TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. ITAÚ UNIBANCO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020377-42.2014.5.04.0332 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020377-42.2014.5.04.0332 (RO)
RECORRENTE: JAQUELINE PINTO DE OLIVEIRA, ITAU UNIBANCO S.A., PROVAR NEGOCIOS DE VAREJOLTDA., ALLIS SOLUCOES EM TRADE E PESSOAS LTDA – ME, HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A.
RECORRIDO: JAQUELINE PINTO DE OLIVEIRA, ITAU UNIBANCO S.A., PROVAR NEGOCIOS DE VAREJO LTDA., ALLIS SOLUCOES EM TRADEE PESSOAS LTDA – ME, HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A.
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. ITAÚ UNIBANCO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. Caso em que a reclamantecumpriu com todos os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, inclusive a subordinação às ordens de funcionária do Itaú Unibancoe a subordinação em sua dimensão estrutural, quanto à essencialidade da atividade terceirizada para o objetivo social da instituiçãobancária. Caso de terceirização ilícita para a Allis Soluções em Trade e Pessoas Ltda., que demanda a aplicação do art. 9ºda CLT para reconhecer que a trabalhadora era bancária, com todos os direitos inerentes à categoria, inclusive aqueles previstosem norma coletiva. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário da terceira reclamadaALLIS SOLUÇÕES EM TRADE E PESSOAS LTDA – ME quanto à responsabilidade solidária da primeira, segunda e quarta reclamadas porausência de legitimidade recursal.

No mérito, por maioria, vencida em parte a Relatora, dar provimentoparcial aos recursos das reclamadas ITAU UNIBANCO S.A., PROVAR NEGOCIOS DE VAREJO LTDA., HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. e ALLISSOLUÇÕES EM TRADE E PESSOAS LTDA – ME., para: (a) afastar o reconhecimento do vínculo de emprego entre a autora ea primeira reclamada no período de 30.11.2012 a 16.10.2013, bem como a incidência das normas específicas da categoria profissionaldos bancários e a determinação de anotação na CTPS do aludido vínculo, restando, em análise do pedido sucessivo veiculadono item 01.02 da inicial por força do artigo 515,§3º, do CPC/1973 vigente à época da interposição dos apelos, mantidaa declaração de nulidade do contrato de trabalho entre a autora e a terceira ré (Allis, Soluções em Trade e Pessoas Ltda.)e reconhecido o vínculo de emprego como Financiária entre a autora e a segunda ré (Provar Negócios de Varejo Ltda.) no períodode 30.11.2012 a 16.10.2013, impondo-se à segunda demandada o dever de anotar na Carteira de Trabalho da demandante o contratode trabalho; e (b) fixar a adoção do divisor 180 (cento e oitenta) para apuração das horas extras.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário dareclamante JAQUELINE PINTO DE OLIVEIRA para: a) acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra por dia de efetivo labor(decorrentes do gozo de apenas 35 minutos de intervalo intrajornada) adicional de 50% para as prestadas em dias úteis e de100% para as prestadas em domingos e feriados (observada a orientação jurisprudencial 397 da SDI-I do TST, para fins de apuraçãodos valores devidos), com reflexos nos sábados, repousos semanais remunerados, feriados, aviso-prévio, férias, acrescidasdo adicional de 1/3 e nos 13ºs salários; b) acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valorbruto da condenação. Valor da condenação majorado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), e custas processuais proporcionalmentemajoradas em R$ 400,00 (quatrocentos reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a sentença Num. eeae381, complementada em Num. 540c11b, da lavra do juiz Luís HenriqueBisso Tatsch, recorrem a este Tribunal.

Os reclamados ITAU UNIBANCO S.A., PROVARNEGOCIOS DE VAREJO LTDA. e HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. interpõem recurso ordinário sob o Num. 51289e0, abordando ilegitimidade passiva, vínculo de emprego, diferenças salariais e reflexos, PLR, diferenças de horas extras e reflexos (inclusive em repousos), divisor 150, auxílio refeição, auxíliocesta alimentação e FGTS com multa de 40%.

A reclamante JAQUELINE PINTO DE OLIVEIRA interpõerecurso ordinário sob o Num. c5d9028, abordando intervalos intrajornada,dano moral, dano existencial e honorários advocatícios.

A terceira reclamada ALLIS SOLUCOES EMTRADE E PESSOAS LTDA – ME interpõe recurso ordinário adesivo sobo Num. 35cd449, abordando responsabilidade solidária, legalidade da terceirização, vínculo de emprego, reconhecimento da condiçãode bancária, benefícios decorrentes do enquadramento como bancária, anotação da CTPS, horas extras e benefício da JustiçaGratuita.

Com contrarrazões da terceira reclamada sob o Num. b06d9be, da primeira,segunda e quarta reclamadas sob o Num. b8c9a00 e do reclamante sob o Num. 392c92b e Num. 060f9ba, sobem os autos a este Tribunal,para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA (ALLIS)

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ILEGITIMIDADE RECURSAL.NÃO CONHECIMENTO.

Inconformada com a declaração de responsabilidade solidária dasreclamadas, invoca o art. 2º, § 2º, da CLT, alegando que o único vínculo da rés é um contrato civil . Diz ainda que aúnica hipótese de responsabilização do tomador de serviços é a subsidiária, na forma da Súmula nº 331 do TST. Alega que arecorrente é pessoa jurídica financeiramente estável, tendo condições de arcar com a condenação. Diz não ter havido o inadimplementode qualquer verba trabalhista capaz de ensejar a responsabilidade solidária.

O recurso não merece ser conhecido.

A interpretação conjunta dos arts. 3º, 6º e 499 do CPC permite concluirque o interesse e a legitimidade também se aplicam à fase recursal por força do princípio devolutivo em profundidade dos apelos.Todavia, tal efeito não tem o condão de estender o rol dos legitimados a pleitear a reforma da sentença. Em uma palavra: paraque a parte goze de legitimidade recursal, deverá ter sido prejudicada no exato tópico cuja reforma pretende.

A reclamante ajuizou a presente ação pretendendo o reconhecimentode vínculo de emprego com a primeira reclamada (Itaú Unibanco) e, sucessivamente, com a segunda reclamada (Fininvest), tendopostulado a responsabilidade solidária (ou, sucessivamente, subsidiária) dos reclamados.

A sentença Num. eeae381 reconhece que embora contratada pela terceirareclamada (Allis) a terceirização ilícita de atividade-fim impunha o reconhecimento do vínculo de emprego com a primeira reclamada(Itaú Unibanco) no período de 30.11.2012 a 15.11.2013, com a condenação solidária da terceira reclamada (Allis), da segundareclamada (Provar) e da quarta reclamada (Hipercard) em razão de essas duas últimas comporem grupo econômico com a primeiraré.

No caso, a pretensão recursal da recorrente, de que seja afastadaa "responsabilidade solidária" encobre, na realidade, a intenção de ser afastada a responsabilidade da primeira, segunda equarta rés, em relação às quais a terceira demandada não detém legitimidade para pleitear a reforma da sentença. Tal fatofica evidente quando a recorrente afirma tratar-se de empresa financeiramente sólida, pretendendo convencer o colegiado quetem condições de arcar com a condenação da reclamante que contratara.

Assim sendo, decido, preliminarmente,não conhecer do recurso ordinário da terceira reclamada ALLIS SOLUÇÕES EM TRADE E PESSOAS LTDA – ME quanto à responsabilidadesolidária da primeira, segunda e quarta reclamadas por ausência de legitimidade recursal.

Recurso não conhecido.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA, SEGUNDAE QUARTA RECLAMADAS (ITAÚ UNIBANCO, PROVAR E HIPERCARD)

2. ILEGITIMIDADE PASSIVA

A primeira, segunda e quarta reclamadas alegam serem partes ilegítimaspara responderem pela condenação, pois jamais houve qualquer relação cível ou comercial entre a recorrida e os recorrentes.Dizem que os recorrentes não contrataram ou subordinaram a relação de trabalho da reclamante, tratando-se de empresascom personalidades jurídicas distintas. Afirmam que a real empregadora era a terceira reclamada, Allis Soluções em Trade ePessoas Ltda. – ME. Afirmam que havia somente um contrato de prestação de serviços de natureza comercial em que são realizadosserviços de "recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósito à vista, à prazo e de poupança" e de"recebimentos e pagamentos relativos a contas de depósito à vista, à prazo e de poupança", assim como a "aplicações e resgatesde fundos de investimento", na qualidade de correspondente bancário, nos termos das Resoluções 3.110/2003 e 3.156/2003, ambasdo Banco Central do Brasil. Afirmam não estarem presentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, devendo ser excluídas dalide, na forma dos arts. 301, X e 267, VI, do CPC.

Não há o que prover.

De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário,a ilegitimidade de parte ocorre quando não houver coincidência entre os sujeitos do conflito de interesses e os da relaçãoprocessual. Cabe ressaltar que a legitimidade das partes para figurar no processo é determinada pelos fatos narrados na petiçãoinicial (in statu assertionis), não se confundindo com a efetiva responsabilidade pelos débitos postulados.

No caso, a reclamante ajuizou a presente ação pretendendo o reconhecimentode vínculo de emprego com a primeira reclamada (Itaú Unibanco) e, sucessivamente, com a segunda reclamada (Fininvest), tendopostulado a responsabilidade solidária (ou, sucessivamente, subsidiária) dos reclamados.

Isso, por si só, é suficiente para demandar o exame do mérito, nãose resolvendo a presente ação pelo prisma da ilegitimidade passiva.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS.Matérias comuns.

3. VINCULO DE EMPREGO. BANCÁRIA. RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA DAS RECLAMADAS.

A primeira, segunda e quarta reclamadas não seconformam com a declaração de vínculo de emprego com a primeira ré (Itaú Unibanco) e com a responsabilização solidária dasegunda e quarta reclamadas, Provar e Hipercard, respectivamente. Dizem não estarem preenchidos os requisitos dos arts. 2ºe 3º da CLT nem da Súmula nº 331, III, do TST. Afirmam que o juiz confunde a essencialidade da atividade com a atividade-fim,além de pessoalidade com subordinação jurídica. Dizem que enquanto as recorrentes têm como atividade-fim a captação de dinheiroe operações de negócios no ramo financeiro, a Allis (terceira ré) atua na recepção e encaminhamento de propostas, referentesa operações de crédito de concessão do banco, conforme art. 8º, inciso V, da Resolução n.º 3.954/11; recepção e encaminhamentode cartões de crédito de responsabilidade do banco, conforme art. 8º, inciso VIII, da Resolução n.º 3.954/11; coleta de informaçõescadastrais e documentação, conforme art. 8º, parágrafo único, da Resolução n.º 3.954/11", na qualidade de correspondente bancária,nos termos das Resoluções 3.110/2003 e 3156/2003, ambas do banco CENTRAL DO BRASIL,além daquelas resoluções que as substituíram(Resoluções nº 3.954/2011, 3.959/2011, 4.035/2011 e 4.145/2012), inexistindo qualquer vinculação direta com a reclamante,uma vez que apenas oferecia afiliação de cartões aos comerciantes, sem que com isto representasse "comprometimento" com oresultado final do empreendimento. Afirmam que se tratavam de atividades-meio. Alegam que as referidas empresas prestadorasde serviços, que mediante contrato de natureza civil com terceiros executam serviços aos mesmos, desempenham atividade lícita,sendo que dirigem, fiscalizam e controlam o trabalho, bem como remuneram o empregado, assumindo o risco próprio da atividadeeconômica que exercem. Dizem que a forma de atuação se coaduna com a competitividade do mercado e com a manutenção dos empregos.Dizem que a fraude não se presume, necessitando estar cabalmente provada. Não se conformam com o reconhecimento de que a reclamanteera bancária, pois a Allis, efetiva empregadora, não atua no setor bancário ou financeiro e o Judiciário não pode rever oobjetivo social da empresa. Dizem que ela atua. como correspondente bancária. Invoca os arts. 511, § 3º e 581, §2º, da CLT. Invocam os arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC e a Súmula nº 333, III, do TST. Negam que a reclamante tenha prestadoserviços à Provar e à Hipercard. Alegam que a existência de conglomerado econômico somente induz a responsabilidade solidáriase a empregadora não tem condições de cumprir com os deveres e obrigações. Trazem jurisprudência.

A terceira reclamada, invocando os arts. 2º e 3º,da CLT, afirma que a reclamante jamais esteve subordinada aos tomadores, não havendo qualquer justificativa para se deferiro vínculo de emprego com a primeira ré e a declaração da condição de bancária, não tendo havido vício, dolo ou fraude. Destacaque a terceirização, objeto do contrato social da recorrente, representa descentralização da produção e da responsabilidadequanto a atividades secundárias, mediante contrato civil. Aduz que a tomadora apenas se beneficia da força de trabalho, masa relação de emprego se dá com a prestadora de serviço, o que está dentro da legalidade. Aduz que a autora não era essencialmentebancária, pois sequer tinha autorização para acessar as contas e cadastros dos clientes, mas apenas para auxiliar esses procedimentos.Invoca a Súmula nº 331 do TST e a Instrução Normativa MTb nº 3, de 29 de agosto de 1997. Diferencia orientações e direcionamentodos serviços de subordinação direta. Alega que a pessoalidade não era condição precípua da contratação. Alega que a reclamantedivulgava a amplitude de benefícios e produtos que a tomadora oferecia aos seus clientes. Alega que a reclamante não tinhaacesso ao e-mail corporativo da primeira ré, não possuía senha para acesso ao sistema do banco, não tinha acesso à intranet,não tinha autorização para realizar alterações de dados cadastrais referentes aos clientes, não realizava crédito ou estornode valores, não atendia correntistas para resolver problemas, não atendia caixas nem pagamentos, depósitos ou saques, tampoucoabria ou fechava contas bancárias.

Sem razão as reclamadas.

Nenhum dos argumentos recursais das quatro reclamadas sensibilizameste Colegiado.

A conjugação dos arts. 2º e 3 da CLT permite concluir que os requisitosda relação de emprego são a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidadee a subordinação.

Ordinariamente, por força dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC,o ônus de comprovar a presença concomitante de todos esses requisitos é do autor, cabendo destacar que segundo a Súmula nº331, I, do TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente como tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Isso ocorre porque a não eventualidade dos serviços está relacionadaà essencialidade da atividade para o atingimento do objetivo social do tomador dos serviços, bem como pela moderna noção desubordinação, que extrapola a mera sujeição do trabalhador às ordens diretas do tomador dos serviços para se espraiar às noçõesde dimensão estrutural da subordinação e de subordinação jurídica.

Segundo a lição de MAURICIO GODINHO DELGADO, em seu Curso deDireito do Trabalho, 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 297-299, além da dimensão clássica da subordinação (presente nadireção do trabalho do reclamante) a subordinação também possui uma dimensão objetiva e uma dimensão estrutural. A dimensãoestrutural é aquela que se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomadorde serviços, ainda que afrouxadas "as amarras do vínculo empregatício". Trata-se da noção lançada na doutrina por PAULOEMÍLIO RIBEIRO DE VILHENA em sua obra Relação de Emprego: Estrutura Legal e Supostos, segundo a qual a subordinaçãose traduz em uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade dotrabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seusmovimentos.

Ademais, GODINHO DELGADO ainda destaca a dimensão estrutural dasubordinação a partir da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber(ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Sob tal prisma,não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas dasespecíficas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador.

Os documentos juntados a partir de Num. 2940474 – Pág. 1 revelamque a terceira reclamada (Allis SOLUÇÕES em Trade e Pessoas Ltda – Me) contratou a reclamante formalmente como empregada em30.11.2012, demitindo-a imotivadamente em 16.10.2013, com final do contrato em 15.11.2013. A função desempenhada foi de AgenteI e a autora estava lotada no HIPERCARD 5250036_BIGSAOLEOPOLDO (Num. 2940842 – Pág. 1).

Observo nos atos constitutivos da terceira reclamada (Num. 2940405- Pág. 1 e seguintes) que um dos seus objetivos sociais (item "d") era a coordenação junto a instituições financeirase administradoras de cartões de crédito para criação, administração e comercialização de cartões de crédito ou outros meioscongêneres destinados a premiações em campanhas ou quaisquer esforços relacionados a incentivos de vendas.

Temos fotografias juntadas com a exordial (Num. 2018571 – Pág. 1e seguintes) mostrando que no local de trabalho da autora havia um cartaz com os seguintes dizeres: este estabelecimentoatua como prestador de serviços de correspondente contratado pelo Itaú Unibanco S.A. e Banco Itaúcard S.A. (…) estando autorizadoa realizar: recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade do Banco Itaúcard.Há nas fotos imagens de cartões Hipercard, com ampla publicidade do Banco Itaú Unibanco S.A. e inclusive um caixa eletrônicono qual o trabalhador orientava o futuro usuário, conquistado inclusive mediante um programa de metas (Num. 2940866 – Pág.1 e seguintes).

O labor da reclamante ainda restou comprovado pela testemunha LETÍCIASAUTHIER DA SILVA (Num. 780cda6) que afirmou o seguinte: a reclamante Jaqueline iniciou quatro ou seis meses depois dadepoente, e trabalharam juntas por aproximadamente seis meses; (…) na época de agente quanto na época de supervisora a depoentemantinha contato com Dóris, que trabalhava na primeira reclamada; Dóris comparecia no local de trabalho da depoente duas atrês vezes por semana; (…) também mantinha contatos por telefone e e-mail com Dóris, (…); Dóris ias até o local de trabalhoda depoente fazia reuniões com os empregados, e uma vez por mês tinha uma reunião na sede da terceira reclamada (…); quandoos agentes precisavam se ausentar do trabalho ou trocar horário faziam este tipo de solicitação para Dóris; (…) o agentefaz a captação de novos clientes, venda de empréstimos, cartão de crédito e proposta para abertura de conta corrente, bemcomo venda de seguros; em relação aos produtos cartão de crédito, empréstimo e seguros, quando algum cliente se interessavapela sua aquisição, lançava os dados do cliente no sistema e no mesmo momento o sistema aprovava ou reprovava a proposta;em relação à abertura de conta, preenchia os dados do cliente no sistema e encaminhava a proposta para o Banco Itaú; vendiacartões Itaucard, sendo que no começo também vendeu cartões Hipercard; (…) refere que também recebiam pagamento de contaspor cartão de crédito, auxiliavam clientes no caixa eletrônico do banco Itaú e ligavam para o banco quando necessário; nosistema que acessavam também poderiam alterar dados cadastrais de clientes que adquiriam produtos no local de trabalho dadepoente; o sistema que utilizavam era do Banco Itaú; apenas Dóris participava das reuniões na terceira reclamada pelo BancoItaú; (…) poderiam atender tanto pessoas que já eram clientes do Banco Itaú, quanto pessoas que ainda não eram clientesdo banco; (…) Dóris foi quem fez a contratação e despedida da depoente; o caixa eletrônico ficava a aproximadamente 30 metrosdo local de trabalho da depoente no Hipermercado BIG.

Tais afirmações da testemunha vêm ao encontro do apontado pela RECLAMANTEem seu depoimento pessoal, quando refere que trabalhava realizando a captação de clientes e venda de produtos, quais sejamcartões de crédito, seguros e empréstimos; a depoente trabalhava dentro do Hipermercado BIG de São Leopoldo; refere que osprodutos vendidos eram da primeira reclamada; era subordinada a Dóris, que trabalhava na primeira reclamada; em torno de duasvezes por semana Dóris permanecia no local de trabalho da depoente, bem como costumava fazer contatos por telefone, numa médiade três vezes ao dia; (…) Ângela, que é a preposta da terceira reclamada, trabalhava no mesmo local que a depoente, sendoque repassava para a depoente as ordens da Sra. Dóris; se precisasse alterar o seu horário de trabalho ou se ausentar, tratavade tais questões diretamente com Dóris.

Tal como apontou corretamente a origem na sentença (Num. eeae381), a prova produzida nos autos, em especial a prova testemunhal, é suficientepara comprovar que efetivamente embora a reclamante tenha sido formalmente contratada pela terceira demandada (Allis), aindaassim a prestação de serviços sempre se deu em favor da primeira demandada (Itaú Unibanco), e principalmente mediante subordinaçãoao comando desta, por intermédio da empregada de nome Dóris a quem os empregados formalmente contratados pela terceira demandadatinham de prestar contas e inclusive fazer solicitações para por exemplo se ausentar ou alterar o horário de trabalho. (…)Portanto, é evidente que é irregular a contratação havida entre as reclamadas, que teve como intuito único atender aos interessesda primeira ré na execução dos serviços que esta teria contratado por intermédio da quarta demandada (contrato de ID 2936846),a qual determinou a prestação de serviços pela demandante, em favor da primeira e quarta rés e por intermédio da terceirademandada. Isso porque não se pode ignorar que na espécie ocorreu a terceirização de atividade-fim da primeira reclamada,uma vez que esta se trata de instituição bancária, de modo que tem dentre as suas atividades essenciais àquelas de captaçãode clientes para a venda de cartões de crédito, celebração de contratos de empréstimos e seguros e abertura de contas bancárias,as quais foram objeto de execução por parte da autora, em razão dos contratos havidos entre as demandadas, como se observado teor dos contratos de prestação de serviços trazidos aos autos (ID 2936846) e da prova documental trazidas aos autos pelasdemais demandadas, bem como da já citada prova testemunhal.

Ademais, como bem apontou a origem, tampouco as disposiçõesdas Resoluções 3.110/2003, 3.156/2003 e legislação mais recente afastam a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatíciodiretamente para com a primeira demandada, na medida em que embora estas autorizem a atividade de correspondente bancário,estas, por si sós, não impedem o reconhecimento do vínculo de emprego quando presentes os requisitos previstos no artigo 2ºe 3º da CLT.

O vínculo de emprego com a primeira reclamada deverá, obviamente,ser anotado na CTPS.

Entendo comprovada a fraude à legislação trabalhista (art. 9º daCLT) o que autoriza o reconhecimento da relação de emprego com a primeira reclamada e, diante do ilícito praticado contraos arts. 2º e 3º da CLT, impõe a manutenção da responsabilidade solidária dos reclamados com fulcro no art. 942, parágrafoúnico do CC, com destaque para o art. 2º, § 2º, da CLT, o qual autoriza a mesma modalidade de responsabilização quantoà primeira, segunda e quarta reclamadas, integrantes do mesmo grupo econômico e beneficiárias da fraude acima apontada.

A noção de grupo econômico não se restringe à estruturação hierárquicaprevista nos seguintes termos do art. 2º, § 2º, da CLT, sendo absolutamente irrelevantes as modalidades de Direito Econômicoou Comercial/Empresarial para a sua caracterização. O objetivo do referido dispositivo legal foi o de ampliar as possibilidadesde responsabilização do crédito trabalhista, devendo o grupo econômico, portanto, abarcar as hipóteses de integração interempresarial.Dessa maneira, pessoas jurídicas distintas e sem subordinação hierárquica, integrantes de um mesmo complexo empresarial, queatuam em convergência e unidade de interesses, atendem à hipótese legal, prevalecendo quanto à matéria a Teoria daCoordenação Empresarial.

Como bem apontou a origem, restou devidamente comprovado queas aludidas rés também se beneficiaram diretamente da prestação de serviços da reclamante que igualmente vendia produtos destas(cartões de crédito Hipercard). Nesse sentido, destaco os atos constitutivos da Provar (Num. 2936870 – Pág. 1) que fazemalusão à primeira ré.

Como regra geral vigente no ordenamento jurídico pátrio, o enquadramentosindical dos empregados dar-se-á pela atividade econômica preponderante do empregador, consoante estabelece o artigo 511,§2º, da CLT. Por outro lado, a atividade preponderante está definida pelo § 2º do art. 581 da CLT como sendo aque caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam,exclusivamente em regime de conexão funcional.

Uma vez reconhecido o vínculo de emprego com a primeira reclamada,Itaú Unibanco S.A., o enquadramento da reclamante como bancária é medida que se impõe, até mesmo tendo em vista o objetivoda atividade desempenhada a prova documental e oral acima referidas.

Provimento negado.

4. DECORRÊNCIAS DO ENQUADRAMENTO

A primeira, segunda e quarta reclamadasalegam que a reclamante não era bancária, mas sim vinculada ao SEMAPI – Sindicato dos Empregados em Empresas de Serviços Contábeis,Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas, e de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul, destacando que a atividadeda terceira ré não é bancária, não sendo devidas diferenças salariais nem PLR. Por esse fundamento, pretendem seja afastadaa condenação ao pagamento de auxílio cesta alimentação e de auxílio refeição, os quais sequer possuem natureza jurídica remuneratória.Invoca o fato de os recorrentes serem vinculados ao PAT, na forma do Decreto nº 5, de 14 de janeiro de 1991, art. 6º. Invocaainda as orientações jurisprudenciais nº 123 e 133 da SDI-1 do TST.

A terceira reclamada afirma que a inexistênciade irregularidades no contrato de trabalho da recorrente com a autora, não há falar em nulidade, nem em reconhecimento dovínculo de emprego com a primeira ré, nem em reconhecimento de direito aos benefícios da categoria dos bancários.

Sem razão ambas as reclamadas.

Tendo em mente o entendimento adotado no tópico supra, são devidosos direitos próprios da categoria dos bancários, no que se incluem as diferenças salariais, o PLR, o auxílio refeição e oauxílio cesta alimentação.

Especificamente quanto a estes, cabe referir que o direito da reclamantedecorre puramente da previsão desses direitos, por exemplo, na cláusula 14ª – Num. 2018577, pp. 6-7 e na cláusula 15ª – Num.2018577, p. 7, aplicáveis aos bancários. Veja-se que as clausulas respectivas em momento algum tratam como fato modificativo,impeditivo ou extintivo do direito o fato de o empregador ser ou não integrante do PAT.

Provimento negado.

5. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS

A primeira, segunda e quartareclamadas entendem que caso seja excluído o reconhecimento do vínculo de emprego, deve ser afastado o direito àsvantagens inerentes à categoria dos bancários, inclusive horas extras além da 6ª diária, pois inaplicáveis o art. 224 daCLT e a Súmula nº 124 do TST. Alegam que a empregadora da reclamante (Allis) não realizava atividades bancárias e que a reclamanteera vinculada ao SEMAPI – Sindicato dos Empregados em Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informaçõese Pesquisas, e de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul. Afirmam que o pacto laboral da autora estava regido pelo art.58 e seguintes da CLT, além do art. 7º, XIII, CF. Requerem seja observada a regra do art. 58 da CLT para que sejam consideradasextras, eventualmente, apenas as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, adotando-se o divisor 220. Pretendem tambémo afastamento da condenação em reflexos, sendo que especificamente quanto aos reflexos em repousos semanais, representa bisin idem. Dizem ainda que, no máximo, somente são devidas horas extras além da 36ª semanal, não da 30ª. Em razão da tesedefendida quanto ao não reconhecimento do vínculo de emprego com a primeira reclamada, entendem que não pode subsistir o divisor150, pois a Súmula n 124, I, do TST exige ajuste expresso no sentido de se considerar o sábado como dia de repouso, o quenão há na norma coletiva bancária (cláusula 23). Ademais, o sábado apenas pode ser considerado dia de repouso se houver aprestação de horas extras ao longo de toda a semana. Invoca o art. 114 do CC e os arts. 64 da CLT, 5º, II, CF , 884 e 885do CC. Invoca a Lei nº 605/49.

A terceira reclamada, por sua vez, entende queo afastamento da condição de bancária por ausência de amparo legal, inclusive sob o prisma do enquadramento sindical, é inviávelaplicar as normas coletivas da tomadora.

Não há o que reformar.

Superadas nos tópicos anteriores as discussões a respeito do vínculode emprego com a primeira reclamada, da condição de bancária da autora e do enquadramento sindical, entendo que a sentença Num. eeae381 assim decidiu corretamente quanto às horas extras:

(…) a prova testemunhal dá conta de que a parte ré mantinha controlede horário em relação a seus empregados exercentes da função de Agente (idêntica a desempenhada pela demandante), inclusiveexigindo o registro do horário em cartão-ponto: "… a depoente registrava o horário de trabalho em, não registrandofolha ponto apenas na época em que trabalhou como agente na época em que foi supervisora (…) tanto a depoente quanto a reclamanteSimone registravam na folha ponto o horário determinado pela supervisora, sendo que poderiam registrar no máximo 15 minutosalém do horário normal; quando foi supervisora a depoente passava a mesma orientação para os agentes em relação ao registrode horário na folha ponto…" (ID 780cda6, p. 2). Portanto, a prova constante dos autos evidencia que a autora erasim submetida a controle de horário, sendo irrelevante o fato de os serviços não serem realizados na sede da empregadora,assim como que o estabelecimento em que prestava os serviços contavam com menos de dez empregados, já que não só era possívelo controle de seus horários por parte da ré, como tal controle efetivamente foi levado a efeito na prática, de modo que aparte demandada deveria ter trazido aos autos os registros de horário da reclamante, o que não fez.

Assim, considerando-seque a demandada não trouxe aos autos os controles de horário, que sempre manteve na prática, embora não estivesse obrigadaa tanto, tem-se por verídicas as alegações da demandante quanto à jornada de trabalho praticada, consoante os termos da Súmula338, I, do TST, cujo entendimento se adota, prevalecendo a jornada de trabalho apontada na inicial, sempre que inexistir provaem sentido diverso.

Neste aspecto, veja-seque a prova testemunhal confirma a jornada de trabalho noticiada na inicial, (…).

Por conseguinte, entende-seque a jornada de trabalho da autora se dava no horário das 8h às 20h ou das

10h às 22h, sempre com1 (uma) hora de intervalo intrajornada e sempre com uma folga mensal, assim considerado o último domingo de cada mês, parafins de liquidação de sentença.

Dito isto, considerando-seque a reclamante se trata de empregada bancária sujeita à jornada normal de seis horas diárias, consoante o disposto no artigo224, , da CLT, entende-se que caput efetivamente houve a prestação de serviços extraordinários sem a respectiva contraprestação,uma vez que a jornada de trabalho da demandante sempre excedeu o limite legal de seis horas diárias, bem como porque jamaishouve o pagamento de horas extras ao longo do pacto laboral, conforme se verifica nos recibos de pagamento trazidos aos autos(ID 2940842).

Destarte, condena-se aparte reclamada a efetuar o pagamento das horas extras prestadas durante o contrato, assim consideradas as excedentes à sextadiária prestadas em dias úteis e a totalidade das prestadas nos domingos e feriados. As horas extras, ora deferidas, deverãoser apuradas em liquidação de sentença, com base na jornada de trabalho acima estabelecida, e remuneradas com acréscimo doadicional legal de 50% para as prestadas em dias úteis e de 100% para as prestadas em domingos e feriados, observado o divisor150 (Súmula 124, I, a, do TST), tendo em vista o disposto nas normas coletivas aplicáveis ao caso (cláusula 8ª, parágrafoprimeiro – ID 2018577, p. 5, ora citada de forma exemplificativa).

Veja-se que praticamente toda a argumentação recursal das rés écentrada na impossibilidade do reconhecimento do vínculo de emprego com a primeira reclamada e do reconhecimento da condiçãode bancária, devidamente afastadas nos tópicos supra quando entendemos diferentemente da tese das rés.

As horas extras representam salário, de forma que repercutem norepouso semanal remunerado pago em função de base inferior à devida. Nesse sentido é o art. 7º, § 2º, das Lei nº 605/49.Observo inclusive que a origem determinou a observância da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1 do TST, não havendofalar em bis in idem sob qualquer prisma.

Quanto aos sábados, as normas coletivas juntadas o consideram explicitamentecomo dia de repouso (cláusula 8ª – Num. 2018577 – Pág. 5). Se assim não fosse, não haveria motivo para as normas coletivasterem adotado a mesma lógica da Súmula nº 172 do TST quanto ao cômputo, no cálculo do repouso remunerado, das horas extrashabitualmente prestadas. Portanto, aplica-se o divisor 150, na forma da Súmula nº 124, I, do TST, não se aplicando ao casoconcreto a Súmula nº 113 do TST. Ademais, inócua a discussão quanto à necessidade de haver a prestação de horas extras aolongo de toda a semana anterior, pois isso era o que ocorria em função da jornada arbitrada, sobre a qual os apelos não tecemnenhuma consideração. Em razão disso, a jornada total da semana é de 30 horas, não de 36. Sequer há de se cogitar a modulaçãoda aplicação da Súmula nº 124, I, do TST, pois esta foi publicada em 27.09.2012, anteriormente ao início da relação empregatíciacom a primeira ré.

O presente entendimento está em consonância com os arts. 114, 884e 885 do CC, 64 da CLT e 5º, II, CF, bem como com a Lei nº 605/49.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA, SEGUNDAE QUARTA RECLAMADAS (ITAÚ UNIBANCO, PROVAR E HIPERCARD). Matéria remanescente.

6. FGTS E MULTA DE 40%

A primeira, segunda e quarta reclamadas postulama absolvição quanto aos reflexos em FGTS com multa de 40% tendo em vista o provimento do seu apelo quanto às diferenças reconhecidaspela origem

Sem razão.

A manutenção da sentença quanto à condenação decorrente do vínculode emprego como bancária enseja a manutenção das diferenças de FGTS com multa de 40% em razão do disposto no art. 15 da Leinº 8.036/90.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

7. INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamante afirma que a prova testemunhal comprovou a jornadada exordial, não havendo motivo para a limitação da condenação. Diz ter impugnado os registros de ponto e comprovado as suasalegações. Aponta que a reclamada é confessa ao não juntar registros de horários válidos, pois eram manipulados, incidindona espécie a Súmula nº 338 do TST. Diz ter gozado somente 30 a 40 minutos de intervalo, motivo pelo qual invoca o art. 71,§ 4º, da CLT. Aponta que a reclamada não produziu prova testemunhal.

Examino.

Segundo o art. 71, caput, da CLT, em qualquer trabalho contínuo,cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será,no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.O §1º desse dispositivo é no sentido de que não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatórioum intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

Segundo a Súmula nº 437, I, do TST e a Súmula nº 63 deste TRT, anão concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal,e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT. Implica, portanto, o pagamento total do períodocorrespondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normalde trabalho, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração, cujo pagamento tem natureza salarial(Súmula nº 437, III, do TST).

Na petição inicial,a reclamante não declara que o seu intervalo teria sido de 30 ou 40 minutos, mas apenas que não fora respeitado, tendo impugnadoos registros de ponto porque o empregador teria impedido a anotação da integralidade da jornada laborada.

Em sua manifestação Num.657bf2f sobre a contestação e os documentos juntados pela rés, a reclamante destacou que a sua jornada excedia seishoras, o que já evidenciava o crédito quanto aos intervalos. Ademais, adotou tese contraditória, ao impugnar cartões-pontoem um momento, e em outro destacar que eles não foram juntados aos autos.

Na sentença (Num.eeae381 – Pág. 11) a origem entendeu que a demandante sempre gozou o intervalo intrajornada mínimo de uma hora diáriaestabelecido pelo artigo 71, caput, da CLT. Quanto ao intervalo intrajornada, a origem assim decidiu:

veja-se que a prova testemunhal confirma a jornada de trabalho noticiadana inicial, apontando tão somente para o gozo de intervalo intrajornada mais prolongado: "… trabalhavam seis pessoas nolocal, sendo que todos os empregados tinham apenas uma folga por mês e trabalhavam no horário das 8h às 20h ou das 10h às22h; as reclamantes Jaqueline e Simone também trabalhavam em um dos dois horários citados, e de igual forma tinham uma folgapor mês; faziam intervalo de 30 ou 40minutos no máximo, pois não podiam deixar formar fila; (…) Todavia, muito embora atestemunha ouvida afirme que o intervalo intrajornada médio gozado pela reclamante era de 30 ou 40 minutos, entende-se quenão é razoável o gozo de tal período de intervalo na prática. Isto porque de acordo com a testemunha o intervalo era reduzidopara que não deixassem formar fila, o que não se afigura razoável, na medida em que de acordo com a própria testemunha seispessoas trabalhavam no local, sendo que durante a maior parte do tempo em horário comum (no horário das 10h às 20h estavampresentes as seis agentes que trabalhavam no local), não sendo razoável a afirmativa de que tivessem de gozar intervalo inferiorao mínimo legal para não formar fila, mormente considerando-se o número de atendimentos diário citado pela testemunha, queconsiderada a carga horária efetivamente cumprida representa menos de dez atendimentos por hora, inclusive nos dias de maiormovimento. Diante disso, entende-se que a autora sempre gozou o intervalo intrajornada mínimo estabelecido em lei, de umahora diária.

Discordo do entendimento da origem, cabendo destacar que a própriasentença, ao enfrentar as horas extras e a jornada de trabalho, aponta que a reclamada não trouxe os registros de horários,o que atrairia a incidência da Súmula nº 338, I, do TST. No caso, a TESTEMUNHA DA AUTORA confirma que apenas eram gozados30 a 40 minutos de intervalo, motivo pelo qual não compartilho do entendimento da origem acerca da razoabilidade do depoimento.O fato de no local trabalharem seis pessoas e de atenderem de 60 a 80 pessoas por dia (100 aos sábados) não significa queefetivamente gozassem do intervalo de uma hora, pois os atendimentos poderiam ser longos e havia a ordem de não formarem filas.O ônus da prova era da reclamada, na forma da Súmula nº 338, I, do TST, e dele não se desincumbiu. Desta maneira fixo queem todos os dias efetivamente laborados o intervalo gozado foi de 35 minutos, sendo devida a integralidade da hora intervalarcomo extra, e não apenas o período não usufruído.

Assim sendo, dou provimento ao recursoordinário da reclamante JAQUELINE PINTO DE OLIVEIRA para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra por dia de efetivolabor (decorrentes do gozo de apenas 35 minutos de intervalo intrajornada) adicional de 50% para as prestadas em dias úteise de 100% para as prestadas em domingos e feriados (observada a orientação jurisprudencial 397 da SDI-I do TST, para finsde apuração dos valores devidos), com reflexos nos sábados, repousos semanais remunerados, feriados, aviso-prévio, férias,acrescidas do adicional de 1/3 e nos 13ºs salários.

Recurso provido.

8. DANO EXISTENCIAL

A reclamante afirma ter sofrido dano existencial com o labor de12 horas diárias de segunda-feira a domingo e apenas uma folga mensal. sem poder anotar a carga horária. Afirma que essasjornadas acarretaram abalo físico e psicológico, causando danos e limitações a sua vida fora do ambiente de trabalho em razãoda ilicitude do empregador. Destaca a frustração de projetos de vida, das relações sociais e familiares, do descanso e darelação materna. Traz jurisprudência que ampara o pedido e assevera que o trabalhador não é uma máquina, e sim um ser humanodotado de dignidade. Invoca o art. 7º, XIII e XXII, CF, além do art. 5º, X e XIII, CF.

Não há o que reformar.

Presente a jornada reconhecida pela origem e o provimento do presenteapelo quanto ao intervalo intrajornada não gozado integralmente, cabe destacar a correção da sentença (Num. eeae381 – Pág.14) que assim decidiu:

Muito embora tenha sido reconhecido o cumprimento de jornada de trabalhobastante excessiva ao longo do contrato (item VI desta decisão), tal fato, por si só, não tem o condão de determinar a ocorrênciade dano de ordem moral, tal como sustentado pela demandante, mormente quando a empregada se submeteu ao cumprimento de taljornada de trabalho desde o princípio do contrato de trabalho, sem jamais ter feito uso do instituto da rescisão indireta.Ademais, não há qualquer prova de que a exigência do cumprimento da excessiva quantidade de horas extras fosse acompanhadade alguma espécie de pressão, como por exemplo, ameaça de despedida em caso de não-cumprimento da jornada excessiva, ou ainda,dos supostos prejuízos sofridos pela demandante em sua vida pessoal.

O dano existencial é uma espécie de dano moral reconhecida recentementepela doutrina e jurisprudência jus laboral. Está relacionado à eficácia horizontal dos direitos fundamentais, e se consubstanciaquando o trabalhador se vê reduzido a mero fator de produção, em prejuízo a outras dimensões formadoras de sua personalidade,como a social, a política, a artística, a religiosa, ou ainda em prejuízo ao seu direito constitucional ao lazer (art. 6º,CF). Pressupõe severa limitação à vida do trabalhador fora do ambiente de trabalho, afrontando a sua dignidade (art. 1º, III,CF).

Acresço aos fundamentos da sentença que que apesar de a submissãodo trabalhador a extensas jornadas, em muito superiores aos limites legais, não há pressuposto da para a indenização de danosexistenciais, uma vez que são extensões do labor ordinário do trabalhador, ainda que superem o limite legal estabelecido.Tais ilegalidades são remediáveis pelo pagamento das respectivas contraprestações pecuniárias conforme os ditames legais.

Assim sendo, não há falar em danos existenciais.

Provimento negado.

9. DANO MORAL

Alega a reclamante que mesmo a sentença tendo reconhecido os fatosdanosos, não as condenou a indenizar danos morais, destacando o teor do depoimento da testemunha ouvida, que comprovou a agressividadede Dóris, que cobrava as metas e que chegou a ofender a autora de "incompetente" e "desequilibrada". Alega que a reclamadanão apresentou contraprova. Invoca o art. 818 da CLT e requer o pagamento da indenização postulada na exordial.

Sem razão a reclamante.

A responsabilidade civil do empregador é pressuposto do dever depagar a indenização por danos morais assegurada pelo art. 5º, V e X, da CF.

Presentes os termos dos arts. 186 e 927 do CC, resta evidente quepara a caracterização da responsabilidade civil é necessário que uma conduta (ação ou omissão) seja passívelde estabelecer nexo causal com o resultado danoso, o qual se considere ato ilícito.Ademais, deve estar presente o nexo de imputação entre o agente e o dano, caracterizando ao menos a culpa.

Ademais, é preciso atentarmos que o Brasil adota a Teoriada Causalidade Adequada, segundo a qual é necessário um fator potente o suficiente para causar o dano, sob pena denão responsabilização.

Ademais, é preciso deixar claro que o dano moral é aquele sofrimentohumano que não decorre diretamente de uma perda patrimonial pecuniária, e sim da violação dos direitos individuais fundamentaisrelativos à personalidade, como a intimidade, vida privada, honra e imagem.

Como bem apontado pela origem na sentença Num. eeae381, a reclamante confessa em audiência que o pedido de indenização por dano moralse dá em razão do tratamento oferecido por Dóris, que cobrava muito e xingava, chamando a depoente de "inútil, incompetente";o tratamento utilizado por Dóris era com todos os empregados; refere que este é o único fato que lhe levou a postular indenizaçãopor dano moral…" (Num. 780cda6, p. 1)

Cabe referir que Dóris era a funcionária da primeira reclamada quemantinha contato com o setor de trabalho da reclamante e que cobrava o atendimento das metas. Não ignoro que a TESTEMUNHADA RECLAMANTE afirme em seu depoimento que Dóris costumava ser bastante agressiva nas cobranças, dizendo que se não batessemas metas teriam de sair da empresa, e se não batessem as metas era porque não tinham competência para permanecer na empresa;refere que Dóris chegou a ofender a depoente, chamando-a de incompetente e desequilibrada. Todavia, tais depoimentoscontradizem outros trechos. Mais adiante a testemunha afirma que quando as demais colegas não costumavam bater as metasDóris as chamava de incompetentes; chegou a presenciar Dóris chamando as reclamante Jaqueline e Simone de incompetente (…)as reclamantes Jaqueline e Simone sempre conseguiram atingir as metas. Ou seja, em um momento afirma que os xingamentosocorriam quando as metas não eram alcançadas, mas logo após afirma que a reclamante atingiu as metas, sendo evidente a contradiçãoe a fragilidade da declaração.

Portanto, entendo não haver falar em dano moral.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA(ALLIS) Matéria remanescente.

10. JUSTIÇA GRATUITA

A terceira reclamada, invocando a Lei nº 5.584/70,alega não estarem atendidos os requisitos para a concessão do benefício da Justiça Gratuita.

Sem razão.

O benefício da Justiça Gratuita referido no art. 790 da CLT podeser deferido a pedido do interessado (§§ 1º e 3º) quando declarar (Lei nº 7.115/83, art. 1º) que não estão em condiçõesde pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Há declaração de pobreza na própria exordial (Num. 2018569 – Pág.17) o que é suficiente para o deferimento do benefício.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Matériaremanescente.

11. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamante defende que enquanto não instalada a defensoria públicana Justiça do Trabalho, não há como subsistir a limitação do deferimento dos honorários advocatícios apenas em prol dos trabalhadoresassistidos por advogado credenciado pelo sindicato. Afirma que o princípio da sucumbência incide no processo do trabalho,destacando ainda o princípio da causalidade, no sentido de que a parte que deu ensejo ao ajuizamento da demanda deve arcarcom o seu ônus. Pretende a condenação ao pagamento de 15% sobre o montante da condenação.

Com razão a reclamante, conforme osseguintes fundamentos.

Em sessão Plenária realizada no dia 25.05.2015 o TRT da 4ª Regiãoaprovou a edição da Súmula 61, nos seguintes termos:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional." (Resolução Administrativa nº 13/2015. Disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e05.06.2015, considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015.)

Passo a adotar o referido posicionamento a fim de entender devidosos honorários advocatícios pela simples presença da declaração de pobreza prevista no art. 4º da Lei nº 1.060/50 e no art.1º da Lei nº 7.115/83, de forma que não compartilho da exigência de credencial sindical referida nas Súmulas nº 219 e 329do TST.

No caso em tela, a declaração de pobreza firmada na própria exordial(Num. 2018569 – Pág. 17) é suficiente para o deferimento da verba honorária.

Os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor bruto dacondenação, conforme Súmula nº 37 deste Tribunal Regional. Isso porque quando o art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50 defineque os honorários devem incidir sobre o líquido apurado na execução de sentença, na realidade está determinando quedeve incidir sobre o valor total da condenação, ou seja, sobre o líquido devido ao reclamante, ou seja, sobre o total devidoà parte autora, sem a exclusão de contribuições fiscais e previdenciárias devidas pelo empregado, mas com exclusão de custase honorários periciais.

Portanto, quando a Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-I doTST refere que os honorários incidem devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidaçãode sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, significa que as contribuições fiscais e previdenciáriassomente podem ser deduzidas do crédito após o seu recebimento. Dessa maneira, não há contradição alguma entre a Súmula nº37 deste TRT com a referida orientação jurisprudencial da SDI-I, pois ambas se ajustam.

Assim sendo, dou provimento ao recursoordinário da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido.

Assinatura

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS:

VÍNCULO DE EMPREGO. BANCÁRIA.

Em que pesem os fundamentos do voto da Relatora, entendo que asatividades desenvolvidas pela autora não autorizam o seu enquadramento na condição de bancária.

Em depoimento pessoal, a autora confessa a realização de atividadesrelacionadas com as atividades bancárias, no entanto, adequadas ao setor econômico explorado pelas empresas financeiras, aforanão haver elementos do vínculo de emprego com subordinação direta com a instituição bancária, que se relaciona como tomadorados serviços.

Nos termos do depoimento pessoal da autora (id 780cda6 – p. 1):

(…) teve a CTPS assinada pela terceira reclamada no período de 30.11.2012a 16.10.2013; a depoente trabalhava realizando a captação de clientes e venda de produtos, quais sejam cartões de crédito,seguros e empréstimos; a depoente trabalhava dentro do Hipermercado BIG de São Leopoldo (…).

A testemunha ouvida a convite da autora afirma subordinação à empregadada instituição bancária, no entanto, menciona os supervisores da prestadora (id 780cda6), função esta exercida pela testemunha:

(…) que trabalhava na primeira reclamada; Dóris comparecia no localde trabalho da depoente duas a três vezes por semana; a maior parte do tempo a depoente trabalhou no BIG de São Leopoldo,tendo trabalhado neste local de julho de 2012 a julho de 2013; também mantinha contatos por telefone e e-mail com Dóris, sendoque estes passaram a ser mais frequentes a partir do momento em que passou ao cargo de supervisora; quando Dóris ias até olocal de trabalho da depoente fazia reuniões com os empregados, e uma vez por mês tinha uma reunião na sede da terceira reclamada,sendo que passou a comparecer a esta última reunião quando passou a exercer o cargo de supervisora; refere que as ordens normalmenteeram passadas por Dóris; o supervisor era responsável pelo local de trabalho, sendo que se algum cliente quisessefalar com o responsável, nessa situação falava com o supervisor (…).

(grifei)

A autora estava subordinada diretamente ao supervisor da terceiraré, que permanecia no local de trabalho e detinha responsabilidade sobre a prestação de trabalho; não havia trabalho no estabelecimentodo banco réu.

E ainda, devo considerar que a demandante não tinha acessoa dados de clientes do banco; não atuava junto às contas bancárias ou de financiamentos, porquanto a sua tarefa se limitavaao preenchimento de propostas dos interessados em serviços de cartão de crédito e financiamento, sem qualquer atuação nasetapas subsequentes – avaliação e liberação de valores e créditos -, todos realizados pela instituição bancária.

A autora mantinha contacto eventual com empregadada instituição bancária, o que não autoriza o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador.

Por esses fundamentos, dou provimento ao recurso ordinário da répara afastar a incidência das normas específicas da categoria profissional dos bancários.

CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIO. PEDIDO SUCESSIVO.PARCELAS DECORRENTES.

Não havendo o reconhecimento do vínculo como bancária, passo a examinara pretensão sucessiva, de reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda ré, Provar Negócios de Varejo Ltda., e a condiçãode financiária durante o período do contrato.

Na forma da sentença, as primeira, segunda e quarta rés compõemo mesmo grupo econômico, tanto que apresentaram defesa conjunta, além de o Contrato de Prestação de Correspondente Bancárioe o Contrato Social da segunda ré – Provar – (ids 2936846 e 2936870), indicarem, como sócios desta, a empresa Unibanco ParticipaçõesSocietárias S.A e Hipercard Banco Múltiplo S.A., dentre outros.

Não foram juntados os contratos de prestação de serviços firmadosentre as primeira e segunda rés com a terceira ré, demonstrada desorganização contábil dos tomadores e reforça a tese da existênciade grupo econômico e fraude na terceirização, como já decidido.

A prova testemunhal demonstra que a autora exercia as atividadespróprias dos financiários – relato da única testemunha ouvida, Letícia, indicada pela autora, segundo a qual (id 780cda6):

(…) as reclamantes Jaqueline e Simone sempre trabalhavam como agentesde vendas; (…) o agente faz a captação de novos clientes, venda de empréstimos, cartão de crédito e proposta para aberturade conta corrente, bem como venda de seguros; em relação aos produtos cartão de crédito, empréstimo e seguros, quando algumcliente se interessava pela sua aquisição, lançava os dados do cliente no sistema e no mesmo momento o sistema aprovava oureprovava a proposta; em relação à abertura de conta, preenchia os dados do cliente no sistema e encaminhava a proposta parao Banco Itaú; vendia cartões Itaucard, sendo que no começo também vendeu cartões Hipercard; (…)

O objeto social da segunda ré, segundo seu contrato social é de(id 2936870):

Cláusula 4ª: A Sociedade tem por objeto social:

a) atuar e desempenharas funções de correspondente no País, e, bem assim, de promotora de venda, conforme regulamentação do Conselho Monetário Nacionale Banco Central do Brasil;b) prestação de serviços de administração e processamento de meios de pagamentos;c) prestação deserviços de crediário, recebimento e recuperação de títulos, carnês e afins;d) realização de pagamentos, como mandatária,por conta e ordem de seus clientes, com recursos oriundos de prestação dos serviços descritos na alínea "c", acima, para omandante;e) receber importâncias, como mandatária, por conta e ordem de seus clientes;f) prestação de serviços de assessoriatécnica a empresas vendedoras de bens e/ou serviços, na montagem de sistemas de vendas a crédito;(…)i) análise de cadastrocom vistas a pedidos de finanaciamento;(…)

A autora exerceu as atividades fim da segunda ré, que atuava efetivamentecomo instituição financeira, por realizar informações cadastrais de clientes e coleta e encaminhamento de documentos, objetivandoa prestação de serviços de crédito, tais como recuperação de títulos, vendas de cartões de crédito e empréstimos de valores.

Afora isso, como a demandante fazia a apresentação aos clientesdo produto da segunda ré, configurada a intermediação da condição de financiária, na forma do artigo 17 da Lei Nº 4.595/64.

Por restar demonstrada a terceirização ilícita, mantenho a nulidadedo contrato de trabalho entre a autora e a terceira ré, Allis, Soluções em Trade e Pessoas Ltda., já declarada, e acolho aspretensões sucessivas da inicial para reconhecer o vínculo de emprego entre a autora e a segunda ré, impondo à segunda demandadao dever de anotar na Carteira de Trabalho da demandante o contrato de trabalho.

Fica mantida a jornada reconhecida e as horas extras deferidas ereflexos, por consequência do disposto na Súmula Nº 55 do TST. No entanto, por inexistirem quaisquer normas coletivas da categoriados financiários, mas tão somente dos bancários (ids 2018575, 2018576, 2018577 e 2018594), indevidas as diferenças salariaispor inepta a pretensão por falta de definição do salário para o empregado financiário, a Participação nos Lucros e Resultados- PLR -, auxílio alimentação e cheque rancho, abono único, anuênio e gratificação semestral.

Recurso parcialmente provido.

DIVISOR PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

Não há normas coletivas com a conversão do sábado em dia de repousosemanal.

Mantida a jornada normal de seis horas, deve ser adotado o divisor180 (cento e oitenta), com provimento ao recurso no aspecto.

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA:

Com a devida vênia da Exmª. Desª. Relatora, acompanho a divergêncialançada pelos mesmos fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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