TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE INSALUBRE

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020081-03.2014.5.04.0661 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0

Identificação

PROCESSO nº 0020081-03.2014.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE:LIDIANE RODRIGUES, INSTITUTO DE ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA PASSO FUNDO S/A.
RECORRIDO: LIDIANE RODRIGUES, INSTITUTO DEORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA PASSO FUNDO S/A.
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE INSALUBRE.A adoção concomitante do regime de compensação semanal de jornada e do sistema de banco de horas por si só os invalida, dianteda incompatibilidade gerada pela adoção simultânea de dois regimes compensatórios com finalidades distintas. Insalubre a atividadelaboral, também resta invalidada a adoção de qualquer regime de compensação de horários sem autorização da autoridade competente,nos termos do art. 60 da CLT. Por duplo motivo inviável reconhecer validade aos regimes de compensação: adoção simultâneade dois regimes e falta de autorização.

ACÓRDÃO

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RÉ quantoao intervalo previsto no art. 384 da CLT, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. No mérito, por unanimidade,DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA para condenar a ré ao pagamento: a) da horaintegral referente ao intervalo previsto no art. 71 da CLT, mantidos os reflexos deferidos na origem; b) deR$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de indenização por danos morais, com juros a contar do ajuizamento da ação, nos termosdo art. 883 da CLT, e corrigido monetariamente a partir da Sessão de Julgamento; c) acrescer à condenaçãoo pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação majorado em R$10.000,00,com acréscimo de custas em R$200,00, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadascom a sentença de procedência parcial (Id 018016f), as partes recorrem.

A autora insurge-se quanto ao adicional de periculosidade, danosmorais, intervalo para repouso e alimentação, dano moral e assistência judiciária gratuita. (Id 1dc7f4a)

A ré não se conforma com a condenação em horas extras, invalidadedo regime 12 por 36, hora de intervalo para repouso e alimentação e intervalo do art. 384 da CLT.

Com contrarrazões apresentadas pelas parte, os autos eletrônicossão encaminhados a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público doTrabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dadosdo contrato: A autora trabalhou de 11-09-2012 a 15-03-2013, na função de Auxiliar de Limpeza. Foi dispensada semjusta causa.

PRELIMINARMENTE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DARÉ QUANTO AO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

A sentença condenou a ré no pagamento de 15 min extrasa título do intervalo previsto no art. 384 da CLT não concedido, estando assim fundamentada a decisão:

"Em relação ao período de descanso previsto no art. 384 da CLT, não háprova da sua concessão. Adotando a recente Súmula 65 deste Regional, no sentido de que "a regra do art. 384 da CLT foi recepcionadapela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT",condeno a reclamada, a título de horas extras (50%), ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT (15 minutos),nos dias em que houve labor extraordinário (excedente da 8ª), com reflexos em reflexos em férias e terços, 13º salários, repousosemanal remunerado, aviso prévio e FGTS com 40%."(Id

018016f)

No recurso, a ré refere que:

"Ainda, a r. sentença deferiu o pedido de intervalo intrajornada, e intervalodo artigo 384 da CLT, ocorre que a reclamada sempre respeitou o artigo 71 da CLT, que é norma de ordem pública, cujo intervalo,no caso, será no mínimo de 1 hora não podendo exceder de 2 horas. E isto foi cumprido conforme se observa nos cartões ponto."

Desta forma, deve serreformada a r. sentença para que seja considerada elidida a condenação parcial da reclamada ao pagamento de adicional de (…)Intervalo previsto no artigo 384 da CLT (15 minutos), com adicional de 50%, nos dias em que houve labor extraordinário (excedenteda 8ª), com reflexos em reflexos em férias e terços, 13º salários, repouso semanal remunerado, aviso prévio e FGTS com 40%.((Id

53a9819 – Pág. 5-6)

Verifico que a recorrente não manifesta irresignação especificadacontra os fundamentos da decisão atacada, trazendo na peça recursal apenas o tópico da matéria de sua discordância, o quese mostra insuficiente para que se conheça do recurso.

Falta-lhe, portanto, o requisito de admissibilidade inscrito noart. 1010, II, do NCPC (princípio da dialeticidade), pois não teceu qualquer consideração acerca do direito não reconhecidona origem, estando o recurso totalmente dissociado dos fundamentos vertidos na sentença.

Cabe à parte recorrente impugnar expressamente os fundamentos dadecisão, sob pena de se exigir que a instância superior se pronuncie sobre questões não julgadas, ensejando supressão de instância,dificultando a apreciação do recurso e a elaboração de contrarrazões pela parte contrária, em afronta ao contraditório e ampladefesa. Ora, ainda que objetivamente, as alegações contidas na inicial foram analisadas pelo Julgador, mediante fundamentosconcisos, porém expressos.

Aliás, neste sentido o disposto no art. 932 do NCPC:

Art. 932. Incumbe ao relator:

III – não conhecer derecurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Neste sentido, verte-se o entendimento do Colegiado, cujas ementas,a seguir, transcrevo:

PRELIMINARMENTE. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOSDA SENTENÇA. Não se identificando, nas razões recursais, insurgência expressa e específica contra os fundamentos da sentença,tem-se que o recurso ordinário interposto não ataca os fundamentos adotados pela decisão recorrida, faltando-lhe o requisitode admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC (princípio da dialeticidade). Aplicável, por analogia, a Súmula 422 doTST. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000861-51.2013.5.04.0015 RO, em 16/04/2015, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso- Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz)

NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIADE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. Espécie em que o recurso ordinário do reclamante apenas reproduz as razões formuladasem sua peça inicial quanto ao pedido de indenização por danos morais em razão de suposto assédio moral sofrido, não atacandoos fundamentos da sentença. Por corolário, não se conhece do recurso ordinário, no aspecto. (TRT da 04ª Região, 2ª Turma,0020228-39.2013.5.04.0281 RO, em 02/03/2015, Relatora Exma. Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel. Participam: DesembargadoresAlexandre Corrêa da Cruz e Marcelo José Ferlin D Ambroso)

RECURSO QUE NÃO ATACAOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece das matérias vertidas no recurso ordinário onde a reclamada selimita a transcrever ipsis litteris a peça de defesa apresentada, sem tecer quaisquer impugnações aos fundamentos adotadospelo Julgador da origem para deferir as pretensões do reclamante. Aplicação da Súmula 422 do TST. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma,0000469-33.2012.5.04.0020 RO, em 19/06/2013, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargadora Iris Lima de Moraes, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

Isto considerado, deixo de conhecer do recurso ordinárioda ré no tocante ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença.

2 RECURSO DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

INTERVALO INTRAJORNADA

As partes não se conformam com a decisão que deferiu osminutos faltantes para completar 2 horas de intervalo para repouso e alimentação, conforme estabelecido no acordo coletivo.

A autora pretende majorar a condenação para o pagamentoda totalidade do intervalo suprimido e não apenas o tempo faltante para completar 2 horas, em face do preconizado pela Súm.437 do TST. Requer, ainda, a aplicação da Súm, 60, II do TST, reflexos nas parcelas salariais, devendo ser observada a horanoturna reduzida.

A ré busca absolvição, alegando ter sempre concedido o intervalolegalmente previsto, que pode ser de 1h a 2h.

Examino.

O parágrafo primeiro da Cláusula Vigésima Nona do Acordo Coletivo2011/2013 estabelece que:

"Na jornada de trabalho noturno poderá a empresa adotar o regime de compensaçãode horário usual nos hospitais, qual seja 12 (doze) horas de trabalho, intercalada por repouso de, no mínimo, 36 (trinta eseis) horas, com intervalo para repouso e alimentação de 02 (duas) horas e uma folga mensal.

Ao revés disso, os registros de horários juntados pelaré (Id 1cea4ef) evidenciam que o intervalo para repouso e alimentação era parcialmente suprimido, vez que não atingia 2h dedescanso.

Comprovado que o período de intervalo não foi corretamente usufruído,deve ele ser pago como hora extraordinária, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, e entendimento consubstanciado na Súmula437, I, do TST:

"Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcialdo intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total doperíodo correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da horanormal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

No mesmo sentido a Súm. 63 deste Tribunal:

"Súmula nº 63 – INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimolegal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

As horas extras pelo trabalho efetivamente prestado nãose confundem com as horas decorrentes da inobservância do intervalo, porquanto possuem origem em fatos geradores distintos,diante de expressa determinação legal contida no dispositivo retrocitado e do entendimento jurisprudência pacificado na Súmula437, I, do TST. Logo, é devido o pagamento da hora mais adicional, por dia em que se verificar a não concessão ou a concessãoparcial do intervalo intrajornada, em desacordo estabelecido no acordo coletivo de trabalho.

Ressalto ser inaplicável o item II da Súm. 60, na medida em quetrata de horas prorrogadas além das 5h e não do intervalo intrajornada. Outrossim, verifico não haver qualquer menção, nasentença, acerca da hora reduzida noturna, motivo pelo qual, deixa-se de analisar este tópico sob pena de supressão de instância.

Assim, dou provimento parcial ao recurso da autora para condenara ré no pagamento da hora integral referente ao intervalo previsto no art. 71 da CLT (2h diárias) com adicional de 50%, mantidosos reflexos deferidos na origem.

Nego provimento ao recurso da ré.

3 RECURSO DA AUTORA

3.1 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Na inicial, a autora assevera sempre ter laborado na UTI,percebendo adicional de insalubridade. Porém, concomitantemente, realizou atividades periculosas devido ao trabalho habitualem área de risco, decorrente da radiação ionizante gerada pelos aparelhos móveis de raio-X durante os exames realizados nosleitos.

O laudo pericial informa que a autora laborava como auxiliar delimpeza executando as seguintes atividades: limpeza dos leitos na UTI, banheiros e recepção, recepção fora e leitos e banheirosdentro da UTI. No período da noite, de 2 a 3 vezes ocorriam raio-x das 18h50min até 6h50min. O raio X era portátil e trazidopelo operador que realizava o exame em 25 a 30 minutos.

A ré contesta em relação aos exames de raio X, dizendo que ocorriamesporadicamente, no máximo, 2 vezes por semana e dentro do leito onde estava o paciente.

O perito conclui que a autora estava exposta a radiações ionizantespela permanência do aparelho de raio X junto ao setor.

A ré apresenta impugnação (Id ace317d). Salienta que os aparelhosde raio X estavam inativos enquanto a autora realizava a limpeza do local e somente eram ligados na presença do paciente edos técnicos, únicos que permaneciam no local.

Como se vê, a perícia técnica elaborada por perito de confiançado Juízo de origem e feita "in loco", foi conclusiva quanto ao fato da demandante, durante todo o contrato de trabalho,encontrar-se exposta a radiações ionizantes.

Tal conclusão não restou desconstituída por prova contrária, ônusque cabia à parte ré (art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, do NCPC e princípio para aptidão da prova), em que pese sua impugnaçãoao laudo (Id 57a3fa0).

Não se sustenta a impugnação da ré. A única testemunha trazida aoprocesso, ouvida a convite da demandada, Cleria Maria Becher do Carmo (Id 57a3fa0), afirmou que:

"que na U.T.I são realizados RAIO X através da empresa Kozma; que se tratade equipamento móvel; que no momento da realização dos exames não é permitida a presença do funcionário; que na U.T.I somentehá divisórias dos box dos pacientes; que no momento do uso do RAIO X a auxiliar continua laborando não ficando próximo."

Não há dúvida, portanto, de que o trabalho na UTI da autoraa expunha a "radiações ionizantes", conforme concluído no laudo pericial.

Neste contexto, concluo que a autora estava exposta, de forma habitual,a radiações ionizantes, durante todo o contrato de trabalho – não cabendo falar em aplicação da Súm. 364 do TST, sendo devido,portanto, o adicional de periculosidade vindicado. É aplicável, "in casu", o entendimento contido na OJ 345 da SBD-1do TST:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIARADIOATIVA. DEVIDO (DJ 22.06.2005).

A exposição do empregadoà radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial(Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-sede plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT.(…)"

E no tocante à alteração de entendimento do MTE, destacoque a novel Portaria n. 595 de 07/05/2015 trata-se de norma de hierarquia inferior à lei – em especial à Convenção 155 daOIT, sendo ainda restritiva a normas de ordem pública, não se mostrando hábil a afastar a periculosidade no caso analisado,mormente quando editada após o término do pacto laboral.

Assim, dou provimento parcial ao recurso da autora para condenara ré no pagamento do adicional de periculosidade em 30% do salário básico com reflexos 13º salário, férias com 1/3, horasextras, reduzidas noturnas e FGTS com 40%.

Não incidem reflexos sobre os repousos semanais remunerados porquejá estão incluídos no módulo mensal do salário base. O recolhimento do INSS sobre as parcelas de natureza salarial decorrede imposição legal e já foi determinado na sentença.

Apelo parcialmente provido.

3.2 DANO MORAL

A recorrente diz ter sido agredida, nas dependências daré, com socos e tapas por uma colega, fato que entende ser incontroverso à luz da contestação apresentada. Refere ser deverda empregadora proporcionar a seus colaboradores um ambiente saudável, o que não foi observado. Por tais motivos, pugna pelopagamento de indenização por danos morais fixadas em R$20.000,00 (vinte mil reais).

Em defesa, a ré informa ter aberto sindicância para apurar os fatos,e por bem, despediu por justa causa a funcionária agressora.

De acordo com o art. 5º, X, da Constituição da República, a honrae a imagem da pessoa é inviolável, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de suaviolação. Além disso, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligênciaou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigadoa repará-lo. Nos termos do art. 187 do mesmo diploma citado, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Comprovado o dano, a configuração da ofensa prescinde de prova quantoao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de atoilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República. Neste sentido, a lição de José Afonso DallegraveNeto: "o dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristezaou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso,prescindíveis decomprovação em juízo". (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 154)

In casu, efetivamente, a agressão é incontroversa,considerando os termos da defesa e da ata do processo disciplinar, no qual se configura a agressão verbal e física (tapasno rosto) desferida por colega da lavanderia, Id b28e284.

Ainda que não comprovadas, pelo processo disciplinar, cabalmenteas agressões físicas, há relatos consistentes nesse sentido.

Assim, à míngua de qualquer prova em sentido contrário, com fulcronos arts. 187 e 927 do Código Civil, c/c art. 5º, X da CF/88, reputo cabível a condenação da ré no pagamento de indenizaçãopor danos morais.

Para estabelecer o importe da quantia devida, ponderam-se os princípiosda razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a necessidade de ressarcir a obreira de seu abalo, sem descurar, também,o aspecto pedagógico e educativo que cumpre a condenação a esse título, desdobrado em tríplice aspecto: sancionatório/punitivo,inibitório e preventivo, a propiciar não só a sensação de satisfação ao lesado, mas também desestímulo ao ofensor, a fim deevitar a repetição da conduta ilícita.

Por esta razão, considerando a extensão dos danos sofridos pelaautora, a capacidade econômica do ofensor, o grau de culpa deste, o caráter pedagógico e punitivo que o quantum indenizatóriodeve cumprir na espécie, tenho por razoável e suficiente estabelecer o valor de R$8.000,00 (oito mil reais) como montantea ser pago a título de dano moral.

O valor deverá ser acrescido de juros a contar do ajuizamento daação, nos termos do art. 883 da CLT, e corrigido monetariamente a partir da Sessão de julgamento, a teor do que estabelecema Súmula 362 do STJ e a Súmula 50 deste Regional:

"Súmula nº 50 – RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.TERMO INICIAL.

Fixada a indenização pordano moral em valor determinado, a correção monetária flui a partir da data em que prolatada a decisão, sob o pressupostode que o quantum se encontrava atualizado naquele momento".

No mesmo sentido é o entendimento da Súmula 439 do TST:

"DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Nas condenações por danomoral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidemdesde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT".

Apelo provido.

3.3 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.HONORÁRIOS

Por entender não ser aplicável à espécie, a Súm. 61 desteTribunal, a julgadora a quo, indeferiu os honorários advocatícios, vez que não juntada credencial sindical.

Inconformada, autora recorre. Refere que, mesmo ausente credencialsindical, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região já vem deferindo o pagamento de honorários advocatícios.

Com razão.

Embora não tenha sido juntada credencial sindical, a parte demandantedeclara sua hipossuficiência econômica (ID 6ca6cf9 – Pág. 15) declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastantepara se considerar configurada a situação econômica do trabalhador, conforme o art. 4º da Lei 1.060/50, com a redação dadapela Lei 7.510/86.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual"são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita", incidindo ao o, também a Súm.61 deste Regional.

Os dispositivos legais citados, com assento constitucional, prevalecemsobre meros verbetes jurisprudenciais e sobre legislação infraconstitucional, tais quais, a OJ-305 da SDI-1, Súms. 219 e 329do TST, e a Lei 5.584/70.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistênciajudiciária.

Os honorários devem ser calculados sobre o total bruto devido, ateor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional. O art. 11, §1º, da Lei 1.060/50 diz respeito ao valor apuradona liquidação de sentença (valor liquidado) e não ao valor líquido a ser pago (OJ 348 da SDI-1 do TST).

Concluindo, fixo os honorários em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Portanto, dou provimento ao recurso, no tópico, para acrescer àcondenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

4 RECURSO DA RÉ

HORAS EXTRAS. JORNADA 12 x 36. REGIME COMPENSATÓRIO.BANCO DE HORAS

Na sentença, constou que:

"A respeito do regime compensatório 12×36, registro, inicialmente, quenão há previsão legal para sua adoção, sendo o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de considerá-lo válido, emcaráter excepcional, desde que ajustado mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (Súmula 444 do TST).

Os acordos coletivos firmadosentre o réu e o sindicato profissional autorizam a adoção deste regime, mas não o consideram descaracterizado pela prestaçãode labor além do módulo ajustado, pois autorizam que Os excessos de jornada para todos os trabalhadores, seja do turno diurnoou noturno, tanto diário quanto semanal, deverão ser compensados no prazo de 60(sessenta) dias imediatamente posterior à prestaçãodo trabalho, sob pena de pagamento de(cláusula vigésima trabalho extraordinário nos termos da Cláusula Oitava nona, parágrafo"único",ID Num. 9acf5bc – Pág. 8).

A hipótese é do bancode horas, vinculado também ao regime 12×36 e, conforme verifico dos cartões-ponto juntados, a sistemática do réu foi lançarum número de horas neste banco e pagar, como extra e no mês, o restante. Entretanto, além de não ter o reclamado observadoa obrigatoriedade do intervalo intrajornada de 2horas, a atividade da reclamante era insalubre, e nos termos da Súmula 67do TRT4, "é inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências dos art. 60da CLT".

Sendo assim, consideroinválido o regime de compensação adotado e defiro à autora adicional de horas extras (50%) sobre as horas laboradas depoisda 8ª hora de cada jornada (pois o valor da hora já foi pago em razão do labor no regime 12×36), observados os cartões-ponto.

Ressalto, ainda, que oscartões-ponto evidenciam que ainda que a autora tenha laborado em domingo e feriado, teve estes dias devidamente compensadoscom folgas em outros, razão pela qual também nestes casos o percentual devido é de 50%.

Devidos reflexos em fériase terços, 13º salários, repouso semanal remunerado, aviso prévio e

FGTS com 40%, autorizadaa dedução dos valores adimplidos sob os mesmos títulos."

Inconformada, a ré busca a validação da jornada 12X36,vez que prevista em acordo coletivo. Afirma ser benéfica ao trabalhador que labora ao invés de 220 horas, apenas 192 ao mês.Por tais motivos, requer a absolvição da condenação no pagamento do adicional de horas extras sobre aquelas laboradas alémda 8ª diária.

Analiso.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem admitido,excepcionalmente, a possibilidade de adoção dos regimes de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso prevista em lei ouajustada exclusivamente por regular negociação coletiva. Neste sentido, o entendimento expresso na Súmula 444 do TST:

"SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36.VALIDADE – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.Quinta09.2012 – republicada em decorrência do despacho proferido noprocesso TST-PA-504280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas detrabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ouconvenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito aopagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

Tal entendimento prestigia as peculiaridades inerentes às categoriasprofissionais que laboram em sistema de plantões (vigilantes e enfermeiros, por exemplo) e deriva da constatação de que esseregime é, de certo modo, benéfico ao trabalhador, pois se, por um lado, em determinada semana a jornada máxima semanal de44 horas é ultrapassada em pequena quantidade de horas (4 horas, em geral), por outro, no conjunto do mês, a duração do laborfica, muitas vezes, inferior a 220 horas. Ademais, o sistema propicia ao trabalhador um período maior de descanso entre asjornadas. Por essas razões, não se aplica à espécie o limite para a prestação de horas suplementares de que trata o art. 59,§ 2º, da CLT, prevalecendo a autonomia negocial coletiva sobre a duração do trabalho (art. 7º, XXVI e XIII, CF), diantedas peculiaridades da categoria.

Todavia, no caso sob apreço, o regime compensatório adotado entreas partes é absolutamente inválido, porquanto há previsão normativa para a adoção do regime banco de horas e jornada 12 por36. A Convenção Coletiva de Trabalho 2011/2013, em sua Cláusula Oitava (Id 9acf5bc – Pág. 3) dispõe que:

As horas de trabalho extraordinário serão remuneradas com adicional de50% (cinquenta por cento) para as primeiras duas horas e de 100 % (cem por cento) para as demais, nos termos do PrecedenteNormativo nº 3do TRT-4, e as de domingo e feriados com adicional de 100% (cem por cento), se não compensadas no prazo de 60dias imediatamente posterior à prestação do trabalho.

Por outro lado, o § 1º da Cláusula Vigésima Nona estipula:

§ 1º – Na jornada de trabalho noturno poderá a empresa adotar o regimede compensação de horário usual nos hospitais, qual seja 12 (doze) horas de trabalho, intercalada por repouso de, no mínimo,36 (trinta e seis) horas, com intervalo para repouso e alimentação de 02 (duas) horas e uma folga mensal.

O contexto delineado evidencia a adoção simultânea de duasmodalidades de regime compensatório, quais sejam, banco de horas e jornada 12 por 36, que são incompatível entre si. Ora,a incompatibilidade reside no fato de que o banco de horas admite execução habitual e sistemática de horas extras, ao contráriodo outro regime compensatório, que não permite a extrapolação da jornada pactuada, concluindo-se, pois, que, de fato, é inconciliávela adoção simultânea de dois sistemas compensatórios diferentes, inclusive pela dificuldade de identificação das horas lançadasa crédito/débito no "banco" com as respectivas do regime de compensação dentro da mesma semana.

Logo, os regimes compensatórios são inválidos. Ainda que assim nãofosse, a despeito da previsão normativa para implantação de regime compensatório, em se tratando de atividade insalubre énecessária a prévia inspeção e licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, estando em pleno vigoro art. 60 da CLT. O cancelamento das Súms. 349 do TST e 07 deste Regional corroboram esse entendimento. É inadmissível reconhecera validade de disposições que ponham em risco a saúde e a segurança do trabalhador, como no caso de norma coletiva ou acordoindividual que avalize a possibilidade de prorrogação de jornada em atividade insalubre, pois a norma consolidada (art. 60da CLT) é de ordem pública, ius cogens, portanto, e, consonante ao art. 7º, XXII, da Constituição da República ("reduçãodos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança").

A situação conduz, inevitavelmente, à invalidade do regime de compensaçãoinstituído pelas partes, devendo ser mantida a sentença que condenou a ré no pagamento de horas extras, assim consideradasaquelas realizadas além da 8ª semanal, mantidos, por conseguinte, os reflexos igualmente deferidos.

No mesmo norte, os seguintes precedentes da Turma e do Tribunal:

"HOSPITAL CONCEIÇÃO. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO- 12X36. ATIVIDADE INSALUBRE. Não obstante as convenções coletivas autorizarem a adoção de "banco de horas", não há nos autoscomprovação de prévia licença pela autoridade competente em higiene e segurança do trabalho para a prorrogação da jornadaem condições insalubres (artigo 60 da CLT). Inválidos os sistemas adotados, em face do labor dos demandantes em atividadeinsalubre. Ausência de qualquer elemento dando conta de que os autores tivessem ciência do saldo existente no "banco de horas"praticado pelo hospital, requisito fundamental para a validação do aludido sistema. Comprovado, de resto, o cumprimento habitualde jornada extraordinária pelos trabalhadores, inclusive em desrespeito ao descanso semanal remunerado e em quantidade dehoras excedente ao limite legal. Apelo dos reclamantes providos, para condenar o hospital ao pagamento de horas extras, assimconsideradas as posteriores à 6ª diária e à 36ª semanal, conforme jornada inicialmente pactuada entre as partes." (TRT da04ª Região, 2a. Turma, 0000434-51.2013.5.04.0016 RO, em 05/02/2015, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

"HOSPITAL CONCEIÇÃO. BANCODE HORAS. INVALIDADE. Nada obstante a autorização prevista nas normas coletivas para a adoção de banco de horas, na hipóteseem análise não há prova de que foram observados os requisitos necessários à sua implementação, tal como previsto nas convençõescoletivas. Ademais, é inválido o regime de banco de horas que não permite ao trabalhador o efetivo controle do saldo neleexistente e cuja compensação não observa o prazo ajustado. Recurso ordinário do reclamado a que se nega provimento, no aspecto."(TRT da 04ª Região, 1ª Turma, 0000298-51.2013.5.04.0017 RO, em 11/06/2014, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti – Relatora.Participaram do julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo).

"HORAS EXTRAS. BANCO DEHORAS. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS COLETIVAS. IRREGULARIDADE. Ainda que haja norma coletiva autorizando a prática de banco dehoras, o não atendimento dos requisitos estabelecidos para a sua implantação torna irregular o regime compensatório adotadopelo empregador, fazendo jus o trabalhador ao pagamento das horas extras correspondentes." (TRT da 04ª Região, 8ª Turma, 0001204-26.2012.5.04.0001RO, em 20/11/2014, Desembargador João Paulo Lucena – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal deAraújo, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal).

Sentença mantida.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

VOTO CONVERGENTE.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Não houve juntada da credencial sindical. Resguardando meu posicionamentopessoal, esclareço que tenho entendido que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes darelação de emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, a saber,declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na mesma linha dasSúmulas 219, em sua atual redação, e 329 do TST. A Lei 8.906/94 em nada modificou tal situação, pois igualmente não revogoua norma legal. Existindo norma específica para regulamentar a matéria, inaplicável a Lei 1.060/50. Ademais, o artigo 133 daConstituição Federal não vulnerou o "jus postulandi" na Justiça do Trabalho.

Todavia, apesar de não ter sido juntada a credencial sindical, passoa adotar o entendimento da Súmula 61 deste Regional, com a seguinte redação:"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Assim, a verba honorária é devida à razão de quinze por cento dovalor bruto da condenação, como autorizado no § 1º do art. 11 da Lei 1.060/50 ["Os honorários do advogado serão arbitradospelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença"]. Ainda, deve tal percentual,considerado o texto legal acima, incidir sobre o total devido ao recorrido (valor bruto), pois a referência ao "líquido apuradona execução da sentença" ali constante se refere ao valor liquidado (ou seja, ao valor final, após a sentença ter sido tornadalíquida) e não ao "quantum" depois do desconto dos encargos legais (fisco e previdência social), muito menos ao valor provisoriamentearbitrado à condenação. A matéria, aliás, restou sumulada por esta Corte: "Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação".

Provimento negado ao recurso da reclamada.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator, com registro doentendimento pessoal de que os honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo14 da Lei 5.584/70, na forma do que estabelecem as Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e em atençãoao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecentena Turma.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




Tags:, , , , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.