TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL

1. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCOMPETÊNCIADA JUSTIÇA DO TRABALHO

O juízo de origem declarou a incompetência da Justiça doTrabalho para apreciar o pedido de condenação da reclamada ao recolhimento das contribuições previdenciárias do contrato detrabalho, postulado no item “e”.

O reclamante requer a reforma da sentença para que sejacondenada a reclamada ao recolhimento das contribuições previdenciárias do período contratual reconhecido judicialmente.

Examino.

A matéria alusiva às contribuições previdenciárias do contrato atépossuía razão de ser discutida quando da edição do art. 876 da CLT, com redação do seu parágrafo único, conforme Lei 11.457/2007,que fixou a competência da Justiça do Trabalho para cobrança das parcelas previdenciárias do contrato.

Entretanto, esta alteração legislativa foi objeto de discussão peranteo STF, que limitou a competência nos exatos moldes do art. 114 da CF/88 da Justiça do Trabalho, aos valores apurados na condenação,sem ampliar a cobrança para débitos de vínculo de emprego reconhecido.

Portanto, trata-se de matéria constitucional, cuja competência paradefinição é do Supremo Tribunal Federal e considerando a repercussão geral imprimida à decisão por aquela Corte, há de serdeclarada a incompetência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias do período do contrato detrabalho, cingindo a competência executiva da Justiça do Trabalho para as parcelas reconhecidas nas suas sentenças.

Prevalece, pois, o entendimento consagrado pela Súmula 368, I, doC. TST, verbis:

“A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento dascontribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-seàs sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.”

Nesse sentido, precedente desta Relatora:

RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIADA JUSTIÇA DO TRABALHO. Não tem competência a Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias sobre osvalores pagos durante a relação de emprego. Aplicação da Súmula nº 368, I, do TST. Recurso desprovido. (TRT da 4ª Região,8a. Turma, 0001560-74.2011.5.04.0512 RO/REENEC, em 28/05/2013, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaramdo julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo).

Assim, nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

2. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE REGISTRONA CTPS

Insurge-se o reclamante contra a decisão deorigem, que indeferiu o pleito de indenização por dano moral, pela incorreta anotação do contrato de trabalho na CTPS. Aduzque laborou cerca de um ano e meio sem que o respectivo contrato de trabalho estivesse anotado em sua Carteira Profissional,período em que permaneceu como marginalizado social, sem poder comprovar vínculo de emprego e obter crédito no comércio, semdeter o status de “trabalhador formal”, sem estar abrigado na previdência social, além de tantos outros prejuízos.

Examino.

A sentença ao apreciar a questão, assim decidiu, ID. fbe907a – Pág.3:

O reclamante postula o pagamento de indenizações por danos morais em funçãoda anotação irregular do contrato de trabalho em sua CTPS.

Entendo que não há caracterizaçãode abalo moral tão-só pela anotação irregular do contrato de trabalho em CTPS. O dano moral ensejador do dever de indenizardeve se revestir de uma razoável gravidade, não sendo qualquer dissabor cotidiano suficiente a tanto.

Ademais, eventuais danosmateriais sofridos não se confundem com dano moral, o qual, registro, não decorre naturalmente daquele, possuindo requisitospróprios, os quais não restaram evidenciados no caso dos autos.

Indefiro o pedido “s”.

Cumpre elucidar que constitui dano moral o evento apto a produzirefeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe dor, tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o ladopsicológico, sem qualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectos desua personalidade, que atingem somente a esfera íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelas quaiso dano moral se exterioriza. E, por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidadeda pessoa, a dificuldade quanto à caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isso porque não bastaa demonstração do fato constitutivo do alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetivados efeitos danosos.

O doutrinador Wilson de Melo da Silva, em sua obra “O Dano Moral”,define-o como sendo “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito e sem patrimônio ideal, entendendo-se,por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.Orlando Gomes, a seu turno, define-o mais amplamente como “a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem”(in Obrigações, Editora Forense, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1976). Também pode ser descrito como o “sofrimento humano provocadopor ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituem a base sobrea qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada” (in Indenização por Dano Moral naJustiça do Trabalho. Cíntia Brito Carvalho dos Santos, Síntese Trabalhista, Porto Alegre, Ano VIII, nº 103, janeiro de 1998,p. 36), ou, no dizer de Júlio Bernardo do Carmo, “são materiais os danos consistentes em prejuízos de ordem econômica suportadospelo ofendido, enquanto os morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras,produzidas na esfera do lesado. Atingem a conformação física, a psíquica e o patrimônio do lesado, ou seu espírito, com diferentesrepercussões possíveis” (in O Dano Moral e sua Reparação no Âmbito do Direito Civil e do Trabalho, Revista do TRT 3ª Região,Belo Horizonte, julho de 1994 a junho de 1995, p. 67-115).

Resguardadas as peculiaridades, todas as definições encontram emcomum a ideia de que o dano moral se caracteriza no abalo ao sentimento pessoal e, nessa trilha, não resta a menor dúvidade que a pessoa do trabalhador pode sofrer danos que decorram diretamente da prática de atos provenientes da relação de emprego.

Esclareça-se, a propósito, que o reconhecimento da existência dedano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honrasubjetiva – dor, emoção, vergonha, injúria moral, dentre outros -, por assim dizer, dos titulares da relação de direito subjetivo,ou seja, do empregado vinculado ao agir do empregador.

O direito à indenização pressupõe a existência de prejuízo, ou seja,de dano, razão por que esse dano deve ser inquestionavelmente comprovado.

Os fatos alegados relativos ao não reconhecimento de vínculo deemprego entre as partes, a não anotação da CTPS não são fatos geradores, por si sós, capazes de impor o dever de indenizar.O reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o dano efetivamente sofrido.

In casu, não existe dano moral, pois o fato da ausência de registrona CTPS, por si só, não configura abalo moral do trabalhador, a gerar direito à indenização postulada. Ademais, não restaramcomprovados prejuízos específicos a ensejar a indenização por danos morais.

Nega-se provimento.

3. SALÁRIO PAGO “POR FORA”. MAJORAÇÃO

O reclamante requer a reforma o julgado para majorar ovalor arbitrado pelo juízo, de R$ 1.000,00, para o salário pago “por fora”. Requer o deferimento do valor de R$1.356,00 porcada mês trabalhado.

O juízo de origem assim decidiu, ID. fbe907a – Pág. 4:

Em defesa, a reclamada reconhece que efetuava pagamentos “fora do contracheque”,porém, impugna os valores declinados na inicial. Diz que: “[…] iniciou pagando “por fora” o valor de cerca de R$ 860,00,depois majorou este valor para cerca de R$ 897,00 e, por fim, majorou para aproximadamente R$ 900,00; portanto o valor deR$ 1.356,02 informado pelo reclamante como tendo sido pago “por fora” é fantasioso e é veementemente negado pela demandada.Apesar dos valores acima não terem sido incluídos no contracheque do autor, tais importâncias eram pagas ao reclamante atravésde recibos avulsos, os quais ora se junta.” Sustenta ter efetuado a integração dos valores pagos “por fora” em repousos remunerados,férias, 13º salários e nas horas extras.

A reclamada acosta documentosreferentes aos pagamentos realizados extra folha (Ids 0139f80 e seguintes), nos quais verifico que, além de valores a títulode salário propriamente dito, também eram pagos extra folha valores referentes a horas extras, férias e 13º salários.

Nesse quadro, observadoo período contratual reconhecido em item anterior e que é fato incontroverso que a reclamada efetuava pagamentos extra folhaao reclamante, é de se concluir que os documentos apresentados pela reclamada estão incompletos.

Assim, em razão das irregularidadesapontadas e com base nos elementos colacionados aos autos, arbitro que o reclamante recebia, em média, R$ 1.000,00 por mêsextra folha a título de salário.

Assim, na forma em quepostulado, defiro ao reclamante o pagamento de diferenças de aviso prévio proporcional indenizado, 13º salários, férias acrescidasde 1/3, e FGTS com a multa de 40% pela integração das parcelas pagas “por fora”, autorizado o abatimento dos valores pagosa mesmo título, ainda que realizados “por fora”.

Os valores ora reconhecidoscomo pagos “por fora” deverão ser considerados na apuração das parcelas reconhecidas no item anterior e nas eventuais outrasverbas que venham a ser reconhecidas na presente decisão.

Os limites da condenação imposta à reclamada para pagamentode salário “por fora” foram fixados a partir do conjunto de elementos de prova existentes nos autos. Cabe destacar que ojuízo, na aferição dos valores, considerou a anuência da reclamada, quanto ao pagamento “por fora”, bem como o conteúdo daprova documental produzida pela empregadora, a qual não restou infirmada pelo autor.

Assim, quanto à matéria em questão, a sentença não merece reparo,razão pela qual nega-se provimento ao recurso.

4. FÉRIAS

Pretende o autor a reforma da decisão para condenar a reclamadaao pagamento do dobra integral dos períodos de férias irregularmente pagos, vez que a inexiste previsão legal para fundamentara limitação da punição prevista no artigo 137 da CLT.

A sentença, acolhendo a tese da inicial, de que o reclamante eraobrigado converter o período de 10 dias de férias em abono pecuniário, condenou a reclamada ao pagamento da dobra do períodode 10 dias de férias.

Analisa-se.

Ante a ausência de prova documental referente ao pedido de conversãode parte das férias em abono pecuniário, e considerando que a empregadora detém o poder/dever de documentar a relação contratual,é cabível a presunção de veracidade da tese da inicial, de que o autor era obrigado a converter em pecúnia dez (10) dias deférias.

Nesse passo, confirma-se o entendimento do juízo de origem, mantendo-sea sentença por seus próprios fundamentos, que são adotados como razões de decidir, ID. fbe907a – Pág. 5:

Não veio aos autos qualquer documento relativo ao requerimento de conversãode férias em abono pecuniário.

Como a regra é a concessãode 30 de férias, nos termos do art. 143 da CLT, a conversão de férias em abono depende de requerimento expresso do trabalhador,de forma escrita.

Na ausência de prova dorequerimento formulado pelo reclamante, entendo que o reclamante era obrigado a converter 10 dias de férias em abono pecuniárioe defiro o pagamento da dobra do período de férias convertido em abono (10 dias) em relação ao período aquisitivo 2012/2013.

Entendo que o não cumprimentoda obrigação legal imposta ao empregador gera o direito ao valor em dobro, conforme art. 137 da CLT, porém a condenação élimitada à dobra, porque o pagamento de forma simples já houve, já que o reclamante não nega ter recebido o pagamento.

Saliento que entendo incabívela condenação ao pagamento integral do período de 30 dias vindicado na inicial, porquanto é certo que o reclamante usufruiu20 dias de férias em relação ao período em questão.

Nestes termos, condenoa reclamada ao pagamento da dobra de 10 dias de férias relativas ao período aquisitivo de férias 2012/2013, acrescida do terçoconstitucional.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

5. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O Juízo de origem indeferiu o pleito deadicional de insalubridade, acolhendo o laudo pericial que entendeu não existir condição insalubre nas atividades do reclamante.Refere que o PPP juntado aos autos pela própria reclamada (ID b8392bd – Pág. 1-2) aponta o labor em contato com produtos insalubres(cromo níquel), sem indicar o fornecimento de qualquer EPI. Alega que a poeira vegetal decorrente do sisal é responsável porinúmeras doenças respiratórias, consoante o anexo II do decreto 6.042/2007, que estabeleceu o Nexo Técnico Epidemiológico- NTEP. Assevera que a reclamada confirmou a utilização de tais produtos no polimento de alumínio, ou seja, por via indiretaainda respirava a fibra de sisal contaminada com alumínio. Entende que o laudo foi insubsistente e inconclusivo para embasara formação do convencimento do MM. Juízo, que poderá formar sua convicção pelos demais elementos de prova existentes nos autos.

Analiso.

A instância de origem assim fundamentou o item, ID. fbe907a – Págs.5 e 6:

Realizada perícia técnica, o perito do Juízo concluiu que as atividadesdesenvolvidas pelo reclamante não são caracterizadas como insalubres (Id 8f53346, p. 4), parecer ratificado no laudo complementarelaborado em razão das impugnações e quesitos adicionais do reclamante (Id d9a6355).

Nos termos do art. 195da CLT, a aferição de condições insalubres ou perigosas se dá por meio de perícia técnica. Acolho o laudo pericial em suaintegralidade, tendo em vista que não verifico, nos autos, elementos suficientes a elidir as conclusões do perito nomeado.

Isto porque, apesar dasimpugnações lançadas sob Id c49af9a, reiteradas sob Id 0161f12, o reclamante não produziu prova de que tenha laborado em condiçõesde trabalho insalubres.

Diversamente do afirmadopelo reclamante, o perito técnico apresenta respostas objetivas aos questionamentos que lhe foram submetidos.

A propósito do questionamentoquanto à existência de poeira vegetal oriunda do sisal e quanto à possibilidade de enquadramento das atividades como insalubresem razão disso, como o próprio reclamante transcreve em sua impugnação (Id 016b12, p. 1), o auxiliar do Juízo esclareceu que:”Não, pois não constatamos indícios de poeira no ambiente de trabalho do Autor. O Sisal é oriundo de vegetal, a legislaçãonada refere em relação a poeiras vegetais. O Anexo 12 que trata de poeiras, estabelece condicionantes apenas para poeirasminerais.” (grifei – Id d9a6355, p. 2).

Quanto à suposta exposiçãoa “cromo níquel”, embora conste no PPP referido produto como fator de risco (Id b8392bd), entendo incabível presumir que oreclamante tenha laborado em condições insalubres, tendo em vista que o mesmo documento informa em sentido diverso.

Aliado a isso, de destacarque o perito esclareceu que: “[…] no dia da inspeção pericial o Autor foi questionado por diversas vezes a respeitodas atividades exercidas e dos produtos químicos que poderia ter manuseado durante o desenvolvimentos das tarefas,teve toda oportunidade para informar tudo a respeito do trabalho desenvolvido na Reclamada, sendo que nada referiua respeito de uso/manuseio de “CROMO NIQUEL”, se o mesmo realmente tivesse trabalhado com exposição a tal produto,teria se lembrado e informado ao Perito no dia da pericia.” (grifei – Id d9a6355, p. 2).

Assim, ante a ausênciade elementos que autorizem concluir em sentido diverso, acolho o parecer técnico do perito de confiança do Juízo e rejeitoo pedido de pagamento do adicional de insalubridade e, por consequência lógica, os decorrentes deste.

No caso, é relevante a informação constante no laudo pericial,de que o reclamante, por ocasião da perícia, quando instado a falar sobre seu trabalho, nada referiu a respeito de uso/manuseiode “CROMO NIQUEL”.

Diante da inexistência de outros meios de prova em sentidocontrário, prevalece a conclusão do laudo ampara a sentença de improcedência.

Pelos fundamentos expostos, nego provimento ao recurso do autorno item.

6. DIFERENÇAS SALARIAIS PELO ACÚMULODE FUNÇÕES

O reclamante busca a reforma da sentença, reiterando opedido de diferenças salariais pro acúmulo de funções, alegando que houve aumento substancial de tarefas e responsabilidade,sem o correspondente incremento em sua remuneração. Afirma que ocorreu não somente o aumento de tarefas, restando comprovadoo elevado número de horas extras laborados, mas também aumento significativo de responsabilidade. Aduz que passou a abrire fechar o estabelecimento da recorrida, contratar e demitir empregados (vide ata de audiência ID Num. 758cd7d – Pág. 1) alémde transportar empregados utilizando veículo da empresa. Alega que houve importante acréscimo funcional e de responsabilidade.

Analiso.

Para que fique caracterizado o pedido de plus salarial por acúmulode funções, a atividade exercia além da principal necessita ser incompatível com o contrato de trabalho firmado entre as partes,de forma que se verifique prejuízo para o trabalhador pelo exercício efetivo das duas funções ou de função diferenciada acrescidaao conteúdo ocupacional originalmente contratado.

Na inicial, o reclamante afirmou ter sido contratado para a funçãode líder de produção e ao longo da contratualidade acumulou as funções de buscar os empregados para levar para a empresa,galvanização, queimar tinta de peças de outras empresas, abrir e fechar o estabelecimento da reclamada.

O pedido de plus salarial pressupõe alteração contratual com acréscimoindevido de tarefas no decorrer do contrato, de forma a exigir maior responsabilidade ou desgaste do empregado, circunstânciaesta não verificada no presente caso.

Somado a isso, o depoimento da testemunha Itajair, indicada peloreclamante, revela que ele era encarregado e era o cargo mais alto da filial.

Considero que não há, no caso, nenhuma evidência de que tenha havidoalteração contratual lesiva ao reclamante, com acréscimo de funções àquelas originalmente exercidas. Assim, indevido qualquerplus salarial, uma vez que o empregador detém o poder de comanda da empresa, bem como o jus variandi, podendo direcionaras funções desempenhadas por cada empregado e atribuir-lhe atividades, sem desconfigurar a condição de trabalho originalmenteajustada entre as partes.

In casu, aplicável o art. 456, parágrafo único,da CLT, in verbis: À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado seobrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.

Já, o desvio de função ocorre quando o empregado exerce outrafunção, sem que haja o pagamento do salário respectivo. O desvio cria o direito ao pagamento das diferenças salariais enquantohouver o exercício da função, consoante definição de Sergio Pinto Martins (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.20ª edição, editora ATLAS).

No caso dos autos, nenhum dos dois institutos restou pelo suportefático, nos termos da prova carreada aos autos.

Assim, não há falar em acúmulo ou desvio de função.

Provimento negado.

7. HORAS IN ITINERE. DESLOCAMENTOS

O reclamante alega que, a par de existir transporte público, eletinha a tarefa de transportar os demais colegas em transporte fornecido pela reclamada, despendendo do tempo que era destinadoao seu repouso no próprio transporte. Requer a reforma da decisão de origem, com deferimento de horas in itinere na formapretendida na inicial.

Analiso.

Sobre o tema, a sentença assim expressa, ID. fbe907a – Pág. 7:

Conforme o artigo 58, § 2º, da CLT, o direito a horas in itinerepressupõe o fornecimento de condução pelo empregador e se trate o local de trabalho de difícil acesso ounão servido por transporte público.

Considerando que é deconhecimento público que a reclamada não está estabelecida em lugar de difícil acesso e que o local é servido por transportepúblico regular, tanto que não há sequer alegações em sentido diverso, por não preenchidos os requisitos estabelecidos nodispositivo legal suscitado, não há falar no pagamento de horas in itinere, razão pela qual rejeito o pedido deduzido nessesentido.

Emverdade, os fatos alegados na inicial não correspondem a hipótese de horas in itinere, mas sim efetivo trabalho se demonstradasas alegações da inicial, o que será analisado no item próprio.

(grifamos)

Diante da constatação do juízo de origem, de que o pedidoformulado pelo autor não se trata propriamente de hora in itinere, a análise da matéria recursal fica restrita aopagamento dos períodos de deslocamentos do autor, por conta do transporte dos colegas para o local de trabalho em veículoda empresa, questão em relação à qual o reclamante restou vencedor, como se infere dos fundamentos da sentença, quando doexame da matéria referente às horas extras.

Assim, observados os limites da tese recursal, nada resta a serdeferido.

Nega-se provimento.

8. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

Pretende o autor a reforma da sentença, que não reconheceuo direito ao intervalo do artigo 384 da CLT, sob o fundamento de que atende às condições peculiares do sexo feminino. Alegaque a decisão fere o princípio da isonomia, tratando-se de garantia constitucional que tem validade para ambos os sexos.

O art. 384 da CLT está inserido no Capítulo III, que trata da proteçãodo trabalho da mulher, determinando a concessão de um intervalo de 15 minutos antes do início do período extraordinário detrabalho.

Após o julgamento proferido pelo Tribunal Pleno do TST que, pormaioria de votos, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade IIN-RR – 1540/2005-046-12-00.5 referente ao dispositivo legalmencionado, entende-se ter sido o art. 384 da CLT recepcionado pela CF/88, pois não conflitante com o Princípio da Igualdade,previsto no art. 5º, I, da CF/88, porquanto trata da igualdade jurídica entre homens e mulheres, mas não afasta a naturaldiferença fisiológica e psicológica dos sexos.

Assim, confirma-se o posicionamento do juízo de origem, aplicando-seo entendimento deste Tribunal, sintetizado na Súmula Súmula nº 65, nos seguintes termos:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 daCLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art.71, § 4º, da CLT

Negado provimento.

9. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamante busca a reforma da sentença, que indeferiuo pleito de honorários advocatícios/assistenciais, em razão de o empregado não estar representado por advogado credenciadoao sindicato representativo da categoria profissional.

Na esteira do art. 5º, LXXIV, da CF e do teor da Lei 5.584/70, incumbeao Estado a prestação de assistência judiciária aos necessitados, estendendo-se aos que carecerem de recursos para promoversua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional. Bastaa declaração da situação econômica no sentido de que tal despesa importará em prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Presente a declaração de ausência de condições para pagar custase honorários, são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 85, § 2º, do NCPC) sobre o valor final brutoapurado (Súmula 37 deste Tribunal e OJ 348 da SDI-1 do TST).

Neste sentido, a Súmula 61 deste Tribunal:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

No caso, a parte reclamante declara ausência de condições para pagarcustas e honorários (ID. 5d1e84e), circunstância não infirmada por prova em sentido contrário. Assim, mesmo ausente a credencialsindical, faz jus a parte à verba honorária, não havendo incidência quanto à matéria, do teor das Súmulas 219 e 329 do TST.

Dá-se provimento ao recurso do autor, para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais de 15%. incidente sobre o valor bruto da condenação.