforme critérios qualitativos. 2.3.2. Por fim, o laudo deixa claro que apesar do uso de creme de proteção,este não é suficiente a elidir a condição de insalubridade, pois a ação do agente insalubre ocorre também por inalação e orespirador semi-facial não foi fornecido com regularidade ao longo do período contratual. Ainda, refere que as luvas em borrachaslátex não são adequadas para lidar com solventes aromáticos, não tenho havido o fornecimento regular de um conjunto de EPIs,cujo emprego de forma concomitante pudesse elidir completamente todas as formas de ação do agente químico (via cutânea e viarespiratória). 2.4. Em resposta aos quesitos complementares, o perito afirma que o produto AZ 701 não era usado apenas paraevitar que o pincel fiasse seco, mas se umedecendo o pano de limpeza, de forma suficiente para remoção do resíduo seco decola durante a operação limpeza. Inobstante a insurgência sobre os níveis limites de tolerância e níveis de ação dos produtosno ar, o perito reitera que a avaliação da insalubridade é de natureza qualitativa e, apesar de ser feita numa cabina a aplicaçãode tinta com pistola (manual), o autor ficava exposto aos vapores e partículas de tinta em suspensão no ar da estação de trabalho.Explica que, nestas operações, a pistola de pintura, movimentada manualmente, é provida em sua extremidade de um dispositivoapto para nebulizar a tinta, ou seja, de emitir "spray". Com uma das mãos o obreiro segura o suporte próprio da maquete como solado instalado e com a outra maneja a pistola direcionada para a cabine exaustora. Ocorre que, durante o procedimentode pintura, a pistola é movimentada e apontada para diferentes direções, de modo a cobrir todos os lados e as superfíciesdo artefato que se objetiva pintar, ocorrendo então a dispersão da tinta (volatilização dos solventes) também para fora dacabine, na área de respiração do obreiro e do seu posto de trabalho. Ocorrendo sempre a possibilidade de deposição da tintaem suspensão sobre a pele das mãos, antebraços, braços e outras partes do corpo quando não devidamente protegidas. Ainda,refere que a empresa comprova ter realizado medição de concentração ambiental de concentração de vapores orgânicos nos postosde trabalho, comprovando a presença de vapores orgânicos liberados dos solventes que compõem os produtos químicos utilizadosnos locais avaliados, inclusive, constando a presença de tolueno, sendo a avaliação qualitativa. Ainda, demonstra a ineficáciados EPI's fornecidos, inclusive, em quantidades insuficientes ao longo do contrato. 2.5. Com relação à prova oral, o autorcomplementa que para usar o AZ701, não era possível utilizar o creme de proteção porque deixava marcas nas maquetes, que dificultavama fixação da tinta; que o AZ701 é utilizado tanto para desmontagem quanto para limpeza; que em ambas as situações não erapossível utilizar o creme; que a pintura da peça é feita dentro de uma cabine; que a cabine tem um motor que puxa o ar, masnão puxava direito; que nunca teve cortina de água. A testemunha ouvida confirma que não era possível usar o creme protetorcom o AZ701 porque manchava a maquete; que o AZ701 era utilizado para desmontagem; que a pintura era feita dentro de uma cabine;que havia um motor dentro da cabine para puxar o ar, mas nunca funcionou; que não havia cortina de água porque utilizavamgraxa para não grudar; (…) que não era oferecida máscara para trabalhar na cabine de pintura; que era passado graxa paraque a tinta não grudasse no fundo da cabine; (…)que não era possível usar luvas com o 701 porque perdia o tato. Os relatosacima corroboram o teor do laudo pericial, acerca do manuseio de AZ 701, usado para desmontagem, e não somente para deixaros pinceis de molho, como tenta fazer crer a defesa. Igualmente, a testemunha conforma a ausência de utilização de EPI's necessáriospara elidir a insalubridade, bem como resta claro que a pintura, ainda que feita na cabine, deixava o autor exposto aos solventesoriundos das tintas, haja vista a ausência de ventilação eficaz."

Conforme acima transcrito o laudo pericial é conclusivo. Em quepese a impugnação da prova técnica pela reclamada, não há nenhum outro elemento de prova nos autos capaz de infirmar a conclusãolançada no laudo pericial, o qual foi elaborado por profissional da confiança do Juízo.

Sinale-se, quanto aos cremes de proteção, sua ineficácia para elidira insalubridade ficou evidenciada em outros processos similares, onde ficou demonstrado que o próprio Ministério do Trabalho,que inclusive tem denunciado os fabricantes por propaganda enganosa. Em tais processos, como por exemplo, o de n. 01656.341/98(Fernanda Santarém da Silva, reclamante e Calçados Venâncio, reclamada) foi afirmado ser consensual entre técnicos americanose europeus: "- que o uso de cremes protetivos não pode dar-se de forma indistinta, isto é, para serem credores de algumgrau de eficácia devem ser específicos para a exposição de determinado agente ou grupo homogêneo de agentes;- devem ser utilizadossomente quando as medidas de ordem coletiva ou a utilização de luvas convencionais, nesta ordem de prioridade, mostrarem-seinviáveis, exemplificando, quando a utilização de luvas provocar risco de enrosco em peças girantes de máquinas e equipamentos;-a denominação dada aos cremes, de 'luvas invisíveis' é enganosa, pois de modo algum estes substituem integralmente as luvasconvencionais. Esta errônea denominação pode, inclusive, induzir, no usuário, uma falsa sensação de segurança que poderá traduzir-seem risco adicional à sua saúde;- não podem, de forma alguma, ser utilizados quando do manuseio de substâncias particularmentetóxicas ou agressivas;- jamais devem ser utilizados sobre uma pele já lesada;- as embalagens devem ser acompanhadas de rigorosase detalhadas instruções de uso e a aposição, em caracteres bem legíveis, que seu uso não substitui as luvas convencionais.".A respeito da eficácia de tais cremes, o estudo chega a afirmar: "Mesmo em relação ao generoso C. A. (…), a generalizaçãodo creme propalada pelo fabricante seria hilariante, se o objeto final não fosse a preservação da saúde pública". (DelegaciaRegional do Trabalho do Rio Grande do Sul, "Os cremes de proteção -proposta para reavaliação de sua eficiência", Eng. LuizAlfredo Scienza, 1993, fl. 122)".

Ainda, restou comprovado nos autos o contato habitual com solventese tintas se o uso de EPIs adequados, por exemplo, o respirador semi-facial não foi fornecido com regularidade ao longo doperíodo contratual.

No que tange à realização de medição, registre-se que o enquadramentodos hidrocarbonetos aromáticos se dá em razão da natureza qualitativa (Anexo 13).

Pelo exposto, não merece reforma a decisão a quo, que acolheuas conclusões do perito.

Diante da tese ora adotada, restam prejudicados todos os demaisargumentos lançados pelas reclamadas. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionadosno recurso, prequestionados.

HORAS EXTRAS.REGIME COMPENSATÓRIO.BANCO DE HORAS.

Inicialmente alegam as reclamadas que o juízo a quo não reconheceucomo válido o regime compensatório semanal adotado pela recorrente empregadora em razão do trabalho insalubre e da realizaçãode horas extras. Todavia, argumentam, a Cláusula 14ª das Convenções Coletivas de Trabalho que acompanham a defesa autorizaa adoção de regime compensatório, com acréscimo de jornada de trabalho de segunda a sexta-feira para supressão de trabalhoao sábado, mesmo para atividades insalubres. Diz que o não reconhecimento das Convenções Coletivas de Trabalho afronta doartigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal. Aduz que quando a própria Constituição permite essa flexibilização tal comoocorre, v. g., nos incisos VI, XIII, XIV do art. 7º da Carta, em que há uma expressa determinação para admitir situações inpejus para o trabalhador, não há que se falar em ineficácia do ajuste. Invoca o art. art. 7°, XXVI, da Constituição Federal.Entende que dar interpretação diversa ao que foi pactuado livremente implica violação de dispositivo constitucional, importandoem negação das prerrogativas sindicais consubstanciadas nos incisos II e VI do artigo 8° da Lei Magna. Além disso, invocaa Súmula 349, do TST, inobstante tenha sido revogada, na medida em que vigorava na época da vigência do contrato de trabalho.Sustenta que, em função da segurança jurídica, a mudança da orientação sumular somente pode ser aplicada aos atos praticadosa partir do seu cancelamento, sob pena de se penalizar o jurisdicionado que se comportou exatamente como indicava a Súmula.Argumentam ainda que as horas extras realizadas pelo recorrido, esporádicas, também estão incluídas no regime compensatórioprevisto nas normas coletivas de trabalho aplicáveis à espécie, tendo sido compensadas pelo regime de Banco de Horas, nãosendo motivo para descaracterizar o regime compensatório semanal ao qual o mesmo estava sujeito. Destacam que o trabalho aossábados, quando eventual – como é o caso concreto -, não descaracteriza o regime de compensação de horas semanal. Assim, requeremque seja reconhecido como válido o regime compensatório semanal, absolvendo-as do pagamento de adicional de horas extras emrelação àquelas irregularmente compensadas, pelo regime compensatório semanal, com reflexos. Por outro lado, também não seconforma com a sentença que não reconheceu como válido o Banco de Horas adotado porque não haveria por parte do recorridocontrole das horas lançadas em tal regime de compensação. Diz que a prova produzida revela que o reclamante possuía controledas horas lançadas no Banco de Horas, bem como da respectiva compensação ou pagamento. Alega ainda que o reclamante não comprovater sofrido qualquer prejuízo em relação às horas lançadas no Banco de Horas, pois todas as horas destinadas ao Banco de Horasforam compensadas ou pagas, como bem noticiam os cartões-ponto e contracheques que acompanham a defesa. Sinala a Cláusula17ª das normas coletivas de trabalho carreadas aos autos no sentido de que o empregado tem cinco dias a contar do pagamentodos salários para reclamar por escrito eventuais diferenças, sob pena de se presumir sua concordância expressa com as horaslançadas no extrato de pagamento, e não há registro de reclamações do recorrido. Ao fim, requerem as recorrentes que sejareconhecido como válido o Banco de Horas cumprido pelo recorrido, devendo o mesmo ser considerado na apuração, pagamento ecompensação de horas extras. Caso negado provimento, requerem as recorrentes, sucessivamente, que a condenação seja limitadaapenas ao adicional de horas sobre as horas compensadas, conforme Súmula 85, do TST.

Examina-se.

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo decompensação de jornada, nos termos da Súmula 85, IV, da CLT. Além disso, o reclamante trabalhava em atividade insalubre, entendendoeste Relator obrigatória a autorização prevista no art. 60 da CLT para a adoção da jornada compensatória, pois as normas referentesà higiene e segurança do trabalho são de ordem pública, e não podem, por isso, serem revogadas pela vontade das partes. Poroutro lado, os registros eletrônicos e extratos de compensações, que sequer compreendem a integralidade da contratualidade,não tem o condão de demonstrar como suficiente para um controle efetivo das horas laboradas e das horas a serem compensadas,mormente quando não há comprovação de que o reclamante tenha tomado ciência destas anotações.

Como bem mencionado em sentença: "Analisando os registros de horário,em cotejo com os demonstrativos de pagamento, verifico que a realização de horas extras, com habitualidade em alguns períodos,as quais foram pagas pelo réu, com adicionais de 50% e de 100%. 6.4. Observo, ainda, a prática de regime compensatório semanale regime de banco de horas, os quais estão previstos nas convenções coletivas, acordos coletivos de trabalho e atas de votação,conforme documentos anexados, bem como há disposição quanto à compensação no contrato de trabalho do autor, restando atendidaa previsão contida no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República. 6.4.1. Todavia, esta Juíza vinha considerandoregular o regime compensatório instituído pelas normas coletivas, ainda que o trabalho ocorresse em condição insalubre, emface do disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República. No entanto, com a consolidação da jurisprudênciasobre a matéria decorrente do cancelamento da Súmula nº 349 do E. TST e da edição da Súmula nº 67 do E. TRT da 4ª Região,não parece razoável manter a posição anteriormente referida, pois apenas atrasaria a solução do processo, acarretando a interposiçãode recurso, que necessariamente aplicaria entendimento sumulado. Por esta razão, reconsidero a posição anteriormente adotada,entendendo que, havendo a constatação de trabalho em condições insalubres, durante todo o período contratual, conforme constatadoem item precedente, não há como atribuir validade ao regime compensatório adotado pelo réu, porque não atende a previsão contidano artigo 60 da CLT. 6.4.2. Ademais, analisando os controles de horário/espelhos de ponto, observo que houve prorrogaçãohabitual de jornada em diversos meses, bem como trabalho aos sábados com frequência e prestação de mais de 10 horas de labordiárias em várias ocasiões (vide os meses de maio/2010 e junho/2010, maio/2011, setembro/2011 e novembro/2011, março/2013,dentre outros). Portanto, seja pela realização de atividade insalubre, seja pela prestação de horas extras habituais, aplica-sena hipótese, o entendimento do verbete IV da Súmula nº 85 do E. TST, sendo devido o adicional de horas extras sobre aquelasirregularmente compensadas, com relação à compensação semanal. 6.4.3. Além disso, relativamente à compensação por banco dehoras, tenho que a implementação do regime requer a observância dos critérios estabelecidos em lei e nas normas coletivas.Ocorre que, diante da excepcionalidade do sistema, o empregador deve adotar controle capaz de demonstrar quantas horas o empregadotrabalhou, quantas foram compensadas, quantas foram pagas ou permanecem como saldo no banco de horas. Em que pese a testemunhaafirme que fazia controle pessoal do seu banco de horas, esclarece que o extrato somente era fornecido caso solicitado peloempregado, não sendo entregue espontaneamente pelo réu, o que torna irregular o sistema. Friso que lançamentos nos registroseletrônicos, não são suficientes para esta finalidade, ainda mais quando não há sequer evidência de que os espelhos fossemapresentados para conferência mensal aos empregados. Da mesma forma, vejo que não há qualquer referência ao saldo do bancode horas nos recibos de salário e que não há indicativo de que o extrato tenha sido apresentado mensalmente ao autor. Porcerto, não sendo disponibilizados extratos de saldo de banco de horas, com lançamentos mês a mês, ao empregado, não servem,nesse particular, os documentos juntados sob o Id nº 17c016a – Pág. 5 e seguintes, os quais compreendem períodos de váriosdias, tendo sido assinados bem depois da compensação ser efetivada e não trazem qualquer referência à evolução do banco dehoras, em desrespeito à norma sobre a matéria. Esta situação compromete a regularidade do regime, porque não permite que otrabalhador tenha conhecimento da efetiva compensação ou pagamento das horas trabalhadas e depositados no banco. Acresça-sea isso a atividade insalubre realizada pelo autor, que, conforme já referido, também torna inválido regime compensatório namodalidade banco de horas. Por isso, julgo que os réus não comprovam o atendimento dos requisitos estabelecidos pelas normaslegais e coletivas e considero invalido o regime de banco de horas praticado. Em face da invalidade do regime compensatóriode banco de horas, aquelas irregularmente compensadas devem ser pagas como extras, considerando o valor da hora e o respectivoadicional, não se aplicando, na hipótese, o contido na Súmula nº 85 do E. TST. 6.5. Além disso, no que tange ao cômputo dashoras extras prestadas, para efeito de pagamento e/ou compensação, analisando os registros de ponto e os recibos de salário,verifico que o réu apurava/computava horas extras e desconsiderava na apuração os minutos registrados nos cartões ponto, contrariandoo que estabelece o artigo 58, parágrafo 1º, da CLT. O empregador não pode excluir da contagem da duração trabalho mais doque dez minutos em cada jornada de trabalho, nem mais do que cinco minutos em cada batida do ponto. Registro, por exemplo,que houve labor extraordinário nos dias 01/04/2010, 11/05/2010, 10/09/2010, 09/06/2011, dentre outros, nos quais o limitelegal de cinco minutos por batida, ou 10 minutos diários, foi extrapolado, sem que fossem computados como extras. Ocorre quesuperado o limite de cinco minutos em qualquer uma das batidas de ponto, a integralidade dos minutos laborados naquele diaalém da jornada normal deve ser computada. Nesse sentido a orientação da Súmula nº 366 do E. TST, in verbis: Não serãodescontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cincominutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidadedo tempo que exceder a jornada normal. Entendo inaplicável a disposição da norma coletiva quanto ao abatimento de dezminutos ao início e final dos turnos, ainda que reflexo do princípio da autodeterminação coletiva, porquanto representa, naprática, tempo à disposição do empregador, sem a correspondente remuneração. Esta prática vai de encontro às disposições daprópria CLT, que, em seus artigos 4º e 58, ao dispor sobre o tempo efetivo de serviço, inclui neste, aquele em que o empregadorestá à disposição do empregador, ainda que no aguardo de ordens. Portanto, também sob este aspecto persistem diferenças quedevem ser apuradas tomando por base todas as horas laboradas além da jornada normal ajustada, pela contagem minuto a minuto,em observância ao artigo 58, parágrafo 1º, da CLT e da Súmula 366 do E. TST. 6.6. As diferenças de horas extras pela contagemminuto a minuto e as decorrentes da nulidade do regime compensatório semanal e do banco de horas devem ser apuradas com basena remuneração do autor, na forma do artigo 457, parágrafo único, da CLT e da Súmula 264 do E. TST, incluindo-se o adicionalde insalubridade deferido nesta ação. Na apuração do montante devido fica, desde logo, autorizado o abatimento dos valorespagos aos mesmos títulos, consoante entendimento vertido na Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-I do E. TST. Defiroao autor o pagamento das horas extras, com adicional legal ou normativo (o que for mais benéfico), assim consideradasaquelas excedentes à jornada normal de trabalho e à carga de 44 horas semanais, de forma não cumulativa, sendo que emrelação àquelas irregularmente compensadas, pelo regime compensatório semanal, é devido apenas o adicional, e, paraaquelas laboradas além do regime compensatório semanal, bem como aquelas compensadas pelo banco de horas, deve ser remuneradaa hora e o adicional, todas computadas com observância do critério previsto no artigo 58, parágrafo 1º, da CLT, bemcomo seus reflexos em repousos remunerados (incluindo feriados), aviso prévio, férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas,autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título (Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-I do E.TST). (…) tenho por correta a incidência do adicional de 50% sobre as horas extras realizadas e de 100% sobre os dias dedescanso e feriados laborados, sem a concessão de folga compensatória, da forma como era praticado pelo empregador."

Diante da tese ora adotada, restam prejudicados todos os demaisargumentos lançados pelo embargante. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, bem comoas Súmulas mencionadas no recurso, ficando a matéria prequestionada.

HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.

Alegam as reclamadas o juízo de primeiro grau destacou que na condenaçãoimposta a título de horas extras está contemplada as horas extraordinárias oriundas da contagem minuto a minuto, deixandode reconhecer como válidas as normas coletivas de trabalho que preveem a desconsideração do registro dos 10 minutos que antecedemo início do turno de trabalho e dos 10 minutos posteriores ao término da jornada. Entende que a tolerância acima referida,estabelecida pelos representantes das Categorias Patronal e Profissional, há de ser reconhecia como válida, à luz do princípioda autonomia da vontade coletiva. Aduz que não pode, pois, ser objeto de exame singular, de cláusulas apartadas, e sim emseu conjunto, eis que é fruto de negociação com mútuas concessões, refletindo o ajuste de vontade das partes. Desconsiderarqualquer critério adotado pela norma coletiva constitui, além de desequilíbrio ao ajuste dos firmatários, afronta ao dispostono art. 7º, XXVI da Constituição da República. Ao fim, pede reforma.

Examina-se.

A cláusula 17 das normas coletivas (id b18342c) permite que os trabalhadoresbatam o cartão ponto até 10 minutos antes do início da jornada e após o seu término sem que isso seja computado como tempotrabalhado.

Entende-se que eventual cláusula normativa que despreza o serviçoextraordinário até a fração de dez minutos extrapola os limites razoáveis tolerados pela jurisprudência majoritária e nãose sobrepõe às regras legais relativas ao horário de trabalho.

A tolerância prevista nessas cláusulas coletivas somente beneficiao empregador, trazendo claro prejuízo ao empregado, contrariando o artigo 7º, inciso XIII – da Constituição Federal -, a legislaçãoinfraconstitucional (CLT art. 4º) e o princípio protetivo do trabalhador, ante a possibilidade de não-contraprestação do trabalhoextraordinário. Ademais, não se admite norma coletiva que estabelece condição de trabalho menos favorável da prevista em lei,já que esta constitui norma de ordem pública.

Conforme entendimento vertido na Súmula nº 23 deste Regional: "HORASEXTRAS. REGISTRO. CONTAGEM MINUTO A MINUTO. REVISÃO DA SÚMULA Nº 19. No período anterior à vigência da Lei nº 10.243, de 19.6.2001,o tempo despendido pelo empregado a cada registro no cartão-ponto, quando não exceder de 5 (cinco) minutos, não é consideradopara a apuração de horas extras. No caso de excesso desses limites, as horas extras são contadas minuto a minuto". (Publicadano DOE – Diário de Justiça de 29.11.02).

Diante da tese adotada, afastam-se todos os demais argumentos queamparam as teses apresentadas pelas recorrentes. Não se vislumbra na hipótese qualquer ofensa aos dispositivos legais e constitucionaismencionados no recurso, todos prequestionados.

Sentença mantida.

FERIADOS.

Alegam as reclamadas todos os feriados trabalhados foram pagos oucompensados. Invocam as Cláusulas 14ª, 15ª e 16ª das inclusas normas coletivas de trabalho, em particular a 16ª, intitulada"DESCANSO SEMANAL REMUNERADO", onde está previsto que os feriados que ocorrerem de segunda a sábado serão pagos normalmentecomo descanso remunerado, ou seja, pelo preço da hora normal de trabalho. Ao fim, pedem reforma, para excluir da condenaçãoo pagamento em dobro das horas laboradas em feriados, com reflexos em férias com adicional 1/3, aviso prévio e gratificaçõesnatalinas.

Examina-se.

O trabalho em feriados sem a devida compensação ou pagamento emdobro restou comprovado, conforme aponta o juiz de origem: "No que tange aos feriados, por amostragem, verifico que o autorlaborou no dia 03/06/2010. Todavia, não recebeu o pagamento dessas horas com adicional de 100%, nem há indícios de compensaçãocom folga em outro dia. Os Decretos que estipulam feriados municipais, assim como os acordos o para trocas de feriados anexadosnão fazem referência ao dia 03/06/2010, o qual tenho por laborado pelo autor, sem a devida concessão pagamento das horas correspondentes."

Ademais, as reclamadas admitem que os feriados não compensados erampagos pela hora normal de trabalho, o que contraria o ordenamento pátrio. Aplicação da Súmula 146 do TST: "TRABALHO EM DOMINGOSE FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa aorepouso semanal.".

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentoslançados pelas reclamadas. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso,todos prequestionados.

Sentença mantida.

REFLEXOS NO FGTS.

As reclamadas pedem a absolvição da condenação de pagamento de valoresrelativos aos depósitos do FGTS, acrescido da indenização de 40%, incidentes sobre as parcelas de natureza remuneratória deferidasna presente ação, argumentando que se trata de parcela acessória que segue a sorte do principal.

Examina-se.

Com efeito, o FGTS é uma parcela acessória que segue a mesma sortedo principal. Portanto, havendo condenação ao pagamento de parcelas de natureza salarial, devida a incidência de FGTS acrescidode 40%.

Sentença mantida.

RECURSO DO RECLAMANTE.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

O reclamante postula a reforma da decisão de primeiro grau que indeferiuo pagamento de equiparação salarial. Diz que o mesmo foi admitido em 01/10/2008 e o paradigma MARCOS ITAMAR DE OLIVEIRA LEALfoi admitido em 19/03/2008 e que ambos realizavam a mesma função de maqueteiro. Transcreve depoimentos. Alega que todos erammaqueteiro (inclusive autor e paradigma) e que a figura de maqueteiro I ou II e também do líder era apenas para mascarar adisparidade salarial na função de maqueteiro. Afirma ter comprovado que a tarefa de líder era insignificante e executada portodos, eis que limitava-se a ir em reuniões e receber serviços. Alega que a prova testemunhal não confirma que o paradigmatenha desempenhado a função de líder. Aduz que o fato de o paradigma não laborar no mesmo grupo do reclamante não modificaa função de maqueteiro, pois, se ambos executavam a mesma atividade, resta claro a identidade de funções, além disso, a reclamadarefere em sua contestação de que o paradigma iniciou a executar tarefas de líder apenas em 10/12/2012, mas sequer especificoua função do líder. Invoca o art. 461 da CLT, arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC, Súmula 6 do TST e o princípio da primaziada realidade. Reafirma que o autor e paradigma laboravam na mesma localidade e inclusive no mesmo setor (setor de maquetaria),realizando a mesma função (maqueteiro), apenas em bancas diferentes, portanto resta claro que o recorrente preenche os requisitosdo artigo 461 da CLT que não exige a mesma banca. Pede reforma.

Examina-se.

A equiparação salarial é regrada no artigo 461 da CLT, que prevêa ocorrência de determinadas circunstâncias para deferimento, como identidade de função, trabalho de igual valor, mesma localidade,diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira.

Não é o caso dos autos. Restou comprovado que o paradigma atuavacomo líder e o reclamante como marqueteiro.

Consoante já referido pelo juízo de origem: "No processonº 020346-60.2014.5.04.0384, o autor noticia ter exercido suas funções com igual produtividade e mesma perfeiçãotécnica que o colega MARCOS ITAMAR DE OLIVEIRA LEAL, mas recebia cerca de R$ 1.000,00 a menos. Com base no artigo 461 da CLT,pede o pagamento de diferenças salariais de horas extras, minuto a minuto, horas in itinere, férias proporcionais, gratificaçãonatalina, FGTS com 8% e 40%, aviso prévio proporcional, bem como integrações nas verbas acima informadas. Ainda, em virtudeda equiparação salarial, requer que o réu seja compelido a efetuar as devidas anotações e atualização na sua CTPS, inserindoos reais valores auferidas e dar baixa na CTPS, considerando a equiparação salarial postulada. (…) No processo nº 020346-60.2014.5.04.0384,os réus defendem que o autor ingressou na empresa exercendo a função de maqueteiro I e, em 01/11/11, foi promovido para afunção de maqueteiro II. Sobre o paradigma MARCOS ITAMAR DE OLIVEIRA LEAL, dizem que foi admitido em 19/03/08, para exercera função de maqueteiro II, enquanto o autor somente passou exercer a função de maqueteiro II três anos e nove meses depois.Argumentam haver diferença superior a dois anos na mesma função, e esclarecem que o modelo recebeu aumento por mérito, em01/10/11, o que afasta a pretensão de equiparação salarial à luz da Súmula 06 do TST. Acrescentam que o paradigma, a partirde 10/12/12, passou a atuar como líder de banca, função esta jamais exercida pelo autor, havendo, além da diferença de tempona função, distinção entre as tarefas, produtividade e responsabilidade de cada um. (…) 4.2. A ficha de registro do autor(Id nº 93f4dc9) confirma que ele foi admitido em 01/10/2008, para a função de maqueteiro I, com salário de R$ 1.461,94, epassando a maqueteiro II em 01/11/2011, quando já auferia R$ 2.263,42. (…) 4.4. Por sua vez, o paradigmaMARCOS ITAMAR DE OLIVEIRA LEAL, de acordo com os documentos juntados nos autos do processo nº 020346-60.2014.5.04.0384, foicontratado em 19/03/2008 e sempre desenvolveu a função de maqueteiro II, sendo nítida a disparidade salarialhavida com os salários pagos ao autor. Embora os documentos evidenciem que o autor e o paradigma possuíam mais de 02 anosde diferença na função de maqueteiro II, friso que a identidade de funções deve ser analisada no plano dos fatos, principalmentequando ambos atuavam no mesmo setor, de maqueteria, não importando a distinção formal entre os cargos/níveis ocupados, quandohá trabalho idêntico. 4.5. Dito isso, vejo que no processo nº 020346-60.2014.5.04.0384, foi utilizado, como prova emprestada,o teor dos depoimentos prestados no presente feito (processo nº 0020041-76.2014.5.04.0384), no qual o autor informa que nosúltimos 5 anos o depoente era maqueteiro; que trabalhou com o paradigma, no setor de maquetaria; que o paradigma, ao que sabeo depoente, iniciou no setor cerca de 6 meses antes; que as atividades do depoente e do paradigma na maquetaria eram exatamenteiguais; que não havia maquetes diferenciadas que somente um executasse; que o paradigma não tinha atribuições de coordenação;(…) que na maqueteria havia divisão de grupos; que cada grupo tinha um líder, mas a responsabilidade era a mesma dos demais;que Aldoir Luz era "considerado" pela empresa como o líder do grupo do depoente; que Marcos Itamar trabalhava em outro grupo;que Marcos não era líder ao que se recorda o depoente; que o depoente não sabe se Marcos chegou a ser líder; que ao que sabeo depoente, os reajustes por mérito que teve foram para que recebesse uma remuneração mais próxima à das pessoas que trabalhavamcom ele; que Aldoir se reportava ao chefe do setor, Sr. Jorge Neri; que a chefia cobrava diretamente do depoente a responsabilidadepelos serviços que fazia; que as maquetes a serem executadas era distribuídas por Jorge diretamente aos maqueteiros responsáveis;que Jorge Neri, em algumas oportunidades, conversava com os líderes e depois conversava com os maqueteiros. A testemunha convidadapelo autor, questionada responde que trabalhou na reclamada de 1995 a 2014; que trabalhou com o autor na maqueteria; que conheceuo paradigma, que também era maqueteiro; que os serviços dos maqueteiros eram iguais para todos; que havia uma atribuição delíder designada pela empresa; que quando o depoente saiu, o paradigma era chamado de líder; que a atividade de maquetariaera igual para todos; que o líder apenas, quando os outros não podiam, recebia o serviço; que raramente ocorriam reuniõescom a chefia; que quando isso acontecia era apenas para evitar de reunir todo o setor e passar algum recado; (…) que casoo líder não estivesse presente qualquer um da banca poderia ir na reunião com a chefia; que o setor da maqueteria era divididoem grupos; que o depoente trabalhava com o autor; que o depoente era indicado como líder deste grupo; que o paradigma trabalhavaem outro grupo. No caso dos autos, é certo que o autor e o paradigma laboravam para o mesmo empregador no setor de maquetaria.Todavia, a prova oral comprova que ambos realizavam as mesmas atividades somente com relação à confecção de maquetes, na medidaem que o paradigma, além de não laborar no mesmo grupo do autor, acabava agregando a função de líder da equipe na qual atuava.Assim, embora seja nítida a tentativa da testemunha de minimizar as responsabilidades do líder da equipe, essas tarefas, pormenos complexas que fossem, já suficientes a demonstrar que as atividades do autor não eram "idênticas" àquelas desenvolvidaspelo modelo indicado, situação suficiente a afastar a incidência do artigo 461 no caso em comento. De acordo com o relatoda testemunha, cabia ao líder receber o serviço passado pelo chefe do setor, bem como participar de reuniões, passando o quantodefinido nessas ocasiões aos demais maqueteiros. Ainda que essas tarefas não fossem diárias, julgo que, de certa forma, refletemuma maior responsabilidade do líder que, para o serviço funcionar, tem por obrigação conseguir transmitir aos outros membrosdo grupo as informações/orientações emanadas da chefia, cabendo aos demais tão somente executar aquilo que for repassado.4.6. Portanto, além da diferença de tempo na função superior a dois anos, o que também justifica a atribuição de líder aoparadigma, devido a sua experiência, resta confirmado pala prova produzida que ambos não executavam exatamente as mesmas atividades,cabendo àquele maiores atribuições. Esses elementos justificam a diferença salarial verificada, na forma prevista em lei.Por consequência, não tem direito o autor à equiparação postulada, não havendo elementos para acolher sua alegação de quedesempenhava atividades idênticas àquelas do paradigma Marcos Itamar. Sendo indeferido o pleito de diferenças salariais, nãohá falar em diferenças de horas extras, horas in itinere, verbas rescisórias, e demais parcelas arroladas na presente açãoe no processo nº 020346-60.2014.5.04.0384, decorrentes da equiparação pretendida. Tampouco se cogita da retificação do saláriona CTPS do autor."

Constatadas diferenças de tarefas, além da diferença de tempo nafunção superior a dois anos, entre o autor e o seu paradigma, não há como acolher o pedido de equiparação salarial.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentoslançados pelo reclamante. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso,todos prequestionados.

Provimento negado.

HORAS IN ITINERE.

O reclamante postula a reforma da decisão de primeiro grau, queindeferiu o pagamento de horas in itinere. Diz que restou comprovado que utilizava transporte fornecido pela reclamadapara seu deslocamento de casa para o trabalho e vice-versa; que demandava cerca de 40 /45 minutos para ir e o mesmo tempopara voltar; que inexistia transporte público eis que ao se atrasar foi obrigado a pagar moto taxi e desembolsar R$50,00.De outra banda, aduz que não assiste razão a julgadora de 1º grau que alegou ser incabível o indeferimento de horas initinere em virtude de existir previsão de não pagamento em norma coletiva, pois mesmo existindo previsão deve se observara hierarquia das leis. Cita jurisprudência. Quanto ao tempo despendido em horas in itinere, afirma que do percursoentre a residência do reclamante e a sede da reclamada restou claro no depoimento do reclamante que demandava cerca de 40/45minutos para ir e o mesmo tempo para retornar. Pede reforma.

Examina-se.

O direito às chamadas horas in itinere pressupõe que otransporte seja fornecido pelo empregador, e que o local de trabalho seja de difícil acesso, ou não servido por transporteregular público. Sinale-se ainda que a incompatibilidade de horários só será circunstância que também gera o direito às horasin itinere quando houver o fornecimento de transporte pela empresa sendo o local de difícil acesso ou não servidopor transporte regular público.

No caso em exame, é sabido que o local de trabalho do autor nãoé de difícil acesso e é servido por transporte público.

Além disso, consoante já referido pelo juízo de origem: "O autorafirma que seus deslocamentos eram realizados com veículo fornecido pelo empregador. O réu rebate os argumentos afirmandoque não está localizado em local de difícil acesso, existindo transporte público regular. Junta aos autos declaração do autorde que necessitava de vale transporte e recibos de entrega de passagens, para alguns períodos, e relação de transporte defuncionários para outros, comprovando que o autor não fez uso do transporte fornecido durante todo o contrato de trabalho.Ademais, não foi produzida prova nos autos capaz de demonstrar a inexistência de transporte público regular para o horárioe local de trabalho do autor, que laborava em horário comercial, das 8h12min às 18h. Além disso, o autor não comprova queo local de trabalho era de difícil acesso, requisito essencial para a obtenção do pagamento de horas de deslocamento pleiteado."

Considerando o requerimento do autor para o fornecimento de vale-transporte(ID 3f0d3abe), o extrato de entrega do vale transporte (ID 4bc4442), bem como o horário de trabalho do autor, tal como o juizde origem, entende-se que não restam evidenciados os requisitos legais para o deferimento da pretensão.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentoslançados pelo reclamante. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso,todos prequestionados.

Sentença mantida.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Com fundamento nas Leis 1.060/50 e 5.584/70, requer o reclamantea condenação dos reclamados em honorários advocatícios. Transcreve jurisprudência.

O juiz de primeiro grau assim decidiu: "No caso dos autos, o autornão está representado por profissional credenciado pelo sindicato da categoria, sendo indevidos os honorários assistenciais."

Examina-se.

O reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos(ID 086aaf5) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamentodos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – "Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Assim, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

IMPOSTO DE RENDA.

No que tange ao desconto do Imposto de Renda, não se conforma orecorrente com a decisão que autorizou este desconto sobre os seus créditos trabalhistas, uma vez que foi a recorrida quemdeu causa a tal desconto e, portanto, o justo seria ela ser condenado ao pagamento deste tributo. Diz que se a recorrida tivesseefetuado os pagamentos na época oportuna, não haveria incidência de IR. Aduz que o pagamento acumulado dos créditos trabalhistasnão pode lesá-lo descontando aquele valor que não seria devido se a empregadora tivesse adimplido, no curso da relação contratual,as verbas devidas. Sustenta ainda que se a recorrida não efetuou o pagamento à recorrente na época própria, agiu ilicitamente,o que reforça a tese de que a mesma deve indenizá-lo pelas retenções fiscais que forem efetuadas, posto que deu causa a taisdescontos. Ao fim pede reforma.

Examina-se.

Os descontos fiscais decorrem de lei e não de ato ilícito do empregador,não sendo devida a indenização postulada. De outra parte, não há falar em prejuízos ao recorrente, mesmo porque este poderáser devidamente ressarcido por ocasião da declaração de ajuste anual de imposto de renda.

Nega-se provimento.

FÉRIAS.

Não se conforma o reclamante com a decisão que indeferiu o pagamentoda dobra das férias dos períodos aquisitivos em que a reclamada fracionou as férias. Diz que a sentença, baseada na Convençãocoletiva, entendeu que a reclamada observou o fracionamento das férias em dois períodos com interregno mínimo de 10 (dez)dias, ou efetuou o pagamento de forma indenizada, quando da rescisão. Cita o art. 134, §1º, da CLT. Alega que o textolegal é expresso no sentido de apenas permitir o fracionamento das férias em casos excepcionais. Sustenta que a recorridafracionou os períodos de férias, sem respeitar o requisito da excepcionalidade, o que vai de encontro ao teor da norma consolidada,transformando os dias irregularmente concedidos em meras licenças remuneradas, vez que não cumpriu os requisitos legais paraa sua caracterização como férias e, via de consequência, considera-se que tais dias não cumpriram a finalidade a que se destinam.Apresenta demonstrativo. Diz que conforme amostragem realizada em sede de manifestação à contestação e documentos (id 002950b),a recorrida fracionava as férias do recorrente em 2 períodos. Transcreve jurisprudência. Aduz que o fracionamento irregularpor não respeitar a excepcionalidade ditada pelo artigo 134 da CLT, impõe o deferimento das férias do contrato com o acréscimoda dobra legal, a teor do disposto no artigo 137 da CLT. Pede reforma.

Examina-se.

Consoante já referido em sentença: "Verifico que o autor gozou suasférias de forma fracionada, em dois períodos, como ocorreu nos anos de 2008/2009 e 2012/2013, tendo recebido abono de 10 diasno período de 2009/2010 e, nos demais, fruiu de 30 dias corridos. 7.2. Igualmente, foram anexados comunicados à SuperintendênciaRegional do Trabalho, informando a respeito das férias coletivas concedidas pelo réu a seus empregados."

A regra geral estabelecida no artigo 134 da CLT é de que as fériasdevem ser concedidas em um só período, salvo em situações excepcionais (férias coletivas no qual é admitido o gozo em doisperíodos), observado o lapso mínimo de 10 dias corridos, sendo que um dos períodos não pode ser inferior a duas semanas (Convençãon. 132 da OIT). Ainda, o fracionamento é vedado quando o empregado é menor de 18 ou maior de 50 anos de idade. Tratando-sede férias coletivas, o empregador deve, também, comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho com a antecedência mínimade 15 (quinze) dias as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida,e apresentar cópia ao sindicato profissional da categoria, bem como afixar aviso no local de trabalho (art. 139 da CLT).

A Convenção n. 132 da OIT, vigente e ratificada pelo Brasil atravésdo Decreto nº 3.197/99, tem status de lei ordinária e deve ser aplicada naquilo em que for mais favorável ao trabalhador.As Convenções promulgadas pela OIT determinam direitos mínimos, nada impedindo que os Estados-membros, no momento em que asratificam como direito interno, editem leis mais benéficas e que ampliem as garantias sociais dos seus trabalhadores. Sendoassim, no que diz respeito às férias, aplica-se a legislação que traga mais benefícios ao empregado, CLT ou Convenção n. 132da OIT.

A mencionada Convenção determina em seu artigo 8º, §2º, que"salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão, e desde quea duração do serviço dessa pessoa lhe dê direito a tal período de férias, uma das frações do referido período deverá corresponderpelo menos a duas semanas de trabalho ininterrupto". Por ser mais favorável aos interesses do trabalhador, deve ser aplicadoo comando da Convenção.

No caso sob exame, as férias da contratualidade foram fracionadas,sinalando-se que não houve a apresentação de motivo excepcional, o que afronta a Convenção nº 132 da OIT, e prejudicando asaúde do trabalhador, tendo em vista que não goza de forma saudável o período dedicado ao seu descanso.

A irregular concessão das férias não é considerada mera infraçãoadministrativa, incidindo, na espécie, o disposto no art. 9º da CLT, no sentido de que são nulos de pleno direito os atospraticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação.

Importante esclarecer que a remuneração das férias compreende oterço constitucional (art. 7º, inciso XVII, da CF/88), que deve ser considerado para efeito do pagamento em dobro previstono artigo 137 da CLT.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante, no aspecto,para condenar as reclamadas ao pagamento da dobra das férias dos períodos aquisitivos irregularmente fracionados, com acréscimode 1/3, durante o período imprescrito.

mr

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

RECURSO DO RECLAMANTE.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

FÉRIAS.

Concessa venia, divirjo do voto doilustrado Des. Relator nesse tópico. No caso em exame, as houve o fracionamento de férias dentro do permissivo contido emnorma coletiva e não se verifica período de gozo inferior a 10 (dez) dias. Assim, atendidos os ditames do art. 134, da CLT.Sequer verifico contrariedade à Convenção 132 da OIT pois, conforme transcrito no voto do Relator, a regra invocada admitelogo no início a exceção – "salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregadaem questão" – o que se dá precisamente com a existência da convenção coletiva. Ademais, considerada em suas respectivasintegralidades, as disposições da CLT afiguram-se mais benéficas do que as da Convenção n. 132 da OIT.

Sob tais fundamentos e mais os que já constam da sentença,nego provimento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




Tags:, ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.