TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020622-57.2014.5.04.0751 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020622-57.2014.5.04.0751 (RO)
RECORRENTE: FERNANDO LUIS AGNES DORNELES
RECORRIDO: MEGA METAL MECANICA LTDA
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. O contato cutâneocom óleo mineral determina que a atividade do reclamante seja considerada insalubre em grau máximo, nos termos da NR15, Anexo13, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Relator, dar provimento parcial ao recurso ordináriodo reclamante para, nos termos da fundamentação, condenar o reclamado ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade,do grau médio para o grau máximo, tendo o salário mínimo como base de cálculo, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário,horas extras, repouso semanal remunerado trabalhado e FGTS; . Valor da condenação acrescido em R$4.000,00, custas de R$80,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença (ID c9be302) recorre o reclamante (ID 8e60ed5). Pretende a reforma do julgado quantoaos seguintes itens: justa causa; aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço, para todos os fins; multa compensatóriade 40% do FGTS; seguro desemprego; anotações de CTPS; indenização por dano moral; adicional de insalubridade em grau máximo;honorários periciais; acidente de trabalho; garantia provisória no emprego-. Indenização.

Com as contrarrazões da reclamada (ID 238f78a), sobem os autos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

JUSTA CAUSA.

Alega o reclamante ter sido despedido, sob a alegação de justa causa,sendo que o verdadeiro motivo para tal jamais lhe fora esclarecido. Afirma que a despeito da confissão ficta aplicada ao obreiro,em face do não comparecimento à audiência de instrução e julgamento, a justa causa aplicada pelo empregador não se sustenta,tendo em vista que os motivos alegados não são graves o bastante a ponto de ensejar a pena capital do Direito do Trabalho.Aduz que a despedida por justa causa é a punição máxima prevista para o trabalhador que pratica uma ou mais condutas previstasno artigo 482 da CLT. Deve ser aplicada apenas às faltas mais graves, na medida em que, além da perda do trabalho, fonte desubsistência do empregado, acarreta graves prejuízos financeiros a este. Sustenta que, mesmo que o reclamante tivesse praticadoalguma falta, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim não caberia a aplicação da pena máxima, uma vez que nãofoi observada a progressão das penas, tendo sido aplicada a pena máxima em direito do trabalho e não houve proporção entrea falta praticada e a pena imposta, sendo que a despedida imotivada já seria demasiada. Além disso, não foi sequer oportunizadoo contraditório e a ampla defesa, ao autor. Diz ainda que a reclamada não cumpriu o disposto na Cláusula 23ª, da ConvençãoColetiva, com vigência de 2013 a 2014 e que o documento de ID f656d06 não se presta para tanto, eis que não informa os fatosque levaram à demissão por justa causa. Ao fim, requer a reforma da sentença com a declaração da nulidade da despedida porjusta causa imposta ao autor, com a sua conversão em despedida imotivada, de iniciativa patronal, com a condenação da reclamadano pagamento das parcelas rescisórias daí decorrentes, inclusive indenização do seguro desemprego.

Examina-se.

Em contestação, a reclamada alegou que a despedida se deu por justomotivo devido a "inúmeras atitudes de desrespeito com a reclamada e com seus colegas de trabalho, a exemplo de excesso defaltas, não deixar os colegas trabalhar (agarrava, conversava alto, gritava), jogar respingos de solda nos colegas, não acatavaordens do superior hierárquico, limpou as mãos suja de tinta nas costas de colega, ergue um colega enquanto esse trabalhava,agarrou por traz outro colega, passou a mão na "bunda" de outro colega, não cuidava dos EPIs, apertou os mamilos de outrocolega, brigou com outro colega, rasgou o macacão de outro colega, etc…. Ou seja: Após adquirir estabilidade no emprego,provocou sua despedida, sem imaginar que poderia ser por justa causa. Portanto cometeu vários atos de indisciplina que culminaramcom sua demissão por justa causa."

O autor devidamente intimado não compareceu a audiência de instruçãodo dia 20.05.2015, não tendo apresentado qualquer justificativa para sua ausência, sendo-lhe aplicada a pena de confissãoficta quanto à matéria de fato. Além disso, não produziu qualquer elemento de prova que afaste a presunção de veracidade dosfatos relatados pela ré, a ensejar a justa causa aplicada, na forma do art. 482, "e" da CLT. Verifica-se ainda que o reclamantefoi advertido por escrito acerca do seu comportamento (ID bed7534) no curso da contratação. Ademais, como bem salientado emsentença: "houve a reação de demissão típica, do código 22 (TRCT, ID b11c5e4), pré-judicial, com imediatidade presumida nasequência da confissão ficta, gradação/adequação da reação patronal (no contexto da narrativa das imputações que levaram àdispensa) e precedentes e reincidência (revelando avanço das contra-atitudes patronais gradualmente), na advertência no IDbed7534. Vai dai que é só por empenho e zelo de ação em nome do autor que sua inicial alegou inexistência de dolo ou má-fé(as capitulações descritas não são de culpa – negligência, imprudência, imperícia), ter faltado gradação/progressão na pena(ideia recém indeferida) nem ter sido observada a vida pregressa sem qualquer punição, nem mesmo advertência verbal (não procede,como visto), não ter havido proporção entre a falta praticada e a pena imposta (entendimento contra também supra declinado)e que o autor não causou nenhum prejuízo, tampouco jamais obteve qualquer vantagem indevida: ao inverso, o prejuízo, com vantagensindevidas vem da falta de desempenho, criando ócio ilícito pago, além da – esta que julgo ainda bem mais onerosa – contaminação,subvertendo, a boa ordem do trabalho, por disseminação de mau exemplo em desproveito dos que se dedicam, contraídos, aos seusofícios e misteres, e virtual encorajamento de repetição de condutas más, ante eventual complacência, incitante, para, porleniência, subversão, açodada por imaginário de impunidade." Observe-se que a comunicação da rescisão contratual (ID f656d06),por justa, foi assinada pelo autor e homologada pelo Sindicato.

Neste contexto, não há elementos probatórios nos autos capazes deafastar a penalidade da demissão por justa causa, não havendo razão, assim, para a reversão da justa causa.

Diante da tese ora adotada, restam prejudicados todos os demaisargumentos lançados pelo recorrente. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionadosno recurso, ficando a matéria prequestionada.

Sendo assim, tem-se como correta a decisão, negando-se provimentoao recurso.

AVISO PRÉVIO E SUA INTEGRAÇÃO AO TEMPODE SERVIÇO, PARA TODOS OS FINS. MULTA COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS. SEGURO DESEMPREGO. ANOTAÇÕES DE CTPS.

Alega o reclamante que, em havendo a inexistência de justa causapara despedida, com a declaração de nulidade da despedida por justa causa imposta ao autor, com a sua conversão em despedidaimotivada, de iniciativa patronal, é evidente que deve ser pago o aviso prévio, indenizado, na forma simples e proporcional,em espécie, e cujo período deverá ser integrado ao seu tempo de serviço, para todos os fins, na forma do § 1º do artigo487 da CLT, em especial para fins de projeção do contrato de trabalho, pagamento de férias (+1/3), de gratificações natalinase de FGTS (+40%). De igual forma, em decorrência da ruptura contratual por iniciativa patronal, requer à percepção da multacompensatória de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, tanto aquele decorrente do integral período contratual, como sobreas incidências fundiárias desta demanda. Pede ainda o pagamento do seguro desemprego, uma vez que somente não recebeu referidasparcelas por culpa da reclamada, que lhe impôs uma inexistente justa causa. Pede, ao fim, que seja determinada a retificaçãoda CTPS do obreiro, para que seja integrado o aviso prévio, simples e proporcional, ao tempo de serviço.

Examina-se.

Mantida a sentença que reconhece a validade da despedida por justacausa, não faz jus o reclamante ao pagamento das verbas rescisórias postuladas

Nega-se provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Caso provido o recurso em relação ao item "a" (reversão da justacausa), requer o reclamante a reforma da decisão de origem para o fim de condenar a reclamada ao pagamento de indenizaçãopor danos morais ao recorrente, pelos motivos e argumentos delineados na peça exordial, a qual se reporta integralmente.

Examina-se.

Mantida a sentença que ratifica a justa causa, não há falar em indenizaçãopor dano moral decorrentes da alegada dispensa por justa causa.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAUMÁXIMO.

Diz o reclamante que o laudo pericial sanitário de Id 224f5d3 concluiutaxativamente que as suas atividades laborativas eram insalubres em grau máximo, face o contato habitual com derivados dehidrocarboneto aromático. Cita o Anexo n.º 13 da NR – 15 da Portaria 3.214/78. Afirma que os hidrocarbonetos aromáticos depotencial cancerígeno estão presentes na composição de óleo e graxas minerais sobre tudo óleo de revestimentos metálicos paraevitar corrosão. Por suas características próprias após contato dérmico fugaz somente será retirado após eficiente higienecorporal assim como não são admitidas doses de tolerância algumas para substâncias com propriedade carcinogênica. Lembra que,nos termos do artigo 436 do CPC, o Juiz não esteja adstrito ao laudo pericial. Argumenta ainda que o creme de proteção é consideradoineficaz para elidir a insalubridade em grau máximo. Transcreve jurisprudência. Frisa que o trabalho com óleos e graxas geraum efeito prejudicial à saúde do trabalhador, não sendo afastado pelo uso de luvas e cremes, que, aliás, pelo contrário, tambémservem como veículo de transmissão dos agentes insalubres. Pela complexidade do alcance dos agentes nocivos no caso em apreço,não se cogita de elisão da insalubridade pela utilização de EPIs. Também não há falar em limite de tolerância, pois a exposiçãose dá de forma qualitativa, ressaltando-se, ainda, a habitualidade do contato. Considerando tudo isso, requer o pagamentodo adicional de insalubridade em grau máximo relativamente a toda a contratualidade.

Examina-se.

O juiz de origem assim entendeu: "a saúde sendo objetivo a ser priorizado,na confissão ficta do reclamante reside o motivo de a sentença dizer que, neste caso, na reclamada, o foi, com o emprego dasproteções em apreço, luvas e cremes para as mãos; e, ad argumentandum, não é demais esmoer que, desidioso em outrosaspectos, também o fosse o autor por comportamento em geral, tendo deixado de lado usar os cremes como poderia e deveria."

Examina-se.

Consta no laudo pericial: "O Reclamante no desempenho de suas funçõescomo Auxiliar de Produção tinha como atribuições: o reclamante iniciou suas atividades no setor de pintura onde lavavaas peças sujas de óleo com água e produtos químicos (lavagem com esguicho, água quente e produtos químicos); ajudava a lixaras peças; pendurava as peças nas guincheiras; misturava tintas e diluentes (2 a 3 vezes por noite); tirava peças da estufa;ajudou a lavar o tanque 2 vezes durante todo o período. Em fevereiro de 2014 passou a desenvolver atividades no setor de soldaaté sua saída onde realizava a montagem de rotor realizando o ponteamento das peças utilizadas nos rotores. Segundo a reclamadao reclamante realizava limpeza de peças; realizava rebarbação; que o reclamante não fazia a preparação de tintas; concordacom as demais atividades informadas pelo reclamante. Produtos químicos que o reclamante mantinha contato: óleos minerais quevinham como camada protetora das chapas e peças metálicas. O Reclamante utilizava os seguintes EPIs: luva de couro, luvasde PVC, óculos, avental de borracha, protetor auricular, capacete, botina, creme de proteção para as mãos (7 potes durantetodo o período de trabalho segundo ficha de entrega de EPIs). Segundo a reclamada a luva era de PVC. OBS.: Um pote de cremepossui uma duração média de 30 dias com no mínimo 2 aplicações diárias. (…)02) O Reclamante mantinha contatocom derivados de hidrocarboneto? Positivo quais e de que forma? Resposta: Sim, óleos minerais que vinham como camada protetoradas peças. (…)04) Havia fiscalização acerca do uso dos EPI"s, principalmente no que tange ao creme dermatológico?Resposta: Não havia fiscalização diária sobre o uso do creme de proteção. (…)06) O Reclamante usava luvas?Caso positivo, qual o tipo de luvas? A atividade/função exercida, por sua natureza, requer que o obreiro tire e recoloqueas luvas constantemente? Tal procedimento pode provocar a escamação do creme e a eliminação de sua proteção (por abrasão)?Resposta: O reclamante utilizava luvas, porém em muitas situações desenvolvia atividades sem o uso das luvas. (…) V- CONCLUSÃO Por tudo já exposto neste laudo, concluímos que o Reclamante trabalhou em ambiente insalubre degrau máximo, por desenvolver atividades em contato com óleos minerais, conforme o Anexo n.º 13 da NR – 15 da Portaria 3.214/78."Em laudo complementar acrescenta o expert: "5) Considerando que o reclamante teve 210 faltas ao trabalho durantea contratualidade, e que lhe foi fornecido 07 potes de creme com 200 gramas cada e 56 pares de luvas é possível afirmar quea quantidade de EPI fornecido é suficiente para neutralizar a ação do agente insalubre? Porque? Resposta: Se ficar comprovadoque o reclamante desenvolveu atividades para a reclamada somente durante o período de 193 dias, os EPIs fornecidos ao reclamantesão suficientes para elidir a insalubridade."

O contato cutâneo com óleo mineral determina que a atividade doreclamante seja considerada insalubre em grau máximo, nos termos da NR15, Anexo 13, da Portaria 3.214/78 do Ministério doTrabalho, avaliação que é qualitativa e não se sujeita a proporcionalidade do tempo de exposição, sinalando-se que o julgadornão está vinculado ao parecer do Perito.

Outrossim, entende-se que o uso de creme de proteção pelo tipo detrabalho realizado não elide a insalubridade. A ineficácia dos cremes protetores para elidir a insalubridade ficou evidenciadaem outros processos similares, quando foi demonstrado que o próprio Ministério do Trabalho tem denunciado os fabricantes porpropaganda enganosa. Em tais processos, como por exemplo, o de n. 01656.341/98 (Fernanda Santarém da Silva, Reclamante e CalçadosVenâncio, Reclamada) foi afirmado ser consensual entre técnicos americanos e europeus: "que o uso de cremes protetivos nãopode dar-se de forma indistinta, isto é, para serem credores de algum grau de eficácia devem ser específicos para a exposiçãode determinado agente ou grupo homogêneo de agentes; devem ser utilizados somente quando as medidas de ordem coletiva ou autilização de luvas convencionais, nesta ordem de prioridade, mostrarem-se inviáveis, exemplificando, quando a utilizaçãode luvas provocar risco de enrosco em peças girantes de máquinas e equipamentos; – a denominação dada aos cremes, de 'luvasinvisíveis' é enganosa, pois de modo algum estes substituem integralmente as luvas convencionais. Esta errônea denominaçãopode, inclusive, induzir, no usuário, uma falsa sensação de segurança que poderá traduzir-se em risco adicional à sua saúde;- não podem, de forma alguma, ser utilizados quando do manuseio de substâncias particularmente tóxicas ou agressivas; – jamaisdevem ser utilizados sobre uma pele já lesada; – as embalagens devem ser acompanhadas de rigorosas e detalhadas instruçõesde uso e a aposição, em caracteres bem legíveis, que seu uso não substitui as luvas convencionais. E, a respeito da eficáciade tais cremes, o estudo chega a afirmar: 'Mesmo em relação ao generoso C. A. (…), a generalização do creme propalada pelofabricante seria hilariante, se o objeto final não fosse à preservação da saúde pública'. (Delegacia Regional do Trabalhodo Rio Grande do Sul, 'Os cremes de proteção proposta para reavaliação de sua eficiência', Eng. Luiz Alfredo Scienza, 1993,fl. 122).".

Ainda que assim não fosse, entende-se que o uso de creme protetore luvas apenas ameniza a nocividade do agente insalubre.

Quanto à base de cálculo, o antigo entendimento da Turma era nosentido de que a partir do advento da Constituição de 1988, o adicional de insalubridade não pode mais ser calculado com baseno salário mínimo em razão da vedação contida no inciso IV do artigo 7º da CF/88. Nesse sentido é a decisão proferida peloSTF, no Recurso Extraordinário 236.396-5 (275), procedente de Minas Gerais, tendo como Relator o Ministro Sepúlveda Pertence.

Por outro lado, sabe-se que a utilização do salário básico, conformenova redação da Súmula n. 228 do TST, está suspensa por força da liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelarde Reclamação 6.266-0 DF.

De acordo com artigo do Exmo. Desembargador Carlos Alberto Robinson,publicado na Revista LTr.72-11/1301, destaca o Ministro Gilmar Mendes, na obra Jurisdição Constitucional que: "Ao lado dadeclaração de nulidade, prevista no § 78 da Lei Bundesverfassungsgericht, desenvolveu o Tribunal outra variante de decisão,a declaração de incompatibilidade ou declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade (Apub Schlaich, Das Bundesverfanssungsgerich,p.168) (…) A expressão literal da lei, todavia não se mostra unívoca. Enquanto no § 78, 1º período da Lei Bundesverfassungsgericht,assenta-se que a lei incompatível com a Constituição deve ser declarada nula, os §§ 31, (2), e 79, (1), da Lei Bundesverfassungsgerichtdistinguem entre a lei inconstitucional e a lei nula. (…)".

Também, no referido artigo, refere o Desembargador Carlos AlbertoRobinson: "Contudo, até que a questão tenha uma solução definitiva, com a edição de legislação infraconstitucional compatívelcom os ditames da Magna Carta, a matéria seguirá sendo decidida nos termos do julgado a seguir transcrito: Adicional de insalubridadebase de cálculo. Salário mínimo. Art. 192 da CLT. Não recepção. Súmula Vinculante n.4 do STF. Efeitos protraídos. A jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei n. 9868/99 e na doutrina constitucional alemã, permiteque ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restriçãode sua eficácia para momento outro protraído no tempo (Adin n.2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3.8.07).

Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante n. 4 do STF,a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado,e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no art. 192 da CLT, não obstante em dissonânciacom o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ouaté que as categorias interessadas se contraponham em negociação coletiva. (RR 80492012001 – DJ 6.6.08 – 7ª Turma do TST -Relator Ministro Caputo Bastos). "A uniformização da jurisprudência (que implica atribuição de eficácia vinculante à interpretaçãoque se pretende seja adotada, segundo José Ignácio Botelho de Mesquita (Uniformização de Jurisprudência, JSTF- LEX 226/8)é de interesse público. (…) É certo que a lei é fonte de segurança jurídica, mas não menos importância tem sua interpretaçãopelo aplicador do direito, o qual, nesta tarefa, deve tentar afastar possíveis desvirtuamentos legislativos, através da melhorhermenêutica na subsunção da norma ao caso concreto, pois só assim se alcança a verdadeira justiça." "A Súmula vinculanteem matéria constitucional é vantajosa para a segurança das relações, pois se expurga do mundo jurídico a convivência de decisõesadversas, uniformizando-se, com isonomia, a jurisprudência, a qual servirá de alicerce para os julgamentos futuros."

Assim, esta Turma considerando a consolidação, em todas as Turmasdo Tribunal Superior do Trabalho, da jurisprudência que fixa como base de cálculo do adicional de insalubridade o saláriomínimo adota este como parâmetro para o respectivo adicional.

Neste sentido, a Súmula n. 62 deste Tribunal: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevierlei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador."

Assim, dá-se provimento parcial ao apelo do reclamante, no tópico,para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio para o grau máximo, tendoo salário mínimo como base de cálculo, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, horas extras, repouso semanal remuneradotrabalhado e FGTS. Não são devidos reflexos em aviso prévio e na multa de 40% do FGTS, em razão do reconhecimento da validadeda despedida.

HONORÁRIOS PERICIAIS.

Havendo reforma do julgado em relação ao adicional de insalubridade,requer a absolvição em relação ao pagamento dos honorários periciais, os quais deverão ser suportados pela reclamada.

Examina-se.

Reverte-se a reclamada o pagamento dos honorários periciais, postoque sucumbente ao objeto da perícia.

ACIDENTE DE TRABALHO.

Não se conforma o obreiro com a decisão que julgou improcedenteo pedido de indenização relativo ao acidente de trabalho ocorrido, sob o fundamento de ausência de culpa ou dolo da reclamada.Afirma ter sido admitido em data de 02 de maio de 2013, tendo exercido as funções de auxiliar de produção, no setorda pintura e, a partir de 02/2014, no setor da solda. Cita o laudo pericial. Relata que em 08/09/2013 sofreu acidente de trabalho,ocasião em que teve o seu dedo mínimo da mão direita atingido por uma peça de metal, conforme se infere da CAT de Id 1324267.Entende que é plenamente aplicável ao caso em análise a responsabilidade objetiva da reclamada, com base no disposto no parágrafoúnico do artigo 927, do Código Civil Brasileiro. Diz que o dispositivo legal supratranscrito admite a responsabilidade objetivanos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implique risco para o direito alheio. É justamenteesta a hipótese dos autos, considerando que a atividade explorada pela empresa reclamada, impõe ao empregado um ônus maiordo que o suportado pelos demais membros da sociedade, pois fez com que ele, no exercício corriqueiro de suas atividades laborais,estivesse mais sujeito à ocorrência de infortúnios. Reafirma que é aplicável à espécie a responsabilidade objetiva, sendoprescindível a caracterização do requisito da culpa para a responsabilização da reclamada. Invoca o artigo 7º, inciso XXII,da CF/88 o art. 19º, § 3º, da Lei 8.213/91, regulamentada pelo Decreto nº 2.172/97, art. 157, § 2º. Acrescenta que,contrariando o disposto no artigo 168 da CLT e na Norma Regulamentadora nº 7 instituída pela Portaria 3.214/78, a reclamadanão providenciou o tratamento eficaz a inibir o agravamento de seu estado de saúde. Diz que os esforços repetitivos aliadosa uma sobrecarga desumana de trabalho que redundaram no quadro crônico de saúde que porta o autor, estando com sua capacidadelaborativa reduzida. Cita o artigo 186 do CCB e o parágrafo 1º do artigo 19 da Lei nº 8.213/91. Assim, entende que resta patentea culpa da empregadora em relação ao acidente de trabalho sofrido pelo reclamante, razão pela qual requer a reforma da sentençaa quo para o fim de condenar a empregadora ao pagamento das indenizações pleiteadas. Pede reforma.

O juiz de origem entendeu que: "sendo o reclamante confesso quantoà matéria de fato, presume-se como verdadeira a alegação da reclamada de que não agiu como dolo nem culpa; note-se ser inaplicávelao caso a responsabilidade objetiva, dado que a tarefa desempenhada era de notória simplicidade, sendo que o acidente, naforma como ocorreu, é um infortúnio que poderia acometer a qualquer um, não decorrendo especificamente de um descumprimentode uma norma de medicina e segurança do trabalho."

Examina-se.

Na inicial o reclamante noticia que em 08/09/2013 sofreu acidentede trabalho, na ocasião em que teve o seu dedo mínimo da mão direita atingido por uma peça de metal. Permaneceu afastado até08/12/2013, em gozo de benefício previdenciário (espécie 91). Posteriormente, em 16/07/2014, novamente foi afastado do trabalhoem razão do referido acidente de trabalho, tendo fruído benefício previdenciário até 10/09/2014 (docs. anexos).

A reclamada juntou o relatório de Investigação de Acidente do Trabalho(ID 41fed38) no qual consta que, em 07.09.2013, o reclamante "ao largar peça dentro do tanque a mesma caiu sobre seu dedo,o mesmo solicitou para o colega dar um puxão em seu dedo por três vezes".

O perito médico afirma que o "Reclamante relata acidente de trabalhona data de 08/09/2013, ocasião em que teve o seu dedo mínimo da mão direita atingido por uma peça de metal. Atendimento médicono serviço de emergências do Hospital Vida e Saúde, dia 10/09/2014, (…). Sem necessidade ou indicação de realizar procedimentosadicionais. Alega como sequelas a presença de dor crônica neste 5º dedo da mão direita, além de redução da mobilidade. (…)EXAME FÍSICO: Reclamante destro se apresenta em atual bom estado geral, lucidez, orientação, coerência e senso crítico preservados;deambulação normal; trofismos musculares preservados; mão direita: deformidade do 5º dedo, o qual permanece com desvio lateralna falange proximal em grau leve. Peso de 107 Kg; altura de 1,93 m. (…) CONCLUSÕES PERICIAIS. DIAGNÓSTICOSAPRESENTADOS: Reclamante apresenta quadro de fratura do 5º dedo da mão direita (CID S 62), com lesão óssea na falange proximalpassível de reversão. CAPACIDADE LABORATIVA: Reclamante apresenta restrições temporárias para a realização de atividades manuais(com mão direita), esforços físicos e transporte manual de cargas, sem caracterizar situação de incapacidade. NEXO CAUSAL:Acidente de trabalho típico. Benefício previdenciário concedido em espécie 91. (…) i) O Obreiro sofreuredução de sua capacidade laborativa? Qual o grau? Reclamante apresenta restrições temporárias para a realização deatividades manuais (com mão direita), esforços físicos e transporte manual de cargas, sem caracterizar situação de incapacidade.(….) 3 – Aponte a sofrido pelo reclamante em razão extensão do dano do infortúnio, com mensuração, em termos percentuais,da redução da capacidade laborativa para a prestação de serviços? Reclamante apresenta restrições temporárias paraa realização de atividades manuais (com mão direita), esforços físicos e transporte manual de cargas, sem caracterizar situaçãode incapacidade. Tabela DPVAT consideraria para perda funcional do quinto dedo da mão percentual de 10%. 4 – Digase há redução da capacidade laborativa? Em havendo, se é permanente ou passível de reversão, hipótese em que deverá ser esclarecidoo tempo necessário à reversão, bem como se tal reversão será parcial ou total? Vide quesito 03. Passível de reversãoem médio prazo."

Sobre o auxílio doença concedido no período de 16.07 a 10.09.2014,o perito do INSS em exame realizado no dia 10.09.2014, relata que o: "Segurado apresenta-se em aparente bom estado geral.Lúcido, coerente e orientado; com senso crítico preservado. Mucosas normocoradas e anictéricas. Deambulação normal, com uniformidadee simetria na movimentação. Ausência de hipotonias musculares, com trofismos musculares e movimentos articulares preservados.5° dedo da mão esquerda em discretíssima flexão e abdução, com mobilidade preservada, com pinça anatômica e pinça de preensãopreservada, sem edemas e sem limitação funcional. (…) Quadro apresentado não indica situação que possa estabelecer repercussõessuficientes sobre sua capacidade laborativa habitual. (…) A queixa descrita não é compatível com lesão ocupacional. AUSÊNCIADE LIMITAÇÃO FUNCIONAL"

No presente caso, restou identificado o nexo causal entre o acidentee o trabalho prestado pelo reclamante em favor do reclamando. Por outro lado, não restou comprovado nos autos que o reclamantetenha recebido treinamento específico para a função, tampouco o reclamado colacionou documentos que atestem a observânciadas normas de saúde e segurança do trabalho, ônus que lhe competia. Cabe ao empregador fiscalizar e providenciar para queo trabalho do empregado seja realizado da forma previamente autorizada, bem como zelar pela sua segurança e saúde, propiciandoos meios para elidir a nocividade à saúde e o perigo de vida nas atividades por ele desempenhadas. Assim, não se cogita deculpa exclusiva do reclamante, restando evidenciado o agir culposo da empresa ré.

De todo modo, entende este Relator que a atividade desenvolvidapelo autor deve ser enquadrada no rol de atividades de risco, pelo grau de probabilidade de provocar dano a outrem, atraindo,na hipótese de dano, a responsabilidade objetiva, sendo, portanto, devida a indenização independente de culpa, com fulcrono artigo 927, parágrafo único, do Código Civil: "Haverá obrigação de indenizar o dano, independentemente de culpa, nos casosespecificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscospara os direitos de outrem." A indenização não decorre da ação ou omissão para gerar o direito, porque ele advém tão somentedo exercício da atividade de risco. No caso do Direito do Trabalho deve ser observado, em especial, a teoria do risco profissionalque decorre da atividade desenvolvida pela vítima. No caso em análise, trata-se de trabalho em telhado de um prédio, o que,por si só, já caracteriza o exercício de atividade de risco, mesmo que tomadas todas as providências de segurança exigidasem lei. O Direito Laboral nasceu dos conflitos entre capital e trabalho, criando-se uma desigualdade jurídica inclinada paraa proteção do operário, mais fraco economicamente. Assim, as normas protetivas constituem um sistema legal em favor do hipossuficiente,de forma que as vantagens contidas em uma determinada norma, independentemente de sua hierarquia, não excluem outra vantagemprevista em outra norma, mas tão-somente a complementam. Trata-se do princípio protetivo do qual deriva o princípio da normamais favorável, razão pela qual tem-se que, embora a norma constitucional disponha sobre a responsabilidade subjetiva da empresa,deve ser aplicada também a norma infraconstitucional mais favorável, ainda que de menor hierarquia. A propósito cabe citaros comentários de Sebastião Geraldo de Oliveira sobre a corrente doutrinária que defende a aplicação do artigo 927, parágrafoúnico, do Código Civil, em matéria de acidente de trabalho: "A segunda corrente assevera que o novo dispositivo tem inteiraaplicação no caso do acidente do trabalho. Entendemos que a previsão do inciso XXVIII mencionado deve ser interpretado emharmonia com o que estabelece o caput do artigo respectivo, que prevê: 'São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria da sua condição social'. Assim, o rol de direitos mencionados no art. 7º da Constituição nãoimpede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente 'outros que visem a melhoria da condição do trabalhador'. Comoleciona Arnaldo Süssekind, o elenco de direitos relacionados no art. 7º é meramente exemplificativo, admitindo complementação."- (Oliveira, Sebastião Geraldo de, Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 2005, LTr., p. 91). No mesmosentido também se posiciona Maurício Godinho Delgado: "Com os avanços produzidos pela Carta Magna, a reflexão jurídica temmanifestado esforços dirigidos a certa objetivação da responsabilidade empresarial por danos acidentários. Tal tendência àobjetivação, evidentemente, não ocorre no campo dos danos morais e à imagem que não tenha relação com a infortunística dotrabalho. De fato, essencialmente na seara da infortunística é que as atividades laborativas e o próprio ambiente de trabalhotendem a criar para o obreiro, regra geral, risco de lesões mais acentuado do que o percebido na generalidade de situaçõesnormalmente vivenciadas pelos indivíduos na sociedade." – (Delgado, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 2004,LTr, 3ª Edição, p. 619). Tal interpretação está em consonância com os princípios fundamentais da própria Constituição Federal- dignidade da pessoa humana. Nesse sentido também já se manifesta a jurisprudência, conforme segue: "ACIDENTE DE TRABALHO.TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. A culpa do empregador, no caso de acidente de trabalho, decorreda aplicação da teoria do risco da atividade, que prevê a responsabilidade civil objetiva como forma de obrigação de garantiano desempenho de atividade econômica empresarial, dissociada de um comportamento culposo ou doloso. A teoria do risco da atividadeparte do pressuposto de que quem obtém bônus arca também com o ônus. O parágrafo único do art. 927 do CC/02 recepcionou talteoria em nossa legislação." (Relator José Felipe Ledur, processo nº 02414-2005-000-04-00-4, publicado em 19.01.06).

Pelo exposto, resta irrefutável a existência de dano, bem como nexode causalidade entre a conduta culposa do reclamado com o consequente acidente do trabalho sofrido pelo autor, restando inafastávelo dever de indenizar da empresa ré.

Quanto à indenização por dano material, observe-se que se trata,no caso, de restrição parcial temporária, a qual pode ser revertida. Não há sequelas permanentes, não se justificando o pagamentode pensão vitalícia como pretende o reclamante. Porém, considerando que, em razão do acidente de trabalho, o reclamante foiafastado do trabalho e apresenta redução temporária de médio prazo de sua capacidade laboral, entende-se que devem ser ressarcidostais prejuízos a título de indenização por dano material, o que ora se arbitra em R$ 2.346,00, considerando o percentual de10% aplicado sobre o último salário (R$ 977,53 – TRCT IDb11c5e4, que vem a resultar em R$ 97,75, multiplicado por 24 meses.

Além disso, independentemente da inexistência de incapacidade laboralpermanente, resta evidente o dano moral. Quanto ao valor do dano moral, inexiste critério estabelecido no Ordenamento Jurídico,para fixação de indenização reparatória por dano moral. Dessa forma, o quantum deve ser fixado por arbitramento, levando emconta as circunstâncias do caso. A quantificação da indenização por danos morais deve considerar sempre o caso concreto, ouseja, suas peculiaridades, como as circunstâncias e o bem jurídico ofendido. Também cumpre zelar pela coerência e razoabilidadeno arbitramento. O resultado não deve ser insignificante, nem exagerado. Sendo assim, observadas as circunstâncias relatasnos autos, arbitra-se o valor da indenização por dano moral para R$ 5.000,00, à data da publicação da sentença, corrigíveisa partir de então.

Os critérios de atualização monetária e juros serão estabelecidosem fase de liquidação, momento oportuno para tanto, pois pode ocorrer, no curso do processo, alterações na legislação queinfluenciem tais cálculos.

Reverte-se ao reclamado o pagamento dos honorários periciais.

Dá-se provimento parcial ao recurso.

GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO.

Alega o reclamante, em síntese, que, em decorrência de acidentedo trabalho, não poderia ter sido demitido, eis que detentor da garantia provisória do emprego. Afirma que, apesar do segundoafastamento com benefício previdenciário não ter sido em face de acidente de trabalho típico, ocorreu em consequência de complicaçõescausadas pelo acidente de trabalho, o qual gerou o primeiro afastamento previdenciário. Diante disso, entende que não poderiater sido demitido, considerando o disposto na Lei n° 8.213/91, regulamentada pelo Dec. n° 357/91, no seu art. 118. Ao fim,requer a indenização pelos salários e demais vantagens do contrato de trabalho, relativos ao período de garantia provisóriade emprego em dobro, forte nos artigos 496 e 497 da CLT, considerando, ainda, a negativa da reclamada no que tange à reintegraçãodo empregado.

Examina-se.

Caracterizada a falta grave, não faz jus o reclamante à estabilidadeprovisória do art. 18 da Lei 8.213/91, porquanto a norma visa à proteção do empregado despedido sem justo motivo, o que nãoocorre no caso.

Sentença mantida.

mr

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

ACIDENTE DE TRABALHO.

Peço vênia ao Ilustre Desembargador Relator para divergirdo voto no tópico em epígrafe, porquanto entendo deva ser mantida a decisão de origem.

No caso em exame foi declarada a confissão ficta do reclamante quantoà matéria fática, em razão do não comparecimento à audiência realizada no dia 20.05.2015.

Nesse contexto, tem-se por incontroversa a tese apresentada pelareclamada em sua defesa quanto ao acidente, nos seguintes termos:

"O reclamante não era submetido a árdua e desgastante jornadade trabalho, não realizava atividades repetitivas, e não havia sobrecarga de trabalho. Todos os EPIs legalmenteexigíveis foram fornecidos pela reclamada e eram usados pelo reclamante. Não há nenhum EPI capazde evitar o acidente ocorrido. Todas as normas de segurança eram adotadas pela reclamada. A parte autoranão é portadora de doença ocupacional. O reclamante não apresenta nenhuma sequela de corrente do acidente, não há perda decapacidade laborativa e não está afastado do mercado de trabalho em virtude do acidente. Foi demitido por justa causa pelosfatos antes narrados. Não havia cobrança de metas e resultados. As funções executadas pelo reclamante não eram de alta penosidade."

(grifei)

Tais assertivas lançadas na peça defensiva da reclamada são tidaspor verdadeiras, ante a confissão ficta do reclamante, concluindo-se, assim, a inexistência de conduta culposa por parte doempregador. Importante ressaltar a inexistência de prova nos autos apta a afastar a presunção de veracidade das alegaçõesde defesa.

Ademais, consoante reconhecido quando do exame da questão da justacausa para a rescisão contratual, o reclamante praticava atos inseguros no local de trabalho, consoante aduzido na contestaçãoe tido por incontroverso ante a confissão ficta do autor. Nesse aspecto, como bem referido no voto do Relator no tópico da"Justa Causa", o reclamante foi irreverente, indisciplinado, perturbando o ambiente de trabalho e praticava condutas inseguras(jogava pingos de solda nos colegas do trabalho, apertava os mamilos, a bunda e rasgava o macacão dos colegas), situaçõesque denotam muito mais a possibilidade de culpa exclusiva da vítima quanto ao infortúnio.

Dessa forma, diante da confissão ficta imposta ao autor, tenho porinviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo reclamante, inexistindo amparo no conjunto probatório para a alegação deque a reclamada tenha praticado qualquer ilícito. Correta, portanto, a decisão de origem ao indeferir as pretensões de responsabilizaçãocivil e condenação da empregadora pelo danos decorrentes do acidente sofrido pelo empregado.

Por conseguinte, voto por negar provimento ao recurso do reclamante,no aspecto.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDOTEIXEIRA:

ACIDENTE DE TRABALHO.

Pedindo vênia ao nobre Relator, acompanho a divergênciamanifestada pelo Exmo. Des. João Batista de Matos Danda.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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