TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA "IN VIGILANDO" DEMONSTRADA

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020620-52.2014.5.04.0019 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020620-52.2014.5.04.0019 (RO)
RECORRENTE: CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO RIO GRANDE DO SUL SA, SUPERINTENDENCIA DEPORTOS E HIDROVIAS, DEPARTAMENTO MUNICIPAL ÁGUA E ESGOTO – DMAE, ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPROCURADOR: CRISTIANO XAVIER BAYNE
RECORRIDO: FABRICIO CORREA CARNEIRO, PROSERVI SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), CENTRAIS DE ABASTECIMENTODO RIO GRANDE DO SUL SA, SUPERINTENDENCIA DE PORTOS E HIDROVIAS, DEPARTAMENTO MUNICIPAL ÁGUA E ESGOTO – DMAE, ESTADO DO RIOGRANDE DO SULPROCURADOR: CRISTIANO XAVIER BAYNE
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA "IN VIGILANDO" DEMONSTRADA.Não há prova nos autos da efetiva fiscalização da tomadora dos serviços quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, ônusque lhe competia. O fato de ter tentado fiscalizar se mostrou insuficiente, o que corresponde à não fiscalização. Assim, inarredávela aplicação da Súmula 331, V, do TST. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial de nulidade da sentença por julgamento"extra petita" arguido pelo DMAE. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do DMAE (quarta reclamada).Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da CEASA (segunda reclamada). Por unanimidade, dar provimento parcialao recurso ordinário do Estado do Rio Grande do Sul e a Superintendência de Portos e Hidrovias – SPH (terceira e quinta reclamadas)para afastar a condenação no pagamento o adicional de periculosidade no período de Dez/2012 a Fev/2013. Valor da condenaçãoque se reduz em R$ 2.000,00 e custas em R$ 40,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As reclamada, inconformadas com a sentença (Idcea150d), recorrem.

A quarta reclamada (DMAE) insurge-se quanto às seguintes matérias:nulidade (sentença "extra petita"); responsabilidade subsidiária; honorários advocatícios, bem como apresenta prequestionamento.

A segunda reclamada (CEASA) insurge-se quanto aos seguintes itens:responsabilidade subsidiária; honorários advocatícios e verbas rescisórias.

A terceira e quinta rés (Estado do Rio Grande do Sul e a Superintendênciade Portos e Hidrovias – SPH.) insurgem-se quanto aos seguintes tópicos: responsabilidade subsidiária; honorários advocatícios;vale-transporte; adicional de periculosidade; FGTS e multa de 40%; multa dos arts. 467 e 477, § 8º da CLT; comprovaçãode recolhimento dos descontos fiscais e juros e correção monetária.

Guia de custas e depósito recursal (Ids. f8a4f2 c e f3a5365).

Sem contrarrazões sobem os autos ao Tribunal.

O Procurador do Trabalho no parecer exarado (Id 61f23c1) opina peloprosseguimento do feito.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS- DMAE.

PRELIMINARMENTE.

1. NULIDADE. SENTENÇA "EXTRA PETITA".

A Sentençadeferiu ao autor o pagamento das seguintes parcelas: "Também são devidos, portanto, os salários dos meses de novembroe dezembro de 2013, além do saldo de salário de janeiro de 2014, haja vista que a prova dos autos demonstra o pagamento dossalários somente até outubro de 2013 (ID 6088613 – Pág. 4). Defiro ao autor, portanto, o pagamento das seguintes parcelas:a)salários dos meses de novembro e dezembro de 2013; b) férias vencidas, referentes ao período aquisitivo de 2012/2013, acrescidasde um terço, restando indeferido, no entanto, seu pagamento em dobro, devido ao fato de que a reclamada foi despedida no cursodo período concessivo; c) 13º salário de 2013; e"

Sustenta a reclamada DMAE que o Magistradocondenou as reclamadas ao pagamento dos salários dos meses de novembro e dezembro de 2013 e 13º salário de 2013. Diz queo reclamante não realizou tais pedidos, sendo a sentença "extra petita", a teor dos arts. 128 e 460, CPC.

Examina-se.

O reclamante foi admitido na função de Vigilante em 01.07.2012 edemitido em 20.01.2014. Informou na exordial que desde Agosto de 2013 recebe salários atrasados. Portanto, os pedidos deferidosencontram-se contemplados na exordial, inexistindo a alegada decisão "extra petita".

Rejeita-se.

Por conter matéria comum aos recursos dos reclamados, analisa-se em conjunto o tópico abaixo:

MÉRITO.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A Sentença julgou as segunda, terceira, quarta e quinta reclamadasresponsáveis de modo subsidiário pela presente condenação, "abrangidos os seguintes períodos contratuais (observados ostermos da petição inicial e os demais documentos apresentados pelas rés): (a) segunda reclamada: de março a maio de 2013;(b) terceira reclamada: de dezembro de 2012 a fevereiro de 2013 ; (c) quarta reclamada, de junho 2013 a janeiro de 2014 (IDa2869a7); e (d) quinta reclamada: de julho a novembro de 2012.". Apresentou os seguintes fundamentos: "No caso dosautos, as reclamadas não negam terem sido tomadoras dos serviços prestados pela primeira ré, tendo-se beneficiado do labordo autor. Não houve, no entanto, culpa in eligendo das reclamadas, porque a contratação obedeceu à Lei de Licitações. Entretanto,além de verificar com quem está contratando, o ente público também tem o dever de vigiar a empresa contratada, o que, segundoa prova dos autos, não foi observado, pois o reclamante não percebeu seus direitos trabalhistas de maneira correta. Diferentementedo alegado pelas reclamadas, o controle e a fiscalização devem ser feitos integralmente – e devem ser devidamente comprovadosnos autos pela parte ré – pois a subsidiariedade é prevista para garantir ao trabalhador, hipossuficiente na relação de emprego,os valores devidos a título de verbas trabalhistas, pois as empresas se beneficiaram direta ou indiretamente de sua mão deobra. As reclamadas não fiscalizaram o cumprimento das obrigações contratuais da primeira ré, tanto que o autor não recebeucorretamente as parcelas trabalhistas a que fazia jus ao longo do pacto laboral. Coaduno com a tese do Exmo. Juiz do TrabalhoFabiano Coelho de Souza, aprovada na plenária do CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, cujaementa ora transcrevo: (…) Assim, entendo que, no caso concreto, está clara a existência de terceirização de serviços ea culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331, itens V e VI do TST, abaixo transcrita, a qual se aplica ao presente casoe não viola qualquer dispositivo constitucional ou legal, devendo a segunda reclamado responder subsidiariamente pelos valoresdevidos à autora em decorrência da presente ação trabalhista.".

Aduz o DMAE que foi condenado pelo mero inadimplemento, pois em momento algum da fundamentaçãoda sentença, o Julgador "a quo" analisa a eventual culpa in vigilando. Sustenta que se houve análiseda culpa in vigilando, evidentemente, o recorrente foi condenado com base na teoria da responsabilidade objetiva(art. 37, § 6º, CF). Cita o art. 102, § 2º, da CF/1988. Diz que órgãos do Poder Judiciário estão obrigados a seguira orientação do Supremo Tribunal Federal que julgou procedente a ADC 16, por conseguinte, a constitucionalidade do art. 71,§ 1º, da Lei n. 8.666/1993. Alega que se não houve análise da culpa in vigilando - no presente caso não ocorreu- é evidente a violação ao decidido na ADC 16 e, por conseguinte, ao art. 102, § 2º, CF. Aduz que com relação a um eventualentendimento de que o ora recorrente incorreu em culpa in, é necessário frisar que a observância pelos entes públicosdos procedimentos eligendo legais imperativos,que regem as contratações da Administração Pública, afasta a sua margemde escolha. Diferentemente dos contratos essencialmente privados, os contratos administrativos são celebrados com o vencedorda licitação. No caso sob exame, nada foi dito neste processo que possa afetar a licitação realizada. Aduz que a 1ª Reclamadavenceu a licitação, porque cumpriu todos os requisitos de habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeirae regularidade fiscal, conforme art. 27, da Lei nº 8.666/1993. Alega que cumpridas todas exigências necessárias, previstasna Lei nº 8.666/1993 e no edital, foi declarada vencedora da licitação e firmou o contrato. Não havia outra opção ao DMAE,conforme norma que emana do art. 3º, combinado com art. 64, §2º, da Lei nº 8.666/1993. Por isso, não há que se falarem culpa não eligendo do recorrente. Sustenta que por outro lado, no que tange a culpa in vigilando, deacordo com o decidido na ADC 16 pelo E. STF, somente pode haver a condenação subsidiária do ente público se ficar comprovadaa ausência de fiscalização. Nada obstante, no presente caso, não houve análise da culpa in vigilando.Informa quenos autos do processo nº 00203071220145040013 (cautelar inominada) proposta pelo Sindicato dos Empregados das Empresas deSegurança e Vigilância do Estado do RS foi determinado o bloqueio do crédito da 1ª reclamada junto ao 4º reclamado no montantede R$ 138.466,00 (Id 320dafe). Diz que tal bloqueio só foi possível, tendo em vista atitude fiscalizadora do DMAE que retevecrédito da 1ª reclamada haja vista a não comprovação do pagamento dos seus empregados. Isso é fiscalização. De qualquer sorte,o recorrente efetuou a fiscalização, exigindo, mensalmente, os Recibos de Pagamento de Salário, Folhas de Registro Ponto,INSS e Comprovante de Recolhimento do FGTS etc. Aduz que foram aplicadas, ademais, penalidades a 1ª reclamada e, por fim,houve a rescisão unilateral do contrato administrativo (ID 8cd037f). Afirma que houve eficiente fiscalização, mesmo que tenhamcréditos trabalhistas inadimplidos. Sustenta que dizer o contrário atenta contra os princípios mais básicos de probidadee boa-fé que deve pautar a atuação de todos que participam da relação processual, inclusive, do órgão julgador.

Alega a CEASA, por sua vez, que nãohá o que falar em condenação subsidiária da CEASA, ainda pela falta de fiscalização do contrato. Diz que faz parte da administraçãoindireta do Estado do Rio Grande do Sul, assim, é cristalina a aplicabilidade das regras insertas na Lei 8.666/93 à ora contestante,assim, resta afastada qualquer possibilidade de que venha a ser responsabilizada subsidiariamente por contrato de trabalhomantido entre a prestadora e seus empregados. Ressalta que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, é claro ao dispor que aAdministração Pública jamais poderá se responsabilizar pelas obrigações trabalhistas de sua contratada; inclusive o art. 71,§ 1º, sendo lei, é superior ao que preceitua uma Súmula (Súm. 331, do TST). Aduz que até a Súmula 331 é contrária aoque dispõe o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pois não poderia ser aberta exceção quanto à responsabilidade da AdministraçãoPública pelas obrigações trabalhistas de sua contratada, independentemente da existência ou não de fiscalização. Diz que alei não fala em fiscalização, apenas a Súmula faz essa referência, razão pela qual inexiste fundamento legal para a condenaçãoda CEASA.a documentação de fiscalização do contrato demonstra que a CEASA controla e fiscaliza o cumprimento do contrato eexigia que a primeira cumprisse os deveres para com seus empregados. Sustenta que, desta forma, inexistem fatos que enquadrema culpa "in vigilando" não há como a CEASA ser responsável pelos encargos trabalhistas eventualmente não satisfeitospela 1ª demandada sob pena de afronta à Lei e a Constituição Federal. Registra que não há se falar em condenação da ora contestantepor culpa in eligendo e/ou in vigilando, tendo em vista, primeiro, que a contratação dos serviços da primeira reclamada ocorreuatravés de processo licitatório, em segundo, esta reclamada supervisiona o cumprimento das obrigações trabalhistas, até porqueo próprio contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas, prevê a obrigatoriedade da primeiro reclamada fornecera esta, documentos comprovando o cumprimento das obrigações trabalhistas. Afirma que mantida a decisão de primeiro grau,será violado, expressamente o que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Alega que não pode a Administração Públicaresponder por débito de empresa contratada regularmente, por meio licitatório, face a inexistência de qualquer vício na contrataçãoou na fiscalização exercida.

O Estado do Rio Grande do Sul e a Superintendência de Portose Hidrovias – SPH sustentam que a decisão que impõe responsabilidade subsidiária ao ente público pelosdébitos trabalhistas da empresa contratada mediante licitação viola direta e literalmente o disposto no artigo 5º, incisoII e artigo 37, "caput" da Constituição Federal; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal8.666/93. Alegam que a condenação imposta constitui violação do disposto no artigo 265 do Código Civil, posto que inexisteresponsabilidade solidária ou subsidiária, pois não há previsão legal ou contratual neste sentido. Asseveram que a competêncianormativa para legislar sobre contratos administrativos é da União, através do Congresso Nacional. A competência da Justiçado Trabalho sobre relações de trabalho, com todo o respeito, não compreende a fixação da responsabilidade subsidiária do entepúblico em contratos administrativos. Afirmam ser inaplicável a Súmula nº 331 do TST. A Súmula nº 331 do TST não prevalecesobre o disposto nos artigos 70, 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93. Alegam que ao aplicar-se a referida Súmula noscasos em que o tomador de serviços é a Administração Pública, através de licitação, estará a Justiça do Trabalho a julgarcontra Lei Federal, consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo48, todos da Constituição Federal. Sustentam ser inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo 9º da CLT e dos arts.186 e 927 do Código Civil. Como resultou provado, o contrato foi celebrado através de licitação. Afirmam que não houve fraude,nem cumplicidade. Não há também culpa in vigilando, posto que a fiscalização da execução do contrato prevista naLei nº 8.666/93refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsávelpela execução. Alegam que no qualquer obrigação de a administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoalda empresa contratada. Tal atividade não está prevista no contrato, nem foi objeto da licitação. Sustentam que a competênciapara fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas é exclusiva da União Federal, conforme previsto no artigo 21, incisoXXIV, da Constituição Federal. Informam que não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública, pois não configuradaa hipótese do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. A empresa contratada não está prestando serviço público, nem éagente da Administração. Citam a Súmula Vinculante 10 do STF. Postulam ver afastada a condenação subsidiária.

Examina-se.

No presente caso, é incontroverso que a primeira reclamada, ProserviServiços de Vigilância Ltda., manteve contrato com os ora recorrentes para a prestação de serviços, tendo estes se beneficiadodo trabalho do autor intermediado por aquela. Emerge, sem dúvida, a modalidade de terceirização de serviços, na medida emque a segunda reclamada era beneficiária dos serviços do autor.

Dispõe a Súmula 331 do TST, aplicável à segunda ré: "IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V- Os entesintegrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciadaa sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

Os recorrentes, ao contratar a primeira, concordou que essa contratassee comandasse a mão de obra efetuando os atos necessários para o desenvolvimento do empreendimento. Não pode, agora, pretenderse eximir das suas responsabilidades perante os contratados pela primeira reclamada.

A Súmula 331 do TST não cria direito, mas apresenta interpretaçãosistemática da legislação que trata da responsabilidade civil, tanto na CLT, como no Código Civil Brasileiro de 2002, de aplicaçãosubsidiária (art. 8º da CLT). Ademais, os itens IV e V da referida Súmula são aplicáveis aos casos de terceirização de serviçosem atividade meio.

Sinala-se que não pode o trabalhador, hipossuficiente, ser penalizadocom a inadimplência da prestadora, devendo o tomador dos serviços, beneficiário direto da força de trabalho, arcar com osprejuízos decorrentes dos direitos sonegados.

Saliente-se, diante das alegações do recorrente, ser irrelevanteque a contratação da prestadora ocorreu através de licitação, na forma da lei, já que o artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 nãoprevê a isenção da entidade de direito público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados paraatender necessidades permanentes, com a prestação de seus serviços. Até porque, no artigo 67 do mesmo diploma legal vem expressaa obrigação da administração pública, quando tomadora de serviços, fiscalizar as contratadas: "A execução do contrato deveráser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceirospara assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.". Ademais, não socorre o recorrente o artigo 71da Lei nº. 8.666/93, por pacificada jurisprudência do TST, no caso a referida Súmula 331 do TST.

Da mesma forma, aplica-se o entendimento jurisprudencial consolidadona Súmula n. 11 deste Tribunal, a seguir transcrita, adotado por este Relator: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICODIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nãoafasta a responsabilidade subsidiária das entidades do ente público, direta e indireta, tomadora dos serviços.".

Não há prova nos autos da efetiva fiscalização da tomadora dos serviçosquanto ao cumprimento das normas trabalhistas, ônus que competia à segunda reclamada. O fato de ter tentado fiscalizar semostrou, no caso dos autos, insuficiente, o que corresponde à não fiscalização. Assim, inarredável a aplicação da Súmula 331,V, do TST.

Restando demonstrada a culpa "in vigilando" da recorrente, nega-seprovimento ao seu recurso.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentoslançados pela recorrente. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso,todos prequestionados.

Sentença mantida.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Sentença acolheu o pedido e condenou a parte ré a pagaros honorários advocatícios em favor da parte autora, no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

O reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos(Id. 2834194) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamentodos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – "Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Sentença mantida.

MATÉRIA REMANESCENTE REFERENTE AO RECURSO ORDINÁRIODA CEASA.

4. VERBAS RESCISÓRIAS.

A Sentença condenou as reclamadas nopagamento dos "a) salários dos meses de novembro e dezembro de 2013; b) férias vencidas, referentes ao período aquisitivode 2012/2013, acrescidas de um terço, restando indeferido, no entanto, seu pagamento em dobro, devido ao fato de que a reclamadafoi despedida no curso do período concessivo; c) 13º salário de 2013; e d) verbas rescisórias consistentes em aviso prévioproporcional ao tempo de serviço, férias proporcionais acrescidas de um terço, 13º salário proporcional, saldo de saláriode janeiro de 2014 (20/30) e FGTS da contratualidade, com multa de 40%, a incidir sobre a totalidade do FGTS devido ao longodo pacto laboral, abatidos os valores levantados pela parte autora por meio de alvará, consoante determinado na ata de ID206a014. Autorizo, também, a dedução dos valores percebidos pelo autor através da ação consignatória movida pela parte réatravés do processo n. 0020099-46.2014.5.04.0007.".

Aduz a CEASA que no período que laborou para a esta reclamada, o reclamante sempre recebeuco exatidão e de forma tempestiva os salários e demais benefícios. Assevera que sempre fiscalizou o correto pagamento dasverbas salariais ao autor. Afirma que não há o que falar em enquadramento no art. 483 da CLT, pois não houve descumprimentodo contrato de trabalho por parte da reclamada. Sustenta que caso devido algum direito rescisório, deve ser observado queo reclamante não prestava serviços para a CEASA no final do contrato, devendo ser observada a responsabilidade quanto a essetópico. Informa que os depósitos do FGTS foram realizados com correção e pontualidade, conforme faz prova a documentação juntada,requerendo a compensação e/ou abatimento dos valores já recolhidos e que os vales transportes também foram quitados ao autorde forma correta, não havendo o que falar em falta de pagamento ou pagamento a menor, conforme documentos em anexo. Alegaque, assim, não há que se falar em rescisão indireta do contrato de trabalho, e muito menos pagamento de indenizações respectivas,merecendo reforma a Sentença.

Examina-se.

Coaduna-se com o entendimento da origem: "Inicialmente, destacoque, na audiência inaugural (ata de ID 206a014) a primeira reclamada não compareceu, embora regularmente notificada, sendodeclarada sua revelia, passando à condição de confessa quanto à matéria de fato. Foi reconhecida a despedida sem justa causado autor, sendo anotada a baixa do contrato de trabalho pelo juízo em 20-02-2014 (já considerada a projeção do aviso prévio).Também foi autorizada a liberação do FGTS depositado em sua conta vinculada, bem como a habilitação da autora no benefíciodo seguro-desemprego, valendo a ata como alvará judicial. Dito isso, são devidas ao autor as verbas rescisórias decorrentesda sua despedida imotivada. Além disso, não há nos autos prova de que o 13º salário e as férias do período aquisitivo de 2012/2013tenham sido adimplidas. Ressalto que, ainda que o autor também tenha sido declarado confesso quanto à matéria de fato, tendosido reconhecida a despedida imotivada do trabalhador, o ônus de comprovar o correto pagamento destas parcelas era da parteré, encargo do qual não se desincumbiu. Também são devidos, portanto, os salários dos meses de novembro e dezembro de 2013,além do saldo de salário de janeiro de 2014, haja vista que a prova dos autos demonstra o pagamento dos salários somente atéoutubro de 2013 (ID 6088613 – Pág. 4).".

A responsabilidade do tomador do serviço se estende a todas as parcelasdevidas ao obreiro em decorrência do contrato de trabalho e que tenham sido inadimplidas pela empregadora, indiscriminadae independentemente da sua natureza. A Súmula nº 331, IV, do TST, entendimento aqui adotado, não faz qualquer espécie de discriminaçãoa respeito da natureza das verbas pelas quais responde o devedor subsidiário, inclusive quando se tratar de ente público.

Sentença mantida.

MATÉRIA REMANESCENTE REFERENTE AORECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E A SUPERINTENDÊNCIA DE PORTOS E HIDROVIAS – SPH.

5. VALE-TRANSPORTE. DO DESCONTO PREVISTONO ART. 4º DA LEI 7.418/85.

A Sentençadeferiu o pagamento de indenização pelo não-fornecimento integral dos vales-transporte durante todo o pacto laboral, em valorcorrespondente a dois vales-transporte por dia de trabalho, em montante a ser apurado em liquidação de sentença, observando-se,para fins de apuração dos dias de trabalho, o labor em jornada 12×36, ao longo de todo o pacto laboral, e os dias de laborregistrados nos cartões-ponto de IDs 428844d e 3248ccb, bem como o valor da passagem de ônibus no município de Porto Alegre,ao tempo do inadimplemento, autorizada a dedução dos valores pagos a título de vales-transporte ao longo do pacto laboral,desde que devidamente comprovados nos autos no curso do pacto laboral. Apresentou os seguintes fundamentos: "Considerando-seque tanto a primeira ré quanto o autor foram declarados confessos quanto à matéria de fato, cumpre examinar os pedidos formuladosa luz do ônus da prova. No caso do pedido ora posto em exame, cabia à parte ré comprovar, documentalmente, o correto fornecimentodos vales-transporte ao trabalhador, encargo do qual não se desincumbiu integralmente. Note-se que apenas alguns comprovantesde fornecimento dos vales-transporte foram colacionados aos autos (IDs a8f2fa6).".

Aduz o reclamado que o benefício do vale-transporte, tendo como base a lei federal, nãopode ser transformado em dinheiro para o empregado. Trata-se de uma obrigação de fazer. À empresa que descumprir caberá aaplicação das penalidades previstas na lei. Assevera que não pode haver condenação, então, em pecúnia, como ocorrido, poishá vedação de pagamento em dinheiro, como se pode ver do disposto no art. 5º do Decreto n.º 95.247/87. Requer seja afastadaa condenação. Diz que ainda que mantida a determinação de pagamento dos vales-transporte, deve ser autorizado o desconto de6% do salário da reclamante, conforme previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei Federal nº 7.418/85, querestou violado pela sentença recorrida.

Examina-se.

A reclamada não se desincumbiu de comprovar o fornecimento corretodos vales-transporte ao empregado. Nestes termos, deve ser mantida a decisão que deferiu o pagamento de indenização,bem como autorizou a dedução dos valores já pagos a título de vales-transporte ao longo do pacto laboral.

Sentença mantida.

6. ADICIONAL DEPERICULOSIDADE. PUBLICAÇÃO DA LEI N. 12.740/12.

A Sentençadeferiu o pagamento do adicional de periculosidade, no período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2013, calculado sobre osalário básico do autor, conforme §1º do art. 193 da CLT e Súmula n. 191 do TST, com reflexos em aviso prévio, 13º salários,férias acrescidas de um terço e FGTS com multa de 40%. Apresentou os seguintes fundamentos: "A Lei n. 12.740/12 – queentrou em vigor na data de sua publicação, em 08-12-2012 – alterou o disposto no art. 193 da CLT, para incluir dentre as atividadessujeitas à percepção do adicional de periculosidade, aquelas que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanentedo trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades de segurança pessoal ou patrimonial. Tal atividadeé exatamente a realizada pelos vigilantes, cargo ocupado pelo autor durante o pacto laboral. Considero que referida legislaçãoindepende de regulamentação para fins de pagamento do adicional nela previsto, sendo claro o disposto no inciso II do art.193 da CLT, e aplicável desde a publicação da Lei n. 12.740, em 08-12-2012. (…) Portanto, é devido o adicional de periculosidadeao autor desde dezembro de 2012, momento a partir do qual passou a existir previsão legal nesse sentido, nada sendo devidoanteriormente a tal data. ".

Sustenta o recorrente que a Decisão reconheceu que o adicional de periculosidade é devido automaticamente desde a vigência da Lei. 12.740/2012, sem necessidadede qualquer regulamentação, deferindo, ainda, reflexos em horas extras e adicional noturno. Alega que o art. 193 da CLT, contudo,diz exatamente o contrário: ""Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentaçãoaprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuadoem virtude de exposição permanente do trabalhador a: I- inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II- roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.". Assevera que na mesmalinha, o art. 196 da CLT apregoa: "Art. 196. Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridadeou periculosidade serão devidos a contar da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalhorespeitados as normas ao Art. 11. Informa que as Súmulas 194 e 460 do STF também vão no mesmo sentido, exigindoregulamentação do Ministério do Trabalho e do Emprego. Alega que embora referentes à insalubridade, são aqui aplicáveis poranalogia. Aduz que ao contrário do entendimento do Juízo Monocrático, uma atividade periculosa somente é assim consideradaapós regulamentação a cargo do Ministério do Trabalho e do emprego. Aduz que há necessidade de prévia regulamentação, queespecifique as funções que teriam exposição permanente do trabalhador a roubos e outras espécies de violência física nas atividadesprofissionais de segurança pessoal ou patrimonial para que passe a ser devido o respectivo adicional, não bastando, para tanto,a edição da Lei 12.740/2012, que não é autoaplicável, porque isso deporia contra a própria CLT. Referida norma, todavia, somentefoi regulamentada pelo Ministério do Trabalho através da Portaria 1885,publicada em 03/12/2013. Informa que não há, assim,diferenças a serem adimplidas neste processo, porque o adicional de periculosidade, segundo a própria inicial, passou a serpago antes de dezembro de 2013.

Examina-se.

Apesar da sanção da Lei ter ocorrido em dezembro de 2012, esta somenteteve regulamentação em 03/12/2013, quando foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria 1885, de 02-12-2013, expedidapelo Ministério do Trabalho e Emprego, regulamentando a matéria, sendo aprovado, então, o Anexo 3 da NR 16 da Portaria 3214/78,que descreve as atividades e operações perigosas com exposição a roubos e outras espécies de violência física nas atividadesprofissionais de segurança pessoal ou patrimonial, que entrou em vigor na data de sua publicação. O Anexo 3 da NR-16 passouportanto a viger nos seguintes termos:

"ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIESDE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL. 1. As atividades ou operações que impliquemem exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradasperigosas. 2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintescondições: a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânicode segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alteraçõesposteriores. b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias,portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.".

O artigo 196 da CLT expressamente prevê, in verbis: "Art . 196 -Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da datada inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.".

Desse modo, prevendo a CLT que a matéria necessita de regulamentaçãopor parte do Ministério do Trabalho, são indevidos quaisquer efeitos financeiros antes da publicação da Portaria n° 1.885/2013do MTE.

Dá-se provimento para afastar a condenação no pagamento o adicionalde periculosidade no período de Dez/2012 a Fev/2013.

7. FGTS E MULTADE 40%. MULTA DOS ARTS. 467 E 477, § 8º DA CLT.

A Sentençadeferiu o pagamento do FGTS da contratualidade, com multa de 40%, a incidir sobre a totalidade do FGTS devido ao longo dopacto laboral, abatidos os valores levantados pela parte autora por meio de alvará, consoante determinado na ata de ID 206a014.Também deferiu o pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT.

Diz o recorrente que não há como sermantida a responsabilidade do ente público pelo pagamento da multa de 40% do FGTS, uma vez que eventual decisão de despedira parte recorrida foi de exclusiva responsabilidade da empregadora. Sustenta que não determinou a despedida, não havendorazão para que seja responsabilizada por situação que se encontra no âmbito administrativo da empresa empregadora. Alega quea condenação ao pagamento da multa de 40% do FGTS não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violaçãoao art. 5º, XLV, da Constituição Federal. O reclamado diz, ainda, que descabe a condenação subsidiária em penalidades, poisa norma jurídica (artigo 477, § 8º, da CLT) é dirigida especificamente ao empregador. Aduz que não haveria como o tomadorfazer pontual pagamento de eventuais verbas rescisórias, observando-se o que dispõe o art. 100 da Constituição. Sustenta quetal penalidade não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5º, XLV, da ConstituiçãoFederal. O reclamado sustenta, por fim, que impõe-se a reforma da sentença a fim de absolver oente estatal da condenação subsidiária ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT. Afirma que não o há parcelas rescisóriasincontroversas. Todos os pedidos foram devidamente contestados pelo ora recorrente. Assevera que por outro lado, descabe acondenação subsidiária do ente público, pois vedada pelo parágrafo único do artigo 467da CLT (Art. 467.(…) Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal,aos Municípios e as suasautarquias e fundações públicas). Cita o art. 5º, XLV, da CF.

Examina-se.

Adoto entendimento no sentido de que a responsabilidade subsidiáriado tomador de serviços abrange a totalidade das obrigações do prestador de serviços e devedor principal, inclusive as parcelasrescisórias, a multa de 40% do FGTS e as multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Nesse sentido, o item VI da Súmula 331 do TST, "in verbis": "VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao períododa prestação laboral".

Especificamente quanto às multas dos artigos 467 e 477 da CLT, esteRegional também possui entendimento sumulado:

Súmula nº 47 – MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviçosé subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Com relação à previsão do parágrafo único do art. 467 da CLT – nosentido de que o disposto no "caput" não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquiase fundações públicas -, cabe frisar que nenhuma condenação está sendo imposta diretamente à recorrente, que apenas está sendoresponsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento dos créditos devidos ao reclamante.

Mantenho, portanto, a sentença, nos seus exatos termos.

Sentença mantida.

8. COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DOS DESCONTOS FISCAIS.

Caso mantida alguma condenação, postula seja afastada a obrigatoriedadede comprovação, nos autos, dos descontos fiscais a serem efetuados.

Examina-se.

O art. 157, inciso I, da Constituição Federal, dispõe tão somenteque o valor arrecadado pela União, a título de Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos a qualquer título pelosEstados, a estes pertence, ou seja, não autoriza a dispensa de comprovação do imposto de renda. Logo, o o fato de se tratarde verba do Estado não afasta a obrigatoriedade da comprovação de seu efetivo recolhimento

Sentença mantida.

9. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Provido o recurso, busca ser absolvido do pagamento dos juros eda correção monetária. Caso mantida alguma condenação, cabe seja expressamente determinada a aplicação da norma do artigo1.º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, quanto aos acessórios atualização monetária e os jurospleiteados na inicial, a contar do ajuizamento da reclamatória (artigo 883 da CLT), com a utilização do índice do mês do vencimentoda parcela, e não o do mês da competência, nos termos da Súmula n.º 381 do TST.

Examina-se.

Mantida a condenação em parcelas pecuniárias, incidem sobre os valoresapurados em liquidação de sentença juros e correção monetária, conforme legislação vigente à época. O momento processual adequadopara o exame da matéria é a liquidação de sentença, não a fase de conhecimento. Correta, portanto, a sentença que relegoua discussão à fase de liquidação de sentença.

Sentença mantida.

MATÉRIA REMANESCENTE REFERENTE AORECURSO ORDINÁRIO DA DMAE.

10. PREQUESTIONAMENTO.

Tem-se por prequestionados os artigos 58, III e 71, §1º, daLei nº 8.666/1993; art. 626 da CLT; arts. 128 e 460, CPC; art. 265, do CC; artigos 2º, 5º, II, XLV, LIV, LV, LVI, 21, XXIV,22, XXVII, 37, caput, XXI e §6º, 93, IX, 102, § 2º, e 170, parágrafo único, todos da CF/1988 e Súmula 331,V e VI do TST.

efp

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

RECURSO ORDINÁRIO DO DEPARTAMENTOMUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS – DMAE.

MÉRITO.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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