TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020259-86.2015.5.04.0411 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020259-86.2015.5.04.0411 (RO)
RECORRENTE: ODAIR JOSE ISRAEL
RECORRIDO: TERRA E MAR PRESTACAO DE SERVICOS LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. A condutado segundo réu, Estado do Rio Grande do Sul, revela-se omissa e negligente por deixar de acompanhar e fiscalizar minimamentea execução do contrato no que diz respeito às obrigações contratuais assumidas em relação aos empregados contratados por meioda primeira reclamada, motivo pelo qual deve responder pelos danos causados ao reclamante. Assim, inarredável a aplicaçãoda Súmula 331, V, do TST. Provimento negado ao recurso neste tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso do segundo reclamado – Estado do Rio Grandedo Sul. Valor da condenação e custas mantidos visto que meramente estimativos.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamado inconformado com a sentença (Id 6bdc6 c9) recorre (Id 24d7400). Requer a reforma da decisão nos itensque seguem: condenação subsidiária, parcelas rescisórias, férias, multa do art. 467 da CLT, FGTS – multa de 40%, multa normativa,horas extras, vale transporte, honorários assistenciais, juros e correção monetária.

O reclamante apresenta contrarrazões Id 5f4e598.

O Procurador do Trabalho no parecer exarado (Id 6d00db9) opina pelaabsolvição da condenação imposta ao ente público de responder subsidiariamente pelas parcelas deferidas neste processo. Sucessivamente,opina no sentido de ver limitada tal responsabilidade aos termos da Súmula 363 do TST, uma vez que não houve prévia aprovaçãoem concurso público. Finalmente, em qualquer hipótese, requer sejam expedidos os ofícios supra referidos, com cópia do Acórdãoa ser publicado e das demais peças necessárias à compreensão dos fatos pertinentes, para que sejam adotadas as providênciascabíveis em face do administrador público.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA

Inconformado com a decisão de 1º grau que o condenou solidariamente/subsidiariamenteresponsável pelas parcelas deferidas recorre o Estado do Rio Grande do Sul. Alega que a condenação subsidiária, sem previsãolegal ou contratual específica, conforme exigido pelo art. 265 do Código Civil, e até mesmo contra as disposições da Lei Federalnº 8.666/93, viola o princípio da legalidade expresso no artigo 5º, inciso II e artigo 37, "caput" da Constituição Federal.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu: " passo ao exame,no caso destes autos, da culpa in vigilando dosegundo reclamado. O segundo reclamado não nega a prestação de serviçosdo reclamante em suas dependências, bem como não colaciona aos autos o contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada.Ainda, o art. 67 da lei 8.666/93 exige que haja um representante da Administração Pública efetivamente fiscalizando o serviçoe o cumprimento das obrigações contratuais, quer quanto à prestação de serviços, quer quanto aos empregados contratados pelaprestadora para tanto, o que não ocorreu. Por todo o exposto, tenho por caracterizada, no caso em exame, a culpa in vigilandodo segundoreclamado, o que enseja a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado. Cumpre referir, ainda, quantoà inexistência de previsão legal para a responsabilidade subsidiária, bem como em relação à violação do art. 5°, II, da ConstituiçãoFederal de 1988, que tal não procede. Em primeiro lugar porque a jurisprudência também é fonte de direito. Em segundo lugarporque o entendimento consubstanciado na Súmula em exame decorre da utilização, por analogia, do art. 455 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho, que prevê a responsabilização do empreiteiro principal pelos créditos do empregado do subempreiteiro,garantindo ao primeiro ação regressiva contra o segundo. Assim, não há falar em ilegalidade da Súmula 331, IV, já que nãohouve criação de responsabilidade não prevista em lei, mas, apenas, utilização, por analogia, de responsabilidade previstaem lei para situação similar. Não há afronta aos artigos 5°, II, da Constituição Federal de 1988 e 769 do Código Civil Brasileiro.Não há falar em responsabilidade solidária, tendo em vista que os reclamados não compõem grupo econômico. A responsabilidadedo segundo reclamado é em todo o período contratual do reclamante, observado que este somente prestou serviços nas dependênciasdo segundo reclamado. Portanto, declaro a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelos créditosreconhecidos aoreclamante na presente, sem exceção, em todo o período contratual."

À análise.

No presente caso, é incontroverso que a primeira reclamada, Terrae Mar Prestacao de Servicos Ltda, manteve contrato com o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, embora este contratonão tenha vindo aos autos, tendo o segundo reclamado se beneficiado do trabalho do autor intermediado por aquela.

Emerge, sem dúvida, a modalidade de terceirização de serviços, namedida em que o segundo reclamado era beneficiário dos serviços do autor.

Dispõe a Súmula 331 do TST, aplicável à recorrente: "IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V- Os entesintegrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciadaa sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

Ao contratar a primeira reclamada, o segundo reclamado concordouque esta contratasse e comandasse a mão de obra efetuando os atos necessários para o desenvolvimento do empreendimento. Nãopode, agora, pretender se eximir das suas responsabilidades perante os seus contratados.

A Súmula 331 do TST não cria direito, mas apresenta interpretaçãosistemática da legislação que trata da responsabilidade civil, tanto na CLT, como no Código Civil Brasileiro de 2002, de aplicaçãosubsidiária (art. 8º da CLT). Ademais, os itens IV e V da referida Súmula são aplicáveis aos casos de terceirização de serviçosem atividade-meio.

Sinala-se que não pode o trabalhador, hipossuficiente, ser penalizadocom a inadimplência da prestadora, devendo o tomador dos serviços, beneficiário direto da força de trabalho, arcar com osprejuízos decorrentes dos direitos sonegados.

Destaca-se, diante das alegações da recorrente, ser irrelevanteque a contratação tenha ocorrido por meio de licitação, na forma da lei, já que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não prevê aisenção da entidade de direito público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados para atendernecessidades permanentes, com a prestação de seus serviços. Até porque, no artigo 67 do mesmo diploma legal vem expressa aobrigação da administração pública, quando tomadora de serviços, fiscalizar as contratadas: "A execução do contrato deveráser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceirospara assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.".

A norma do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, por si só, nãoafasta a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública enquanto tomadora de serviços terceirizados,tampouco deve ser interpretada de forma a restringir direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores. Nesse sentidoa Súmula 11 deste Tribunal, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOSDE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, par. 01, da Lei 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiáriadas entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."

A prova produzida nos autos não comprova fiscalização efetiva dotomador dos serviços quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, ônus que competia ao segundo reclamado.

Restou evidente que, por exemplo, que o reclamante não recebeu corretamenteas parcelas que seguem: a) saldo de salário de oito dias de outubro de 2013;b) aviso-prévio de 39 dias;c) férias do períodoaquisitivo 2012/2013 e 5/12 de férias proporcionais, ambasacrescidas de 1/3; d) 11/12 de gratificação natalina proporcionaldo ano de 2013;e) adicional de 50% sobre aviso-prévio, férias proporcionais com 1/3, gratificaçãonatalina proporcional e acréscimode 40% sobre os depósitos de FGTS, pela aplicação do disposto no artigo 467 da CLT f) multa prevista na cláusula décima danorma coletiva vigente quando dadespedida do reclamante, de quatro salários básicos mensais do autor; g) uma hora extra pordia trabalhado, com adicional de 50%, sendo de 100% emdias de repouso semanal e em feriados, pela fruição parcial do intervalode uma hora para repouso e alimentação, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, gratificações natalinas e repousos remunerados(semanais e feriados); h) indenização correspondente a duas passagens urbanas de Viamão por diatrabalhado, devendo ser deduzidaa parte que incumbia ao reclamante custear (6% do salário básico), nos meses em que não ocorreu o referido desconto.

Por certo se a fiscalização do Estado fosse efetiva o reclamanteteria recebido corretamente as parcelas decorrentes do contrato de trabalho realizado com a primeira reclamada do qual o Estadoera o tomador dos serviços.

As irregularidades cometidas deveriam ser fiscalizadas e verificadaspelo segundo reclamado, o que, no caso, não ocorreu de forma efetiva. Ou seja, trata-se de um empregado que prestava serviçosna sede do segundo reclamado e não recebia corretamente de seu empregador vários direitos trabalhistas.

A conduta do segundo réu revela-se omissa e negligente por deixarde acompanhar e fiscalizar minimamente a execução do contrato no que diz respeito às obrigações contratuais assumidas em relaçãoaos empregados contratados por meio da primeira reclamada, motivo pelo qual deve responder pelos danos causados ao reclamante.Uma simples análise superficial do caso seria suficiente para a recorrente constatar que os direitos da reclamante estavamsendo constantemente lesados. Assim, inarredável a aplicação da Súmula 331, V, do TST.

Ademais, cumpre mencionar, em relação à culpa in eligendo, que nãohá elementos suficientes nos autos a demonstrar que o segundo reclamado tenha procedido acurada análise acerca da idoneidadeda primeira reclamada, não se divisando, outrossim, tenham sido ajustados mecanismos que ensejassem a efetiva fiscalizaçãodo adimplemento dos créditos trabalhistas de seus empregados.

Assim, restando claramente demonstrada a culpa "in vigilando" e"in eligendo" do segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, este é subsidiariamente responsável pelas parcelas objetoda condenação.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentoslançados pelo recorrente. Tem-se por prequestionados os artigos citados pelo segundo reclamado em seu recurso. De toda forma,cabe salientar que não há necessidade do Juiz se manifestar de forma específica sobre cada uma das normas mencionadas, jáque apontados, nas razões de convencimento, os fundamentos da decisão adotada.

Provimento negado ao recurso.

PARCELAS RESCISÓRIAS

Alega o recorrente que as parcelas rescisórias e outrassão de exclusiva responsabilidade do empregador. Afirma que as parcelas rescisórias somente passariam a ser devidas com arescisão ocorrida após o termino da prestação de serviços nas dependências do tomador. A parte recorrente não ensejou a rescisãodo contrato pela recorrida, não havendo razão para que seja responsabilizada por situação que se encontra no âmbito administrativoda empresa empregadora. Requer sejam excluídas da condenação subsidiária, portanto, a responsabilidade pelas seguintes parcelas:saldo de salário de oito dias de outubro/2013, aviso prévio de 39 dias e 11/12 de gratificação natalina proporcional do anode 2013.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu: "Sendo, o período contratual,de 19/06/2010 a 08/10/2013, tendo ocorrido a despedida sem justa causa do reclamante, observado que o reclamante não recebeuos valores constantes no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho dos ids 042c0b0 e 9b7584e, e que não há comprovação deque tenha sido dado o aviso-prévio em 02/09/2013, conforme consignado no documento, faz jus, este, às seguintes parcelas resilitórias:a) saldo de salário de oito dias de outubro de 2013; b) aviso-prévio de 39 dias, nos termos da Lei 12.506/2011, o qual deveráser computado para todos os efeitos; c) 5/12 de férias proporcionais, com 1/3, pelo cômputo do período de aviso-prévio; d)11/12 de gratificação natalina proporcional do ano de 2013, pelo cômputo do período de aviso-prévio; e) adicional de 50% sobreaviso-prévio, férias proporcionais com 1/3, gratificação natalina proporcional e acréscimo de 40% sobre os depósitos de FGTS,pela aplicação do disposto no artigo 467 da CLT. Defiro saldo de salário de oito dias de outubro de 2013,aviso-prévio de 39 dias, 5/12 de fériasproporcionais, com 1/3, 11/12 de gratificação natalina proporcional do ano de 2013e adicional de 50% sobre aviso-prévio, férias proporcionais com 1/3, gratificação natalina proporcional e acréscimo de 40%sobre os depósitos de FGTS, pela aplicação do disposto no artigo 467 da CLT."

Não merece reforma a decisão.

Diante da manutenção da Sentença no que se refere à responsabilidadesubsidiária atribuída ao recorrente e, não havendo qualquer prova quanto ao pagamento das parcelas objeto do recurso, nãomerece qualquer reforma a decisão recorrida. Outrossim, a condenação subsidiária engloba todas as parcelas da condenação,inclusive as multas.

Provimento negado.

FÉRIAS

O recorrente discorda da condenação subsidiária ao pagamentode férias do período aquisitivo 2012/2013 e 05/12 de férias proporcionais, ambas acrescidas de 1/3. Não há se cogitar em responsabilizaçãosubsidiária do recorrente no particular, por ausência de previsão legal ou contratual neste sentido. De outra parte, os efeitosda confissão ficta da 1ª reclamada não podem ser estendidos ao recorrente, uma vez que este contestou a ação, restando infringidospela decisão recorrida os 48, 302, I, 320, II, 350 e 351 do Código de Processo Civil, e assim também o princípio do devidoprocesso legal previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. Afirma que não pode ser responsabilizado por situaçãoque se encontra no âmbito administrativo da empresa empregadora. Requer a reforma da sentença.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu: "Os recibos dos meses de abril,maio e outubro de 2012 (id 5fd2013 – páginas 24, 33 e 35), apontam o recebimento de dois períodos de férias do período contratual.Logo, não há comprovação do pagamento das férias do período aquisitivo 2012/2013. Assim, é devido o pagamento, de forma simples,das férias do período aquisitivo 2012/2013, acrescidas de 1/3. Defiro as férias do período aquisitivo 2012/2013,acrescidas de 1/3."

Não merece reforma a decisão.

Diante da manutenção da Sentença no que se refere à responsabilidadesubsidiária atribuída ao recorrente e, não havendo qualquer prova quanto ao pagamento das parcelas objeto do recurso, nãomerece qualquer reforma a decisão recorrida. Outrossim, a condenação subsidiária engloba todas as parcelas da condenação,inclusive as multas.

Provimento negado.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

O recorrente requer a reforma da sentença a fim de absolvero ente estatal da condenação subsidiária ao pagamento da multa prevista no art. 467, da CLT. Afirma que descabe a condenaçãosubsidiária em penalidade pois a norma jurídica (artigo 467 da CLT) é dirigida especificamente ao empregador. Aduz que talpenalidade não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5º, XLV, da Constituição Federal.Argumenta que a responsabilidade subsidiária não se estende para albergar multa, como a prevista no artigo 467 da CLT, namedida em que, por encerrarem penalidade, cuja interpretação deve ser restritiva, dizem respeito exclusivo ao prestador deserviços.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu: " … e) adicionalde 50% sobre aviso-prévio, férias proporcionais com 1/3, gratificação natalina proporcional e acréscimo de 40% sobre os depósitosde FGTS, pela aplicação do disposto no artigo 467 da CLT. Defiro saldo de salário de oito dias de outubrode 2013, aviso-prévio de 39 dias, 5/12 de fériasproporcionais, com 1/3, 11/12 de gratificação natalina proporcional do anode 2013 e adicional de 50% sobre aviso-prévio, férias proporcionais com 1/3, gratificação natalina proporcional e acréscimode 40% sobre os depósitos de FGTS, pela aplicação do disposto no artigo 467 da CLT."

Não merece reforma a decisão.

Diante da manutenção da Sentença no que se refere à responsabilidadesubsidiária atribuída ao recorrente e, não havendo qualquer prova quanto ao pagamento das parcelas objeto do recurso, nãomerece qualquer reforma a decisão recorrida. Outrossim, a condenação subsidiária engloba todas as parcelas da condenação,inclusive as multas.

Provimento negado.

FGTS E MULTA DE 40%

O recorrente requer a reforma da condenação subsidiáriaao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS sobre as parcelas deferidas na presente demanda, com acréscimo da multa de40%. Afirma que não há prova nos autos que o recorrente era o tomador dos serviços na data da alegada rescisão, restando prejudicadaa condenação subsidiária ao pagamento da multa de 40% do FGTS. Por cautela, aduz que não há como ser mantida a responsabilidadedo recorrente pelo pagamento da multa de 40% do FGTS, uma vez que eventual decisão de rescisão do contrato foi da empresareclamada, sendo exclusiva responsabilidade da empregadora. Sustenta não ter determinado a rescisão, não havendo razão paraque seja responsabilizado por situação que se encontra no âmbito administrativo da empresa empregadora. Alega que a condenaçãoao pagamento da multa de 40% do FGTS não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5º,XLV, da Constituição Federal. Assim, requer a reforma da sentença.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu: "Sendo, a primeira reclamada,revel e confessa, concluo que não ocorreram corretamente os depósitos de FGTS com 40% na conta vinculada do reclamante. Logo,há diferenças de FGTS em favor do reclamante. Ainda, é devido o acréscimo de 40%, em face da despedida sem justa causa. Tambémé devido o FGTS com 40% sobre as parcelas remuneratórias deferidas na presente. Defiro as diferenças de FGTSdo período contratual, o acréscimo de 40% sobre os depósitos e o FGTS com 40% sobre as parcelas remuneratórias deferidasna presente. Os valores deverão ser depositados na conta vinculada do reclamante e liberados por alvará. O critério de atualizaçãodo FGTS é matéria pertinente à execução. Para apuração das diferenças de FGTS deverá ser expedido ofício à Caixa EconômicaFederal para envio do extrato da conta vinculada do reclamante."

Não merece reforma a decisão.

Como já foi salientado na sentença sendo, a primeira reclamada,revel e confessa, conclue-se que não ocorreram corretamente os depósitos de FGTS com 40% na conta vinculada do reclamante.A multa de 40% é parcela acessória que segue a mesma sorte do principal. Como já foi salientadono primeiro item do recursoé incontroverso que o recorrente contratou a primeira reclamada, todavia, não foi trazido aos autos o contrato de prestaçãode serviços.

Por outro lado, destaque-se que a condenação subsidiária englobatodas as parcelas da condenação.

Provimento negado ao recurso.

MULTA NORMATIVA

O recorrente requer a reforma da sentença para afastara condenação ao pagamento da multa prevista na norma coletiva. Alega que impossível a condenação subsidiária do ente públicoao pagamento de multa, pois se trata de penalidade. Sustenta que tais penalidades não podem ultrapassar a pessoa do empregador,sob pena de flagrante violação ao art. 5º, XLV, da Constituição Federal. A Súmula 331 do TST dispõe sobre a responsabilidadesubsidiária sobre os créditos trabalhistas, mas não sobre multas. Cita jurisprudência.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu:" Não tendo ocorrido o pagamento das parcelas resilitórias é devida a multa prevista na cláusula décima da norma coletivavigente quando da despedida do reclamante, de quatro salários básicos mensais do autor. Não há falar na multa prevista no§ 8º do artigo 477 da CLT, porquanto há previsão na referida cláusula que a multa normativa substitui e tem prevalênciasobre a multa prevista no artigo 477 da CLT, não deixando margem ou direito à cobrança concomitante das duas multas. Indefiroo pedido da alínea t da inicial. Defiro a multa prevista na cláusula décima da norma coletiva vigentequando da despedida do reclamante, de quatro salários básicos mensais do autor."

Não merece reforma a decisão visto que amparada na convenção coletiva.

Por outro lado, destaque-se que a condenação subsidiária englobatodas as parcelas da condenação inclusive as multas.

Provimento negado ao recurso.

HORAS EXTRAS. INTERVALOS

O recorrente alega que o reclamante não excedeu o montantemensal de horas de trabalho sem a devida contraprestação; gozou dos intervalos de repouso e alimentação, ou recebeu a contraprestaçãorespectiva não havendo trabalho nas folgas ou em domingos e feriados sem que paga a correspondente contraprestação. Afirmaque se em alguma ocasião, a parte reclamante trabalhou em horário extraordinário, ou durante os intervalos para descanso,ou em folgas, ou mesmo entre as jornadas, percebeu a remuneração correspondente, a eventual dobra e o adicional normativo,com os devidos reflexos sobre as parcelas mencionadas na inicial, pagos pela empresa empregadora, ou teve a devida compensaçãode horário, de modo que inexistem horas extras impagas. Afirma que deve ser considerado para fins de apuração das horas extraso regime compensatório previsto nas normas coletivas da categoria, bem como o disposto no artigo 58, §1º, da CLT. Argumentaque algum trabalho extraordinário prestado em feriados foi devidamente remunerado pela parte empregadora, com o respectivoadicional e reflexos, na forma dos ditames legais e normativos. Em consequência de todo o exposto, há de ser reformada a decisão,julgando improcedente o pedido principal de horas extras por dia trabalhado, com adicional de 50%, sendo de 100% em dias derepouso semanal e em feriado, pela fruição parcial do intervalo de uma hora para repouso e alimentação, com reflexos em aviso-prévio,férias com 1/3, gratificações natalinas e repousos remunerados (semanais e feriados). Indevidas, ainda, as pleiteadas integraçõesdas verbas de "adic intervalar", horas extras e adicional noturno no pagamento de repousos remunerados, feriados, férias egratificações natalinas.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9)decidiu: " Revel e confessa a primeira reclamada concluo que o reclamante somente fruía trinta minutos de intervalo para repousoe alimentação . Assim, nos termos da Súmula 437 do C. TST é devido o pagamento de uma hora, como extra, pela fruição parcialdo intervalo de uma hora para repouso e alimentação. Por habituais, as horas extras deverão repercutir em aviso-prévio, repousosremunerados (semanais e feriados), férias com 1/3 e gratificações natalinas. Os reflexos em FGTS com 40% serão analisadosem tópico específico. Os adicionais devidos são o legal de 50%, sendo de 100% quando do trabalho em repousos e em feriados.Para apuração dos dias trabalhados deverão ser observados os registros de horário constantes dos autos. Defiro umahora extra por dia trabalhado, com adicional de 50%, sendo de 100% quando do trabalho em dias de repouso e em feriados, pelafruição parcial do intervalo de uma hora para repouso e alimentação, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, gratificaçõesnatalinas e repousos remunerados (semanais e feriados)."

Não merece reforma a decisão.

O reclamante na inicial afirma: " não usufruía integralmente dointervalo intrajornada, pois o mesmo não lhe era concedido pela empregadora, almoçando no próprio refeitório da reclamadae retornando as suas tarefas. O obreiro utilizava entre 30min para fazer sua refeição. Desta forma, impõe-se a condenaçãodas reclamadas no pagamento de uma hora extra por dia laborado, em decorrência da não concessão do intervalo durante todoo período contratual."

Embora tenham vindo aos autos registros de horário, o reclamantealega que não usufruia intregralmente o intervalo para repouso e alimentação. Assim, sendo a reclamada revel e confessa compartilha-sedo entendimento adotado no sentido de que o autor usufruia de trinta minutos de intervalo para repouso e alimentação.

Reve e confessa a reclamada não merece reforma a decisão.

Provimento negado ao recurso.

VALE TRANSPORTE

Discorda o recorrente da condenação subsidiária ao pagamentodas diferenças de vale transporte, equivalente a duas passagens urbanas de Viamão por dia trabalhado. Requer a reforma dasentença em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do recorrente no caso em epígrafe. Alega a impossibilidadede converter o benefício em pecúnia, por falta da previsão legal (art. 5º, inciso II, da CF). Afirma que o benefício referidonão pode ser transformado em dinheiro para o empregado. Tratando-se de uma obrigação da fazer. À empresa que descumprir comtais obrigações caberá a aplicação das penalidades previstas em lei ou convenção coletiva.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu:" Não há comprovação do fornecimento de vale-transporte ao reclamante no período contratual, em que pese em parte do contratotenha ocorrido desconto da parte que incumbia ao reclamante custear nos termos da legislação específica. Assim, é devida indenizaçãocorrespondente a duas passagens urbanas de Viamão por dia trabalhado, conforme cartões-ponto constantes dos autos. Deve serdeduzida a parte que incumbia ao reclamante custear (6% do salário básico), nos meses em que não ocorreu o referido desconto.Defiro indenização correspondente a duas passagens urbanas de Viamão por dia trabalhado,devendo ser deduzidaa parte que incumbia ao reclamante custear (6% do salário básico), nos meses em que não ocorreu o referido desconto."

Não comprovado o fornecimento do vale-transporte ao reclamante nãohá falar em reforma da decisão. A matéria relativa a responsabilidade subsidiária já foi analisada no primeiro item do recurso.

Provimento negado ao recurso.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O recorrente requer a reforma da decisão que o condenouao pagamento de honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Aduz que não estão presentesos requisitos estabelecidos na Lei nº 5.584/70, motivo pelo qual não são devidos honorários assistenciais.

O reclamante não junta credencial sindical todavia apresentadeclaração de insuficiência de rendimentos (Id 7bd2a34) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciáriae condenação dos reclamados ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSAO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (nãosó faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – "Os poderes públicos CONCEDERÃOassistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" – arts. 1º e 4º, §1º), aí incluídosos honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homemantes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do reclamado.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Provido o recurso, com a reforma do decisum naforma das razões acima alinhavadas, deve ser provido também quanto aos acessórios, absolvendo-se a parte recorrente do pagamentodos juros e da correção monetária. Caso mantida alguma condenação, requer seja expressamente determinada a aplicação da normado artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, quanto aos acessórios atualização monetáriae os juros pleiteados na inicial, a contar do ajuizamento da reclamatória (artigo 883 da CLT), com a utilização do índicedo mês do vencimento da parcela, e não o do mês da competência, nos termos da Súmula n.º 381 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

O Juízo "a quo" (Id 6bdc6c9) decidiu: "Os critérios dejuros e correção monetária são matéria pertinente à execução, não sendo, a sentença de conhecimento, o momento oportuno àsua fixação."

Sem razão.

Mantida a sentença, nada a reformar quanto à incidência de jurose correção monetária, na forma da lei, conforme critérios a serem estabelecidos em liquidação de sentença, momento oportunopara tanto, como bem decidiu o juízo de primeiro grau.

Nega-se provimento.

ro

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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