TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. VÍNCULO DE EMPREGO.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020333-16.2014.5.04.0302 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:33 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020333-16.2014.5.04.0302 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS paraestabelecer que a multa imposta na sentença será devida caso não anotada a CTPS do autor após o décimo dia contado da intimaçãoda parte ré do depósito do referido documento na Secretaria da Vara do Trabalho pelo reclamante. Por unanimidade, DARPROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para a) acrescer à condenação o pagamentodas gratificações natalinas e férias vencidas com 1/3 do período contratual reconhecido em Juízo; b) convolara justa causa declarada na sentença em despedida sem justa causa, acrescendo-se à condenação o pagamento de aviso-prévio,13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e acréscimo de 40% sobre o FGTS; c) reconhecero direito do autor à percepção dos valores alcançados aos demais empregados da ré a título de alimentação, sob a forma deindenização, tudo a ser apurado na fase de liquidação; d) acrescer à condenação o pagamento de honoráriosde assistência judiciária de 15% sobre o valor da condenação (Súmula 37 deste Regional). Custas de R$200,00 sobre o valorora acrescido à condenação de R$10.000,00, pelas reclamadas.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

1. VÍNCULO DE EMPREGO

O Juízo “a quo” reconheceu o vínculo de emprego entre oautor e a primeira ré (K2 Consultoria e Assessoria Ltda.), no período de 16.07.2012 a 14.05.2014, e condenou as rés, solidariamente.

Recorrem as demandadas alegando que os documentos carreados aosautos comprovariam a prestação de serviços de forma autônoma, por parte do reclamante, no período compreendido entre 16 dejulho de 2012 a 14 de maio de 2014, não se fazendo presentes todos os requisitos para a configuração do vínculo de emprego,e que o documento ID 61efea2, sequer impugnado de forma específica, revela que, em 26/06/2015, o recorrido firmou declaração”sob as penas da lei” de que era titular da pessoa jurídica Leandro Picetti, evidenciando que a relação mantida entre as partesfoi de parceria e prestação autônoma de serviços, não se cogitando de qualquer ilegalidade nessa forma de contratação, nãohavendo falar em fraude. Pugnam seja afastada a declaração da relação empregatícia no período de 16 de julho de 2012 a 14de maio de 2014.

Examina-se.

Admitida a prestação de serviços, às reclamadas competiaa prova de que o autor não era seu empregado, mas trabalhador autônomo. Cumpre ressaltar ter sido juntado aos autos contratode prestação de serviços referente à comercialização de artigos de vestuário entre as partes (ID 281c76a).

Conforme os artigos 2º e 3º da CLT, a relação de emprego se configurasempre que uma pessoa física presta pessoalmente serviços de natureza não eventual, de forma subordinada, mediante contraprestaçãosalarial, em benefício de outrem, que assume os riscos da atividade econômica. Isso independe da atividade profissional doprestador de serviços, qualquer que seja a denominação ou caracterização arbitrária à relação e até mesmo contrariamente àintenção inicial das partes.

O doutrinador Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, em Relação de Emprego,Ed. Saraiva, 1975, pág. 236, ensina que “Autônomo é o trabalhador que desenvolve sua atividade com organização própria, iniciativae discricionariedade, além da escolha do lugar, do tempo e da forma de execução”.

No caso, os elementos existentes nos autos autorizam concluir quea relação jurídica havida entre as partes foi de emprego, pois presentes os requisitos do art. 3º da CLT. Constata-se queo Julgador do primeiro grau analisou adequadamente a prova, confirmando-se a sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos,”verbis”:

No Id 9855d84 consta o contrato de prestação de serviços firmadoentre o Autor e a primeira Ré (K2 Consultoria e Assessoria Ltda.), para execução de atividades de auxílio administrativo e,no Id cd2b653, o CNPJ do Autor, com data de abertura em 09.07.2012. Há uma declaração, de próprio punho do Autor, juntadaaos autos, na qual ele informa ter firmado contrato de prestação de serviços com outra empresa, em janeiro de 2015, sem qualquervinculação empregatícia. Sobre esse documento ele se manifesta dizendo que tal declaração foi elaborada a pedido daquela empresa,e tinha por finalidade (única e exclusiva dela) evitar futura ação trabalhista (Id 302ea52). Ou seja, em outras palavras oReclamante afirma que confeccionou esse documento apenas para satisfazer a vontade da contratante.

Os e-mails apontados naDefesa se encontram nos Ids 2f1be27 e f9a1b1c, e demonstram que o Autor não mantinha sigilo com relação aos produtos da Ré,caracterizando a quebra de confiança, o que ensejaria a justa causa.

No seu depoimento pessoal(Id 608b4a0), o Autor informa que:

“suas tarefas compreendiamcuidar da parte de desenvolvimento comercial e também do lote de amostras; dentre as atividades, cumpria ao depoente acompanharo venda e pós-venda, dando suporte ao representante comercial e aos clientes; suas atividades eram desenvolvidas no escritórioda Reclamada, na Rua Joaquim Nabuco; ordinariamente, previa-se que o depoente trabalharia das 8h às 18h, mas como estava nodepartamento comercial sozinho, normalmente estendia sua jornada, especialmente em períodos de feiras; naquele estabelecimentotrabalhavam mais quatro pessoas; estima que nenhuma daquelas pessoas possuía a CTPS assinada; Everton era quem representavaa marca aqui no Rio Grande do Sul; mas para consultar superiores, reportavam-se diretamente a São Paulo, de modo que não haviaum chefe da Reclamada onde trabalhava; o imóvel era alugado pela Reclamada, que também suportava as despesas de água, luze limpeza do local; o controle do horário coincidia com as atividades de reveber telefones, encaminhar e-mails e skype, como pessoal de São Paulo; possuía a chave do escritório, assim como os demais; externamente, trabalhava nas feiras; recebeuum telegrama informando que havia sido desligado, desconhecendo qualquer motivação para tanto; não prestou serviços da mesmaespécie para outras empresas do mesmo ramo; trabalhou para a Reclamada de julho de 2012 a abril de 2014; o documento Id 61efea2diz respeito a uma declaração exigida pela empresa onde atualmente trabalha; trata-se da empresa M Officer (razão social M5Têxtil), para quem presta serviços desde abril de 2014, serviços esses que quando iniciaram constituíam prestações eventuaisde tarefas de auxílio, tais como indicar um montador de feira; as declarações não são verídicas; atualmente na M Officer nãopossui carteira assinada; lá nessa empresa presta serviços da mesma natureza, porém com autonomia, livre de horários de trabalho;não houve nenhum feira em que o depoente representasse a Ré e simultaneamente outra empresa; deduz que as pessoas que consigotrabalhavam naquele estabelecimento da Reclamada também iniciaram a trabalhar para M5 na mesma época em que o depoente o fez.”(sic)

A preposta das Rés refereque:

“a Reclamada possui umescritório que prestava serviço comercial; o imóvel foi alugado pela Reclamada e era mantido por ela com todas os custos daqueleespaço; lá trabalhavam o Autor, Everton, Mariana e Paulo; tais pessoas eram prestadoras de serviços; deduz que cada um tivesseuma empresa; desconhece o objeto social dessas empresas que cada um possuía; a depoente nada sabe responder sobre a contrataçãodessas pessoas, ou mesmo o objeto dos contratos; essas empresas foram contratadas pela Diretoria; não sabe dizer se a equipefoi contratada diretamente pela Diretora ou por Everton; sabe que a Diretoria contratou diretamente Everton, que era o responsávelpela gestão dos demais prestadores; acompanhava a rotina de trabalho desses prestadores à distância, por e-mail e telefone;esse horário de contato com os prestadores de serviço geralmente era um horário comercial; trabalhou de julho de 2012 atéo início de maio de 2014; o Autor mantinha contato com toda a equipe comercial de São Paulo; desconhece se o Autor tinha alçadapara estabelecer preços em feiras; o Autor participou da feira Couromoda em São Paulo, mas não sabe dizer se ele participoude alguma outra feira fora do Estado de São Paulo; a Reclamada custeava todas as despesas do Autor nessas viagens; desconhecese foi exigência da Reclamada a constituição de empresa.”

A testemunha do Reclamantemanifesta que:

“trabalhou para a Reclamadade maio de 2012 a abril de 2014; a empresa solicitou que abrisse uma empresa para prosseguir trabalhando; trabalhava no mesmolocal em que o Autor trabalhava; trabalhavam das 8h às 19h ou 19h30min, com intervalo de uma hora para almoço; o Autor, grandeparte das vezes, permanecia mais tempo que o depoente trabalhando; o depoente participou das feiras Couromoda e Francal, juntamentecom o Autor; o Autor sem a companhia do depoente participou também das feiras Fercalce no Paraná, uma feira na Bahia, umafeira em Fortaleza, uma feira em Gramado e, salvo engano, também participou de uma feira em Natal; uma feira dura de trêsa quatro dias, com horário usual de 9h às 19h, sem a possibilidade de intervalos; como eram responsáveis pelos stands, geralmentesaíam após o fechamento da feira, o que os levava a trabalhar até as 21h ou 22h; como chegavam dois dias antes para prepararos stands, em cada feira permaneciam cinco a seis dias no local onde ela acontecia; messa preparação, trabalhavam em médiadoze horas por dia; o Autor não prestou serviços para outra empresa enquanto trabalhou para a Reclamada; o depoente prestaserviços para a empresa M5; presta serviços por intermédio da mesma empresa que possuía quando trabalhava para a Reclamada;o Autor também usa a sua mesma empresa para trabalhar para a M5; a diferença entre a forma de trabalhar para a M5 atualmentee quando trabalhavam, para a Reclamada é que possuem, no contrato atual, autonomia deliberativa sobre os negócios; as tarefassão as mesmas; a M5 exigiu que o depoente assinasse uma declaração; a declaração não traz verdade quando informa o depoenteque presta serviço para a M5 desde 01/10/2013; Everton foi quem intermediou a contratação do depoente pela M5; atualmentenão presta serviços para outra empresa; o depoente nunca prestou serviço para mais de uma empresa simultaneamente, emboraisso seja muito comum no seu ramo de atividade.” (sic)

A testemunha das Reclamadas(CPI, Id bb86ab6) revela que o Autor não poderia trabalhar para outras empresas concorrentes, tendo ocorrido a rescisão docontrato porque foi descoberto que ele (Reclamante) estava passando informações confidenciais a outras empresas.

À Ré foi aplicada a penade confissão para os fatos que sua preposta disse não ter conhecimento.

O desenvolvimento dasatividades do Autor em escritório mantido pela Ré, o que é confirmado pela sua preposta e pela testemunha do Autor, bem comoo custeio, por parte da Ré, das despesas com viagens realizadas pelo Reclamante, são fortes indícios que, aliados à confissãoda preposta quanto à forma de contratação do Autor, levam à conclusão de que a relação foi de emprego. Havia subordinaçãoporque o Autor se reportava à equipe comercial de São Paulo; remuneração porque percebia salário mensal intitulado de honoráriose, não eventualidade, porque prestava serviços continuamente.

Consoante se depreende dos elementos colacionados aos autos,a presença da pessoalidade é evidente, porquanto não há notícia de que o reclamante se fizesse substituir por outro trabalhador.A onerosidade é incontroversa, pois o reclamante era remunerado pela prestação dos serviços. E, quanto à subordinação, tônicamarcante da relação de emprego, esta decorre da própria inserção das atividades de trabalho do autor na atividade final dasreclamadas.

Isto considerado, confirma-se o vínculo de emprego declarado noprimeiro grau.

Nega-se provimento ao recurso ordinário das reclamadas.

2. “ASTREINTES”

O Juízo do primeiro grau determinou que a primeira ré deve”proceder às anotações pertinentes na CTPS do Autor, no prazo de dez dias, após o trânsito em julgado desta Decisão, sob penade multa diária, no valor de R$ 500,00, com juros e correção monetária na forma da lei.”

Sustentam as recorrentes não ser possível manter a multaa contar do trânsito em julgado, uma vez que a obrigação de fazer (anotação da CTPS) depende do depósito do documento em Secretariapelo recorrido. Requerem seja reformada a decisão para que o prazo de 10 dias seja contado a partir de regular intimação paraproceder à anotação da CTPS, após a apresentação do documento pelo reclamante.

Tendo em vista a forma genérica como foi imposta a condenação atítulo de multa diária em caso de não anotação da CTPS do autor, e não tendo sido opostos embargos de declaração, cumpre darprovimento ao recurso ordinário das reclamadas para estabelecer que a multa imposta na origem será devida se não anotada aCTPS da autora após o décimo dia contado da intimação da ré do depósito do referido documento na Secretaria da Vara, peloautor.

II. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. PENA DE CONFISSÃO

O reclamante alega em seu recurso ordinário, “verbis”:

O recorrente aduz não ter sido enfrentada de maneira completaa penalidade de confissão quando da prolação de sentença. Restou reconhecido pelo juízo o desconhecimento pelo preposto docontrato de trabalho em questão e da prestação de serviços pelo recorrente, sendo aplicada a pena de confissão às recorridas.Todavia, quando da prolação de sentença, o juízo indeferiu uma série de pretensões, mesmo com a pena de confissão, decisãocom a qual não se concorda. Com a devida vênia, a confissão mostra-se a penalidade a ser aplicada quando o representante daempresa, preposto apontado na instrução, não detém informações sobre os fatos discutidos na reclamatória trabalhista. O NCPC,em seu artigo 389, estabelece a pena de confissão em casos em a parte admite fato favorável ao adverso, não havendo divisibilidadena penalidade aplicada. Desta feita, ao desconhecer fatos alegados pelo recorrente em sua exordial, em especial detalhes docontrato de trabalho e da prestação de serviços, as recorridas atraem para si a necessidade de prova, devendo a penalidadeser aplicada em sua integralidade. Assim sendo, os pedidos decorrentes do contrato de trabalho em questão, desconhecido, repisa-sepelo preposto, deverão se deferidos nos exatos termos da exordial, o que desde já se requer seja reconhecido por este EgrégioRegional. Pela aplicada da pena de confissão, na integralidade.

Como se vê na audiência de instrução, após a oitiva dodepoimento da preposta das rés decidiu o Magistrado “Aos fatos desconhecidos pela Sra. Preposta, aplica-se à Ré a confissãoficta. Protestou a defesa.” (ID 608b4a0 – Pág. 2).

Há que ser ponderado que a pena de confissão aplicada às rés fazpresumir verdadeiras as alegações da inicial quanto não restarem desconstituídas por qualquer meio de prova. Isto porque apresunção em tela não é absoluta (“jure et jure”), e admite prova em contrário (“juris tantum”), como o depoimento pessoalda parte a quem aproveita a presunção (confissão real) ou outra prova limitadora do direito.

Assim, não há como deferir os pedidos em sua integralidade comomera decorrência da pena de confissão, sendo que, quando da análise das matérias versadas no recurso, tal penalidade serásopesada.

Dito isso, nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

2. REMUNERAÇÃO. FÉRIAS. 13º SALÁRIOS

O Julgador singular, ao reconhecer o vínculo de emprego,fixou a remuneração do autor como sendo de R$ 3.000,00. E registrou na sentença:

Conforme exarado no item precedente, não há falar em 13º salários dadaas circunstâncias da relação havida entre as partes, que é o objeto principal desta demanda. O pedido não procede. (…)

AVISO PRÉVIO PROPORCIONALE REFLEXOS; FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS COM 1/3, E REFLEXOS; 13º SALÁRIO PROPORCIONAL E REFLEXOS; ACRÉSCIMO DE 40% SOBREO FGTS

Face ao reconhecimentodo vínculo empregatício e a modalidade de extinção reconhecida pelo Juízo, não são devidas verbas rescisórias.

Recorre o reclamante. Primeiramente, pretende seja adotadaa remuneração noticiada na petição inicial, de R$3.265,00 mensais, diante da pena de confissão aplicada às rés. Com relaçãoàs férias, também diante da pena de confissão, pede seja reconhecido o direito à verba, nunca gozada por ele ou a ele pagas,sendo devidas férias vencidas dos períodos aquisitivos 2012/2013 e proporcionais 2013/2014, com um terço. Por fim, diz queas recorridas não comprovam o regular e tempestivo pagamento dos salários trezenos, razão pela qual necessária a condenação,nos termos da inicial, referente ao período contratual (2012 a 2014).

Ao exame.

Nada a reformar quanto ao valor fixado a título de remuneração,de R$3.000,00, pois tal importância consta dos recibos de pagamento juntados (dezembro de 2012 – ID 6baee5a – Pág. 8, setembro,outubro e novembro de 2012 -ID 6baee5a – Pág. 6, agosto de 2012 – ID 6baee5a – Pág. 2, maio de 2013 ID f6bff6c – Pág. 5,março e abril de 2013 – ID f6bff6c – Pág. 4).

De outro lado, uma vez reconhecido como sendo de emprego o vínculojurídico havido entre as partes, e não havendo comprovação do pagamento de valores a título de férias com 1/3 e 13º salários,impõe-se o provimento parcial do recurso ordinário, no item, para acrescer à condenação o pagamento das gratificações natalinase férias vencidas do período contratual reconhecido em Juízo.

3. VALE-ALIMENTAÇÃO

A sentença consigna: “O Autor requer o pagamento do vale-alimentaçãodo período de contrato, ao argumento de que reconhecida a condição de empregado, deve ter os mesmos direitos que os demaisempregados das Rés. Aos autos não foi juntada prova de que os empregados das Rés recebem vale-alimentação ou que tenham direitoa esse benefício, pelo que o pedido não procede.”

Diz o recorrente que, uma vez reconhecida a sua condição de empregado,faz jus às mesmas parcelas pagas aos demais empregados das empresas demandadas, invocando o princípio da isonomia e pontuandonão haver comprovação do regular e tempestivo pagamento da parcela, devendo ser reconhecido o seu direito, ainda mais considerando-sea pena de confissão aplicada às rés.

Decide-se.

Há que ser ponderado que a reclamada, ao contestar, sequer impugnaa alegação contida na inicial de que fornecia alimentação aos seus empregados, mediante vales, limitando-se a afirmar queo direito postulado não está previsto na CLT e, tampouco, em norma coletiva (ID e95142b).

Consequentemente, impõe-se deferir a pretensão na forma em que postuladana exordial, “verbis” “m) a indenizar o reclamante dos valores que deixaram de lhe ser alcançados a título de vale alimentação”.

Dá-se provimento ao apelo, no item, para reconhecer o direito doautor à percepção dos valores alcançados aos demais empregados da ré a título de alimentação, sob a forma de indenização,tudo a ser apurado na fase de liquidação.

4. JUSTA CAUSA. PARCELAS RESCISÓRIAS

O Magistrado do primeiro grau ponderou que “Quanto à modalidadede extinção, uma vez definida a espécie de contrato e a natureza da relação, incide sobre o caso a previsão do artigo 482,’g’, da CLT, provada por cópias dos e-mails enviados pelo Autor a uma concorrente das clientes da Ré. Nota-se, nesse aspecto,que Autor, atendendo a pedido, encaminhava fotos e dados de produtos que estavam sob sua responsabilidade, não se destinando,essa atividade, ao seu mister na Reclamada. Assim, reconhecido o vínculo de emprego, reconhece-se, também, que a sua extinçãose deu pela despedida por justa causa.”

Inconformado, o reclamante recorre, aduzindo que os e-mails acostadospelas recorridas não possuem legitimidade para comprovar qualquer conduta ilícita a justificar o reconhecimento da justa causa,pois são passíveis de adulteração e edição. Alega que para o reconhecimento da despedida por justa causa, a prova há de serrobusta, sendo o ônus da prova da ocorrência da justa causa do empregador, do qual não se desonerou a contento. Pede sejaafastada a justa causa com o consequente reconhecimento da modalidade de desligamento sem justa causa e pagamento das verbasrescisórias decorrentes, a saber aviso prévio proporcional, 13º salários, férias acrescidas do terço, FGTS com 40% e seguro-desemprego,nos termos da exordial.

Examina-se.

De acordo com a melhor doutrina, a justa causa consubstancia,basicamente, razão suficiente, de natureza disciplinar, para o empregador romper o vínculo contratual sem quaisquer ônus,exercitando o seu poder disciplinar em limites extremos. É a punição máxima do empregado faltoso que, como consequência doato ou da omissão praticados, perde o emprego. (Carmen Camino, “in” Direito Individual do Trabalho, 2ª ed., fl. 270, Ed. Síntese,1999).

A despedida por justa causa, por representar a penalidade máximaaplicável pelo empregador na vigência do contrato de trabalho, exige prova inequívoca da prática da falta imputada ao empregado,de sua gravidade proporcional à pena aplicada e, ainda, da atualidade da punição, ônus este sempre ao encargo do empregador.

Na espécie, não se verifica a falta grave alegadamente praticadapelo reclamante (tipificada no art. 482, “g”, da CLT – violação de segredo da empresa).

O fato de o reclamante ter prestado serviços para empresa do mesmoramo que a reclamada não impressiona, na medida em que a exclusividade não é requisito para a caracterização do contrato detrabalho. Ainda, nos e-mails juntados não se constata tenha o reclamante revelado segredo da empresa, de forma a caracterizara falta grave tipificada na CLT, passível de punição.

Consequentemente, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamantepara convolar a justa causa declarada na sentença em despedida sem justa causa, acrescendo-se à condenação o pagamento deaviso-prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e acréscimo de 40% sobre o FGTS.

Diante da notícia de que o autor presta serviços para outra empresado ramo de vestuário (depoimento pessoal – ata de audiência ID 608b4a0 – Pág. 1) indefere-se o pedido concernente ao seguro-desemprego.

5. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

O Magistrado singular considerou que “O Autor não estáassistido por advogado credenciado junto ao Sindicato de sua categoria profissional, nos termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70;não fazendo jus, portanto, que a Ré fosse condenada ao pagamento de honorários advocatícios.”

Recorre o demandante alegando que este Tribunal já vementendendo pelo deferimento de honorários de assistência judiciária mesmo sem a credencial sindical, na forma da Súmula 61.Pede a condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor total de condenação.

O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admitea interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitadodo processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo.

No caso dos autos, consta declaração de pobreza firmada de própriopunho pelo autor (ID ffd00f4 – Pág. 1), restando preenchido requisito necessário à concessão da assistência judiciária. Aplicávela Súmula 61 deste Regional.

Dá-se provimento parcial para acrescer à condenação o pagamentode honorários de assistência judiciária de 15% (e não 20%) sobre o valor da condenação (Súmula 37 deste Regional).

III. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. RECURSOORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA NA MATÉRIA COMUM/CONEXA

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS

O Juízo da origem condenou as reclamadas ao pagamento de”b) 02h45min por dia em todo o período de contrato, à exceção dos dias de feiras (sete feiras), quando realizadas 04h30minextras por dia, em seis dias para cada uma delas (das feiras) – ou seja, 04h30min extras em 42 dias de contrato; com reflexosem repousos, feriados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS; c) pagamento, em dobro, pelo labor em domingos (dias 22.09.2013e 26.05.2013), com reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.”

Ambas as partes recorrem da decisão, no aspecto.

O autor alega que deve ser observada a Súmula 338 do TST para odeferimento das horas extras, tal como pretendido na exordial, insurgindo-se contra a fixação de jornada extraordinária, nasentença, muito aquém daquela informada na exordial, e sem considerar a confissão aplicada às recorridas. Assevera não tersido realizada prova do controle formal de jornada de trabalho, ônus da defesa, devendo ser reconhecida como verdadeira ajornada declinada na exordial, com integrações, inclusive quanto à supressão dos intervalos, trabalho aos sábados, e participaçãoem feiras que ocorriam em Gramado, São Paulo, Paraná, Fortaleza e Salvador, quando ficava responsável pela montagem e desmontagemdo “stand”, com prestação de trabalho de sexta-feira a domingo, com o consequente deferimento de horas extras. Por fim alegaque “Também merece reforma o julgado no que tange aos reflexos das horas extras nas demais horas e parcelas salariais, rescisóriase trabalhistas. Reconhecido o direito às horas extras, requer-se a repercussão destas em RSR (sábados, domingos e feriados)e com estes em 13º salários, férias acrescidas do terço, FGTS e multa fundiária (face a nulidade da justa causa aplicada).”

As rés insistem na tese de que o recorrido exercia atividadeexterna, realizando viagens, e, pela natureza desse trabalho (externo), era impossível a fiscalização da jornada. Aduzem serincontroversa a prestação de serviços pelo autor, de forma concomitante, para empresa concorrente, ao menos por boa partedo período reconhecido judicialmente, não sendo razoável remunerar toda a jornada do empregado, já que a força de trabalhofoi fracionada com a empresa concorrente, sem ser possível delimitar o tempo diário dedicado a cada tomadora dos serviços.Postulam a reforma da decisão monocrática para que sejam absolvidas do pagamento de horas extras e reflexos, inclusive emdomingos, feriados, eventos e feiras, até porque a jornada não extrapolou o limite legal. Sucessivamente, pedem a limitaçãoda condenação, ante a prova documental, a fim de restringir o pagamento de horas extras de 16 de julho de 2012 a 30 de agostode 2013, considerando a data mencionada na declaração (ID nº 61efea2) como início da prestação dos serviços para outras empresas.

À apreciação.

De início, quanto à alegação de que o autor não se sujeitavaa horário de trabalho por prestar serviços externos, diga-se que, conforme dispõe o artigo 62, inciso I, da CLT, não estãoinseridos no regime geral de horário de trabalho: “os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixaçãode horário de trabalho, devendo, tal condição, ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”.

Entretanto, restou demonstrado que a atividade exercida pelo demandantenão era incompatível com a fixação e o controle de horário de trabalho. A própria representante das rés relata, em depoimento,que “a Diretoria contratou diretamente Everton, que era o responsável pela gestão dos demais prestadores; acompanhava a rotina de trabalho desses prestadores à distância, por e-mail e telefone; esse horário de contatocom os prestadores de serviço geralmente era um horário comercial; trabalhou de julho de 2012 até o início de maiode 2014; o Autor mantinha contato com toda a equipe comercial de São Paulo;(…)”.(destacou-se)

Portanto, o autor estava sujeito à fiscalização, ainda que indireta,da jornada de trabalho praticada, tendo direito às horas extras eventualmente laboradas. Em relação a este enfoque, adota-sea sentença, por seus próprios fundamentos, que muito bem apreendeu a prova produzida no feito, “verbis”:

O Autor, no seu depoimento pessoal (Id 608b4a0), informa que normalmenteestendia sua jornada, especialmente nos período de feiras.

A preposta das Rés manifestaque mantinha contato com o Autor em horário comercial.

A testemunha do Reclamanterefere que trabalhava das 08h às 19h/19h30min, com intervalo de 01 hora, sendo que o Autor, grande parte das vezes, permaneciamais tempo trabalhando. Informa que o Reclamante participou de umas oito feiras, que duram de três a quatro dias, chegandodois dias antes para a montagem. Nessas feiras laboravam até as 21 ou 22 horas, ou seja, em média, 12 horas por dia.

A testemunha das Reclamadas(CPI, Id bb86ab6) afirma que no período de entrega dos catálogos (janeiro, maio, julho e novembro), a jornada não era maiselastecida. Manifesta que as feiras duravam cerca de três ou quatro dias.

O que se depreende daprova produzida é uma jornada diária das 8h às 19h45min, com 01h de intervalo, de segunda a sexta-feira e, das 09h às 21h30min,nos período de feiras (sete feiras, conforme apontado na Inicial), sem intervalo. Afora isso, não foi provado o labor em sábados.No tocante ao tempo à disposição, quando das viagens para as feiras, a conclusão é de que, embora se tenha prova da participaçãodo Autor nas ditas feiras de calçados, não há prova de que ele tenha utilizado tempo fora da jornada normal de trabalho eda extraordinária, deferida nesta ação, para o deslocamento de ida e de volta, conforme se verifica, por exemplo, pelo únicobilhete eletrônico juntado no Id d4b2787. Quanto ao labor extraordinário nas semanas em que havia entrega de catálogos, esseao foi provado e, ainda, a testemunha das Reclamadas informa que nesses períodos a jornada de trabalho não era mais prorrogada.

Assim, tem-se que o Autoré credor das seguintes horas extras: 02h45min por dia em todo o período de contrato, à exceção dos dias de feiras (sete feiras),quando realizadas 04h30min extras por dia, em seis dias para cada uma delas (das feiras). Ou seja, 04h30min extras em 42 diasde contrato.

As horas extras refletemem repousos, feriados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS. (…)

A integração das horasextras em repousos semanais remunerados e, após, nas demais verbas, implica em . Logo, a teor da Orientação Jurisprudencial394 da SDI-I do TST, é esse o bis in idem entendimento atual deste Magistrado, não havendo falar em repercussão das horasextras em repousos semanais remunerados e, após, pelo aumento da média remuneratória, nas demais verbas.

Os pedidos são parcialmenteprocedentes.

REPOUSOS E FERIADOS

O Autor refere que, porocasião das feiras mencionadas, trabalhava em domingos, assim como era usual que as atividades promocionais da marca Cavaleraocorressem em feriados, em trono de três por ano.

Postula o pagamento, emdobro, dos domingos e feriados laborados, com reflexos em repousos, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, FGTS acrescidode 40%, contribuições previdenciárias e parcelas remuneratórias deferidas, assim como integração em sábados, feriados remunerados,diferenças de férias e 13º salários, pelo aumento da média remuneratória decorrente do cômputo das horas extras em repousose feriados.

Pelo exame dos e-mailsjuntados com a Inicial (Ids d4b2787 e c74f64a), constata-se que o Reclamante fazia viagens em razão do trabalho e, conformeesses documentos, duas delas caíram em domingo, nos dias 22.09.2013 e 26.05.2013, fazendo jus, portanto, ao pagamento em dobro.O labor em outros domingos ou feriados não foi provado. Devidos, ainda, os reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

Não há amparo legal parareflexo em contribuições previdenciárias.

A integração das horasextras em repousos semanais remunerados e, após, nas demais verbas, implica em bis in idem. Logo, a teor da Orientação Jurisprudencial394 da SDI-I do TST, é esse o entendimento atual deste Magistrado, não havendo falar em repercussão das horas extras em repousossemanais remunerados e, após, pelo aumento da média remuneratória, nas demais verbas.

Os pedidos são parcialmenteprocedentes.

Com relação ao aumento da média remuneratória, adota-seo disposto na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST, que abrange a integração das horas extras em repousos, “verbis”:”REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIROSALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repousosemanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias,da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’.”

No mesmo sentido, a Súmula nº 64 deste Tribunal, a seguir reproduzida:”REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA O aumento do valor dosrepousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo deoutras parcelas que têm como base a remuneração mensal.”

Assim, não há falar em reflexos decorrentes do aumento da médiaremuneratória em outras parcelas, pela integração das horas extras em repousos.

Nega-se provimento aos recursos ordinários, no tópico.

IV. PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, transcreve-se o teor da Súmulanº 297, I, do TST, que dispõe: “Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada,explicitamente, tese a respeito.”

O alcance desse preceito consta da Orientação Jurisprudencial nº118 da SDI-I do TST: “PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inserida em 20.11.97. Havendo teseexplícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal parater-se como prequestionado este.”

Dessa forma, o prequestionamento já se encontra concretizado.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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