TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO PIS.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020773-61.2014.5.04.0124 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020773-61.2014.5.04.0124 (RO)
RECORRENTE: ANGELICA CENTENO HERMANN, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE – FURG
RECORRIDO: ANGELICA CENTENO HERMANN, REAL SERVICOS DE LOCACAO DE MAO DE OBRA LTDA – EPP, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIOGRANDE – FURG
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO PIS. A conduta do empregador em não cadastrarou fazer incorretamente o cadastro, bem como de não informar por meio da RAIS os salários pagos durante o ano-base e o tempode serviço implicam prejuízo para a empregada junto ao Fundo de Participação, nos termos da Resolução nº 174/71 do Bacen,que regulamentou a Lei complementar nº 7/70. Não havendo prova de que as reclamadas tenham informado o nome da autora na RAIS,é devida a indenização substitutiva. Observa-se que o fato de constar o número de PIS no termo de rescisão do contrato detrabalho não é suficiente para demonstrar que houve o correto relacionamento da parte autora na RAIS, pois comprova apenasque houve inscrição no Programa. Recurso ordinário da reclamante a que se dá provimento, no aspecto. RECURSO ORDINÁRIODA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. O inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas pelo empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Na hipótese de entes integrantesda Administração Pública direta e indireta, a responsabilidade subsidiária não decorre de simples inadimplemento, devendoestar evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações da prestadora de serviços.A segunda reclamada foi beneficiária da força de trabalho do autora, razão pela qual se justifica a sua responsabilizaçãosubsidiária. Ademais, por ser responsável subsidiária, a segunda reclamada somente terá algum ônus se houver inadimplementodos valores decorrentes da presente ação por parte da empregadora. A tomadora de serviços, ainda que integrante da AdministraçãoPública, não encontra amparo na Lei nº 8.666/93 para exonerar-se da responsabilidade trabalhista. Aplicação da Súmula 331,itens IV e V do TST. Recurso ordinário da segunda reclamada a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada (UniversidadeFederal de Rio Grande – FURG). À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar as reclamadasao pagamento de: a) indenização substitutiva equivalente ao benefício a que a autora faria jus junto ao Programa de IntegraçãoSocial; b) honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação majorado para R$ 7.000,00e das custas para R$ 140,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (id 37a0b7c), que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente a reclamantee a segunda reclamada.

A reclamante, conforme razões (id 5ca14c9), insurge-se contra adecisão quanto ao arbitramento da indenização por danos morais, à integração da média física, à indenização correspondenteao PIS, às multas do art. 467 e do art. 477, § 8º, ambos da CLT e aos honorários advocatícios.

A segunda reclamada, consoante razões (id 29b3a8b), insurge-se contraa decisão que reconheceu sua responsabilidade subsidiária.

Custas processuais e depósito recursal dispensados em relação àsegunda reclamada.

A autora apresenta contrarrazões (id 3310fc6);

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque a parte autora desempenhava as funções de porteira e que o período de trabalho foi de 15/02/2013 a 20/09/2014.

O Ministério Público do Trabalho apresenta parecer (id 696f44c),opinando pelo provimento do recurso ordinário da segunda reclamada para que seja afastada sua responsabilidade subsidiária.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Recurso ordinário da segunda reclamada (UniversidadeFederal de Rio Grande – FURG). Responsabilidade subsidiária.

A segunda reclamada, Universidade Federal de Rio Grande – FURG,interpõe recurso ordinário (id 29b3a8b), arguindo não ter culpa in eligendo, pois contratou a primeira ré por meiode licitação regular. Acrescenta ter fiscalizado o cumprimento do contrato, razão pela qual também não possui culpa invigilando. Entende não ter sido analisada sua ausência de culpa na sentença, tendo sido efetuada espécie de responsabilidadeobjetiva automática. Destaca que o art. 71 da Lei de Licitações não é inconstitucional, pois não conflita com os princípiosda Administração Pública. Argui que o art. 173, § 2º, da Constituição Federal não se aplica ao presente processo, poisnão se trata de empresa pública nem de sociedade de economia mista. Requer a exclusão de sua responsabilidade subsidiáriaou que essa seja limitada às verbas cujos fatos geradores ocorreram na vigência do contrato. Acredita que a primeira ré nãoconseguiu cumprir suas obrigações por administração falha e por outros fatores não previsíveis à época da licitação. Salientaque o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 foi declarado constitucional, pelo STF, no julgamento da ADC nº 16. Alega quesua fiscalização é efetiva, tendo em vista que não há pagamento sem que haja a apresentação de todos os documentos inerentese que por si sós demonstram a eficácia da fiscalização. Caso mantida sua responsabilidade subsidiária, postula que os sóciosda primeira reclamada sejam citados para responder pessoalmente, observando-se o benefício da ordem e o princípio da economiaprocessual. Sustenta que o fato de as obrigações trabalhistas terem caráter personalíssimo em relação à primeira, principalmenteas multas legais e convencionais, também afasta sua responsabilidade, nos termos do art. 5º, XLV, da Constituição Federal.Por fim, entende não lhe ser aplicável o art. 467 da CLT, por ser sujeita ao pagamento por meio de precatório.

Na sentença (id 37a0b7c – Pág. 3), o juízo de primeiro grau constatouser incontroversa a prestação de serviços por parte da autora à segunda reclamada. Também verificou não ter a tomadora comprovadoa efetiva fiscalização do contrato, de maneira que, diante de sua culpa in vigilando, reconheceu sua responsabilidadesubsidiária.

O Ministério Público do Trabalho apresenta parecer (id 696f44c),entendendo não poder ser atribuída culpa in eligendo à Administração Pública por eventuais descumprimentos da legislaçãopelas empresas contratadas, até porque são os contribuintes que arcarão com a condenação. Destaca que cabia à parte autoracomprovar a culpa da tomadora na vigilância do contrato, nos termos do julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal.Assim, opina pela exclusão da segunda reclamada da lide, por ilegitimidade passiva, ou julgada improcedente a ação pela ausênciade prova de culpa no gerenciamento do contrato.

A responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços decorre principalmentedo benefício auferido com o labor prestado pela obreira. Fundamenta-se, ainda, no dever de cuidado na opção pela prestadorados serviços, assim como no dever de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.

O § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 teve sua constitucionalidadedeclarada no julgamento da ADC nº 16, o que levou o TST a alterar a redação do inciso IV da Súmula nº 331 e a inserir os incisosV e VI. No entanto, tal declaração não isentou a Administração Pública da responsabilidade subsidiária na hipótese de inadimplementodo contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento,fazendo-se necessária a prova da má escolha da empresa prestadora ou da omissão do ente público em seu dever de fiscalizaro bom andamento do contrato.

Destaque-se que essa fiscalização não se restringe nem tão somenteà satisfação dos próprios interesses da tomadora de serviço – objeto direto do contrato – nem a simples poder administrativode "anotar" as ocorrências, sem poder de exigir o efetivo cumprimento das obrigações indiretas derivadas do contrato, devendoa tomadora de serviços fiscalizar a relação de emprego havida entre o particular contratado (empresa prestadora de serviços)e seus empregados, intervindo em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas.

A Súmula nº 331 do TST, após a sua alteração, passou a assim dispor:

"IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

A reclamante foi contratada pela primeira reclamada, Real Serviçosde Locação de Mão de Obra Ltda. – EPP, em 15/02/2013, para desempenhar a função de porteira (id 6f603bb), tendo sido dispensadasem justa causa.

É incontroverso que as reclamadas firmaram contrato de prestaçãode serviços de portaria, vigente durante a execução do contrato de trabalho da autora (id 5db552e). Embora a segunda ré tenhapostulado, em suas razões recursais, que sua responsabilidade seja limitada às verbas cujos fatos geradores ocorreram na vigênciado contrato, não aponta os termos inicial e final da restrição nem há elementos probatórios que indiquem a não abrangênciada vigência do contrato civil em relação ao contrato de trabalho. Pelo contrário, a avença civil foi firmada entre as partes,com início da vigência em 15/02/2013, mesma data do início do contrato de trabalho (id 5db552e – Pág. 2). E a segunda ré decidiupela extinção do processo administrativo de inexecução do contrato civil posteriormente ao término do contrato de trabalho,em 14/11/2014, mantendo-se vigente a pactuação civil (id 01cdbe0 – Pág. 34).

Diante do princípio da aptidão para a prova, tem-se que o ônus decomprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e a empregada cabe à tomadora dos serviços.

A segunda reclamada apresentou notificações enviadas à primeirareclamada em relação a irregularidades verificadas e instaurou processo administrativo em relação à inexecução do contratode trabalho (id 01cdbe0 e id 230f30e). Tais notificações referem-se, entre outras, a irregularidades no pagamento de horasextras. Entretanto, tais notificações não tiveram o condão de evitar os prejuízos causados à reclamante. Ressalta-se que,embora a segunda ré tenha decidido pela extinção do processo administrativo "uma vez que sanadas as irregularidades constatadas"(id 01cdbe0 – Pág. 34), o juízo de primeiro grau constatou não ter sido paga a sobrejornada realizada pela reclamante e condenouas rés ao pagamento de horas extras (id 37a0b7c – Pág. 11), circunstância contra a qual não se insurgem as rés em recursoordinário e que, portanto, transitou em julgado, demonstrando que a segunda ré não adotou medidas suficientes de evitar aviolação de direitos da autora.

Portanto, não há nos autos prova de que a segunda reclamada tenharealizado fiscalização de forma integral e efetiva, ao menos de forma a evitar as violações aos direitos trabalhistas da autora.Verifica-se que as notificações juntadas pela segunda ré não surtiram efeito prático.

Assim, verifica-se a existência de culpa in vigilando,estando a decisão de primeiro grau em consonância com a Súmula nº 331 do TST ao declarar a responsabilidade subsidiária doente público pelas verbas devidas à reclamante em decorrência da presente ação.

Salienta-se que não se está a negar vigência ao art. 71, §1º, da Lei de Licitações, mas a analisá-lo de forma sistemática, considerando-se, também, o dever de fiscalização impostopela mesma lei aos entes públicos em seu art. 67, que assim dispõe:

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizadapor um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição."

De qualquer sorte, importante destacar que o art. 71, § 1º,da Lei nº 8.666/93 não deve ser interpretado de forma a restringir direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores.Nesse mesmo sentido, dispõe a Súmula nº 11 deste Tribunal:

"Súmula nº 11 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICADIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nãoafasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."

Não pode a trabalhadora, parte hipossuficiente, ser prejudicadapela inadimplência da prestadora de serviços, enquanto a tomadora foi diretamente beneficiada pela sua força de trabalho.Ademais, por se tratar de responsabilidade subsidiária, a segunda reclamada somente terá algum ônus se houver inadimplementodos valores decorrentes da presente ação por parte da real empregadora.

Destacam-se as decisões desta Turma e deste Tribunal nesse sentido:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDUTACULPOSA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. Evidenciada a conduta culposa da administração públicapela ausência ou insuficiência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços resultantesda execução do contrato de prestação de serviços mantido com o ente público, impõe-se a declaração de sua responsabilidadesubsidiária sobre a condenação ditada, na forma da súmula 331, V, do TST e da súmula 11 deste Tribunal. (TRT da 4ª Região,8a. Turma, 0001089-22.2014.5.04.0102 RO, em 27/08/2015, Desembargador João Paulo Lucena – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

CONTRATO DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. A Administração Pública, quando firma contratos administrativosde prestação de serviços em seu favor, deve observar e cumprir o dever de fiscalização do correto cumprimento das obrigaçõestrabalhistas assumidas pela empresa contratada, conforme dispõem o art. 67 da Lei 8.666/93 e o art. 57 do Decreto 2.300/86.Aplicação do item V da Súmula 331 do TST, em razão da não fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistasassumidas pela empresa contratada (culpa in vigilando do ente público). Não vinga a tese de irresponsabilidade do ente públicotomador dos serviços com base na norma do art. 71 da Lei 8.666/93, diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federalna ADC 16. Recurso do segundo reclamado não provido. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000883-12.2014.5.04.0812 RO, em 04/02/2016,Desembargador José Felipe Ledur – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, DesembargadorFernando Luiz de Moura Cassal)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Por adoção das Súmulas 331, IV e V, do TST e 11 deste Tribunal, o tomador de serviço, ainda que integrea Administração Pública, é subsidiariamente responsável por créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora deserviços, se comprovada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais desta comoempregadora. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0001164-93.2013.5.04.0232 RO, em 30/09/2015, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente- Relator. Participaram do julgamento: Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira, Juiz Convocado Roberto Antonio CarvalhoZonta)

Não se verifica ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois nãose trata de declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais, mas apenas de sua adequada harmonização com o sistemajurídico de proteção ao trabalhador. Por conseguinte, não é o caso de se observar a reserva de plenário prevista no art. 97da Constituição Federal. Pela mesma razão, não há ofensa ao art. 5º, II, também da Constituição Federal.

Registre-se que a responsabilidade do tomador de serviços compreendetodas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme item VI, da Súmula nº 331 doTST, pelo que se afasta o pedido de exclusão do pagamento de verbas rescisórias, multas, indenizações, e outras obrigaçõesde suposto caráter personalíssimo.

Quanto à atribuição de responsabilidade aos sócios da primeira ré,sinala-se que os requisitos para eventual desconsideração da personalidade jurídica somente poderão ser verificados na fasede execução do feito. Por isso, até que haja o eventual inadimplemento da empresa reclamada e o consequente início da execuçãoda presente demanda, não se cogita de citação dos sócios ou da referida desconsideração. Nesse sentido, destaca-se a seguintedecisão:

"Inicialmente, cinge-se que a própria responsabilização subsidiária trazem seu bojo o benefício de ordem, na medida em que será sempre efetuada a tentativa de pagamento de todas as parcelas devidaspela devedora principal. Todavia, é por ocasião da execução que serão definidas as questões relativas ao modo para satisfaçãoefetiva do crédito reconhecido, não havendo como determinar a desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamadana atual fase processual, sem ao menos perquirir a necessidade de tal ato." (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000300-14.2010.5.04.0021RO, em 08/03/2012, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador JuraciGalvão Júnior, Juíza Convocada Lucia Ehrenbrink)

Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da segundareclamada (Universidade Federal de Rio Grande – FURG).

2. Recurso ordinário da reclamante.

2.1. Confissão ficta da primeira reclamada.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 5ca14c9 – Págs. 2/4),destacando que a primeira ré não compareceu à audiência inicial, sendo declarada revel e confessa quanto à matéria de fato.Diz a autora que esse fato a exime de seu ônus probatório. Argui que as alegações da petição inicial presumem-se verdadeiras.

Registra-se que a primeira ré, Real Serviços de Locação de Mão deObra Ltda. – EPP, foi representada, na audiência inicial, por seu preposto, Francisco de Assis Silva Gomes (id a39b0c0). Contudo,não compareceu à audiência em prosseguimento nem apresentou justificativa para sua falta, razão pela qual foi declarada confessaquanto à matéria de fato (id cca7ebe).

No Processo do Trabalho, aplica-se a confissão ficta também quandoa reclamada, regularmente notificada, não comparece à audiência de instrução. Nesse sentido dispõe a Súmula nº 74 do TST:

CONFISSÃO. (nova redação do item I e inserido o item III à redação emdecorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDRR 801385-77.2001.5.02.0017) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – Aplica-se a confissãoà parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.(ex-Súmula nº 74 – RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

II – A prova pré-constituídanos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento dedefesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

III- A vedação à produçãode prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/deverde conduzir o processo.

Nesse caso, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pela partecontrária. Tal presunção, entretanto, é apenas relativa, admitindo prova em sentido diverso.

Assim, a questão será abordada, quando oportuno, conforme os tópicoslevantados nas razões recursais.

2.2. Dano moral.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 5ca14c9 – Págs. 5/8),requerendo a reforma da sentença para que seja majorado o valor da indenização por danos morais arbitrado. Diz ter sido evidenciadoque sofreu assédio moral por parte das reclamadas, tendo em vista que foi despedida por motivo fútil, em face da alegaçãode estar alimentando cães abandonados no pátio da segunda ré, o que lhe causou diversos transtornos, uma vez que tais fatosocorreram na presença de seus novos colegas de trabalho. Alega ter passado por humilhação, pelo ridículo e pela vergonha sofrida.Discorre sobre o dever de indenizar e destaca que o valor da indenização deve atender às funções de ressarcimento e punição.

Na sentença (id 37a0b7c – Págs. 7/8), o juízo de primeiro grau presumiuverdadeiros os fatos narrados na petição inicial, tendo em vista que a primeira ré é fictamente confessa e que a segunda rénão contestou especificamente o pedido. Considerou que tais fatos atingiram sua imagem, razão pela qual deferiu o pagamentode indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00.

O Ministério Público do Trabalho não se manifesta sobre o pedidoem seu parecer (id 696f44c).

O direito à indenização por dano moral tem sua base normativa naConstituição Federal, no art. 5º, X, ora transcrito:

"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem daspessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Honra e imagem, tutelados em nível constitucional, recebem proteçãotambém no plano legal, constando do Código Civil Brasileiro, nos artigos 186 e 927, as consequências normativas para o casode violação dessa garantia, como segue:

"Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 – Aquele que,por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

O dano moral constitui na lesão de interesses não patrimoniais depessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Conforme ensina Wilson Melo da Silva, são lesões sofridas pelo sujeitofísico ou pessoa natural de direito ou em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimôniomaterial, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomadoo termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos como os morais propriamente ditos (SILVA,Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 13-4).

A doutrina divide o dano moral em direto e indireto. Dano moraldireto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial, contido nos direitosda personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, entre outros) ou nos atributos da pessoa (nome, capacidadee estado de família). Dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicospatrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial ou, em outras palavras, é uma lesão não patrimonial decorrentede uma lesão a um bem patrimonial da vítima (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7, 4. ed.São Paulo: Saraiva, 1988, p. 73).

Para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outrocaso de responsabilidade civil, a existência dos pressupostos consistentes na existência do dano e no nexo de causalidadeentre o dano e a ação que o produziu.

À parte autora cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, poisessa noção é um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano areparar. Para que haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bemjurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistênciado dano no momento da reclamação/legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ, Maria Helena,Ob. cit., pp. 53-4).

Na petição inicial (id b46ae5c – Págs. 4/8), a autora alega quesofreu assédio moral por parte das reclamadas, tendo em vista que foi despedida, por motivo fútil, em face a alegação de estardando comida aos cães abandonados no pátio da segunda reclamada, o que lhe causou transtornos, uma vez que tais fatos ocorremna presença de seus novos colegas de trabalho, de maneira que passou por humilhação, pelo ridículo e por vergonha.

A primeira reclamada foi declarada fictamente confessa quanto àmatéria de fato, por, injustificadamente, não ter comparecido à audiência em prosseguimento (id cca7ebe).

A segunda ré não contesta especificamente o pedido (id f0bb3ab).Por consequência, a presunção de veracidade das alegações da petição inicial não é afastada.

Embora acolhida a afirmação da reclamante no sentido de que teriasido despedida sob a acusação de que teria alimentado cães na sede da tomadora de serviços, destaca-se ser incontroverso queo contrato de trabalho foi extinto sem justa causa (id b46ae5c – Pág. 3), conforme se verifica, inclusive, pela respectivacomunicação (id 5682bf6 – Pág. 1) e pelo termo de rescisão do contrato de trabalho (id146e3a5 – Págs. 2/3). Diante dessa circunstância,entende-se que a primeira ré exerceu regularmente seu direito potestativo de pôr fim à relação de emprego, não estando vinculadaà motivação alegada, tendo em vista que se trata de denúncia vazia do contrato de trabalho. Ademais, a acusação isolada deque estaria alimentando cães – sem haver indícios de que essa circunstância ocorresse em prejuízo da realização de suas atividadesdurante a jornada – , por si só, não tem o condão de abalar a imagem da reclamante perante terceiros, tampouco de lhe causarsofrimento. Acrescenta-se a isso que, mesmo diante da presunção de veracidade da tese da autora, não houve sequer alegaçãode demais circunstâncias que poderiam ter lhe causado danos morais.

Ressalta-se que, mesmo em hipóteses mais graves, como quando o empregadorirregularmente dispensa por justa causa o empregado e essa modalidade é revertida, em juízo, para dispensa imotivada, nãose presume a ocorrência de danos morais tão somente por esse fato, sendo necessária a prova dos danos extrapatrimoniais causados.Nesse sentido decidiu essa Turma:

REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O deferimento dopedido de indenização por danos morais depende de prova efetiva dos prejuízos. No caso, embora a dispensa do autor por justacausa tenha sido convertida em juízo em imotivada, não foi comprovado que o reclamante tenha sofrido danos de ordem moral,os quais não se presumem. Recurso do autor não provido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0001524-90.2013.5.04.0373 RO, em 25/06/2015,Desembargador Francisco Rossal De Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, DesembargadorFernando Luiz De Moura Cassal)

Reitera-se que, mesmo admitidos os fatos narrados na exordial, nelesnão se verifica ocorrência que ensejasse danos morais à autora, entendendo-se ser indevido o pagamento da indenização. Contudo,tendo em vista que a primeira ré não interpôs recurso ordinário, que a segunda ré limita suas razões recursais ao afastamentode sua responsabilidade subsidiária e que o ordenamento jurídico veda a reformatio in pejus, resta mantida a sentença,nesse particular.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

2.3. Integração da média física dehoras extras. Férias. Décimo terceiro salário.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 5ca14c9 – Págs. 8/9),requerendo a reforma da decisão que não lhe concedeu o pagamento das diferenças de férias com 1/3 e de décimo terceiro salário.Diz que o termo de rescisão do contrato de trabalho demonstra que as férias proporcionais e o décimo terceiro salário nãoforam pagos corretamente, uma vez que não foi considerada a média física das horas extras e do adicional noturno.

Na sentença (id 37a0b7c – Pág. 7), o magistrado de primeiro grauindeferiu o pedido, por não ter a reclamante indicado diferenças de férias com 1/3 e de décimo terceiro salário, mesmo tendoa primeira ré apresentado os respectivos comprovantes de pagamento. Destacou que as integrações das horas extras e do adicionalnoturno foram deferidas em item específico da sentença.

O Ministério Público do Trabalho não se manifesta sobre o pedidoem seu parecer (id 696f44c).

Na petição inicial (id b46ae5c – Pág. 2), a autora alega que nãorecebeu corretamente os valores de décimos terceiros salários e de férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, tendoem vista que não foram consideradas as horas extras e o adicional noturno.

A primeira reclamada apresentou, com sua defesa, termo de rescisãodo contrato de trabalho assinado pela reclamante e homologado pelo sindicato representante de sua categoria profissional,constando pagamento de férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 e de décimo terceiro salário proporcional (id146e3a5- Págs. 2/3). A primeira ré foi declarada fictamente confessa quanto à matéria de fato, por, injustificadamente, não ter comparecidoà audiência em prosseguimento (id cca7ebe).

Ao se manifestar sobre as defesas e os documentos apresentados pelasreclamadas, a autora não apresentou amostragem específica sobre o pedido ora analisado (id 3acc4de).

De todo modo, conforme ressaltado pelo magistrado de primeiro grau,no item específico da sentença intitulado "Horas extras/intervalos/domingos e feriados/adicional noturno" (id 37a0b7c – Págs.6/7), o juízo acolheu a jornada indicada na petição inicial e deferiu o pagamento de horas extras, consideradas as excedentesà oitava diária e à quadragésima quarta semanal, bem como o pagamento do adicional noturno. Pela habitualidade da sobrejornada,deferiu o pagamento de reflexos das horas extras em férias com 1/3 e em décimos terceiros salários, ressaltando que, na presenteação, todas as horas noturnas são extraordinárias, de maneira que o pedido de adicional noturno já restou contemplado peladeterminação de consideração da redução ficta da hora noturna e pela inclusão do adicional noturno nas horas extras noturnas.Ou seja, a condenação também abrangeu o deferimento de reflexos do adicional noturno em férias com 1/3 e em décimos terceirossalários. Ainda, o magistrado de primeiro grau autorizou a compensação dos valores pagos sob o mesmo título, na forma da OrientaçãoJurisprudencial nº 415 da SDI-I do TST.

Da forma como expressa a condenação, na fase de liquidação, seráapurada a sobrejornada da reclamante e calculadas as horas extras (incluídas as noturnas e o adicional noturno), valor queincidirá, entre outras parcelas, em férias com 1/3 e em décimos terceiros salários da contratualidade, sendo, posteriormente,deduzidos os valores comprovadamente adimplidos sob os mesmos títulos. Assim, sendo considerada a jornada da integralidadedo contrato de trabalho (que, diante de sua duração, não foi atingido pela prescrição quinquenal) o pedido da autora foi deferido.Por consequência, não há reforma a ser realizada na sentença, nesse aspecto.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

2.4. Indenização do PIS.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 5ca14c9 – Págs. 9/11),aduzindo que não teve suas informações cadastradas na RAIS, o que lhe trouxe prejuízos, independentemente da comprovação dosdemais requisitos estarem completos, haja vista que perdeu o tempo de cadastramento no PIS e foi impossibilitada de recebero benefício em face desse não cadastramento.

Na sentença (id 37a0b7c – Págs. 8/9), o juízo de primeiro grau indeferiuo pedido, em razão de a autora não ter implementado os requisitos necessários.

O Ministério Público do Trabalho não se manifesta sobre o pedidoem seu parecer (id 696f44c).

De acordo com o que dispõe o art. 1º da Lei nº 7.859/89, o abonoreferente ao PIS constitui um salário mínimo vigente na data do pagamento, e é devido aos empregados que percebam, de empregadoresque participem do Programa de Integração Social, até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhadoe que tenham exercido atividade remunerada pelo menos durante trinta dias no ano-base, bem como que estejam cadastrados hápelo menos cinco anos no Fundo de Participação PIS/PASEP ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

Entende-se competir ao empregador a inscrição do empregado no Fundo,bem como a prestação das informações necessárias ao sistema para percepção do benefício.

A conduta do empregador em não cadastrar ou fazer incorretamenteo cadastro, bem como de não informar por meio da RAIS os salários pagos durante o ano-base e o tempo de serviço implicam prejuízopara o empregado junto ao Fundo de Participação, nos termos da Resolução nº 174/71 do Bacen, que regulamentou a Lei complementarnº 7/70. Portanto, o ônus probatório incumbia às rés.

Não havendo prova de que as reclamadas tenham informado o nome daautora na RAIS, é devida a indenização substitutiva. Observa-se que o fato de constar o número de PIS no termo de rescisãodo contrato de trabalho (id 146e3a5 – Pág. 2) não é suficiente para demonstrar que houve o correto relacionamento da parteautora na RAIS, pois comprova apenas que houve inscrição no Programa.

Nesse sentido decidiu esta Turma, em composição diversa, no julgamentodo processo nº 0000807-78.2013.5.04.0761 (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, em 26/03/2015, Desembargador Francisco Rossal De Araújo- Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz De Moura Cassal).

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamantepara condenar as reclamadas ao pagamento de indenização substitutiva equivalente ao benefício a que a autora faria jus juntoao Programa de Integração Social.

2.5. Multa prevista no art. 467 daCLT.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 5ca14c9 – Pág. 12),afirmando que, incontroversamente, não foram pagas as parcelas rescisórias em sua totalidade no prazo legal para a rescisãonem na audiência inicial, razão pela qual entende que a sentença deve ser reformada para que seja deferido o pagamento damulta prevista no art. 467 da CLT.

Na sentença (id 37a0b7c – Pág. 9), o magistrado de primeiro grauindeferiu o pedido, em razão da controvérsia estabelecida acerca de todas as verbas deferidas.

O Ministério Público do Trabalho não se manifesta sobre o pedidoem seu parecer (id 696f44c).

O art. 467 da CLT determina:

"Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsiasobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiçado Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento".

Na presente ação, a primeira ré (id d556f4e) e a segunda reclamada(id f0bb3ab) compareceram à audiência inicial (id a39b0c0) e contestaram os pedidos formulados pela autora, tornando controversasas verbas rescisórias pleiteadas. Por consequência, não incide a multa prevista no art. 467 da CLT.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

2.6. Multa prevista no art. 477, §8º, da CLT.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 5ca14c9 – Pág. 11),afirmando que, conforme o termo de rescisão de seu contrato de trabalho, foi despedida em 20/09/2014, de maneira que deveriater sido realizado o pagamento das verbas rescisórias dentro do prazo legal, ou seja, até o primeiro dia útil imediato aotérmino do contrato, o que não ocorreu, desrespeitando assim os preceitos do art. 477 da CLT. Postula a reforma da sentençapara que lhe seja deferida a multa.

Na sentença (id 37a0b7c – Pág. 9), o juízo de primeiro grau verificouque as parcelas foram pagas no prazo legal, destacando que a existência de diferenças não é capaz de atrair a incidência damulta postulada. Assim, julgou improcedente o pedido.

O Ministério Público do Trabalho não se manifesta sobre o pedidoem seu parecer (id 696f44c).

Na petição inicial (id b46ae5c – Pág. 1), a reclamante afirma quetrabalhou para as reclamadas no período de 15/02/2013 a 20/09/2014, sem ter sido realizada a rescisão do contrato de trabalho.Posteriormente, refere que não recebeu corretamente o aviso-prévio, apesar de ter sido dispensada sem justa causa (id b46ae5c- Pág. 3). Acrescenta que a dispensa ocorreu em 20/09/2014 (id b46ae5c – Pág. 3).

A primeira reclamada apresentou, com sua defesa, termo de rescisãodo contrato de trabalho assinado pela reclamante e homologado pelo sindicato representante de sua categoria profissional,em 13/10/2014 (id 37813ac – Pág. 1). Também juntou comprovante de depósito bancário do valor das verbas rescisórias, apuradono TRCT, em conta-corrente de titularidade da autora, em 22/09/2014 (id 146e3a5).

A primeira ré foi declarada fictamente confessa quanto à matériade fato, por, injustificadamente, não ter comparecido à audiência em prosseguimento (id cca7ebe).

A segunda ré limita sua contestação, quanto a esse pedido, ao argumentode que não tem responsabilidade subsidiária por seu pagamento, sem contestar, em si, o cabimento ou não da multa (id f0bb3ab- Pág. 17).

A comunicação da dispensa da reclamante ocorreu em 23/08/2014 (id5682bf6 – Pág. 1), sendo previsto o cumprimento de aviso-prévio trabalhado. Ainda que o magistrado de primeiro grau tenhadeclarado nulo o aviso-prévio concedido pela ré, incidenter tantum, por não ter sido comprovado o cumprimento daredução de 2 horas diárias ou de 7 dias corridos, e deferido o pagamento de aviso-prévio indenizado de 33 dias, verifica-seque o pagamento ocorreu no prazo legal. Isso porque o último dia do aviso-prévio trabalhado ocorreu em 20/09/2014, um sábado(id 146e3a5 – Pág. 2), e as verbas rescisórias foram pagas no primeiro dia útil seguinte, 22/09/2014, uma segunda-feira (id146e3a5 – Pág. 1), cumprindo o prazo previsto na alínea "a" do § 6º do art. 477 da CLT.

Destaca-se que a existência de diferenças de verbas rescisórias,reconhecida em juízo, não atrai a incidência da multa. Nesse sentido decidiu esta Turma:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS. A simples existênciade diferenças a serem adimplidas a título de verbas rescisórias não enseja a aplicação da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT, que é devida tão-somente quando não observado o prazo legal estabelecido no § 6º do mesmo artigo. Recursodo autor improvido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000374-18.2013.5.04.0812 RO, em 18/09/2014, Desembargador Francisco Rossalde Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

2.7. Honorários advocatícios.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 5ca14c9 – Págs. 12/14),afirmando que a lei apenas obriga os sindicatos à prestação de assistência judiciária, mas não estabelece o monopólio sindical.Requer a reforma da sentença para que as sejam condenadas ao pagamento de honorários advocatícios.

Na sentença (id 37a0b7c – Pág. 10), o juízo de primeiro grau indeferiuo pedido, em razão de a autora não estar assistida por procurador credenciado junto ao sindicato representante de sua categoriaprofissional.

O Ministério Público do Trabalho não se manifesta sobre o pedidoem seu parecer (id 696f44c).

Embora o art. 1.072, inciso III, do novo Código de Processo Civiltenha expressamente revogado os artigos 2º e 3º da Lei nº 1.060/1950, que previam as isenções decorrentes da concessão daassistência judiciária gratuita, estabelece, em seu art. 98, caput, o direito à gratuidade da justiça às pessoasnaturais que não tenham condições de arcar com custas, despesas e honorários advocatícios. Também prevê no § 1º, incisoVI, do mencionado dispositivo, que a gratuidade da justiça compreende, entre outros direitos, os honorários de advogado:

"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, cominsuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidadeda justiça, na forma da lei.

§ 1o A gratuidadeda justiça compreende:

(…)

VI – os honorários doadvogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documentoredigido em língua estrangeira;"

Da mesma forma, apesar de o novo CPC ter expressamente revogadoo art. 4º da Lei nº 1.060/1950, com redação dada pela Lei nº 7.510/1986, igualmente, prevê em seu art. 99, § 2º, queo magistrado somente poderá indeferir o requerimento de gratuidade da justiça caso haja elementos indicando a ausência dospressupostos legais necessários à sua concessão. Ademais, o § 3º do art. 99 do novo CPC estabelece que há presunção deveracidade da alegação de insuficiência formulada por pessoa natural apresentada para subsidiar o requerimento do benefícioora analisado:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petiçãoinicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(…)

§ 2o O juiz somentepoderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão degratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeiraa alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistênciado requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça."

Acrescenta-se que o art. 1º da Lei nº 7.115/1983, que continua emvigor, prevê que a declaração de pobreza, firmada pela própria reclamante ou por procurador, presume-se verdadeira.

Ademais, o § 4º do art. 99 do novo CPC é claro ao estabelecerque mesmo a assistência mediante procurador particular não afasta o deferimento do benefício:

"§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impedea concessão de gratuidade da justiça."

Diante disso, mantém-se o entendimento, antes fundamentado na Leinº 1.060/1950 e agora amparado pelos dispositivos do novo CPC acima transcritos, de que a apresentação de credencial sindicalnão é requisito necessário para o deferimento da gratuidade da justiça, sendo suficiente a declaração de pobreza, a qual foiapresentada pela parte autora ao presente processo (id 4d21a83).

Nesse sentido também é a Súmula nº 61 deste Tribunal:

"Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional."

Diante da apresentação da declaração de pobreza pela parte autora,tem ela direito ao benefício da gratuidade da justiça, o que inclui o pagamento de honorários advocatícios por parte das rés.

O artigo 85, § 2º, do novo CPC traz os critérios em que o juízodeve se pautar para fixar o montante devido a título de honorários advocatícios. São eles: grau de zelo profissional, o lugarda prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seuserviço.

Por sua vez, o art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/1950, que limitavao montante dos honorários advocatícios a 15% do valor da condenação também foi revogado pelo art. 1.072, III, do novo CPC.Diante disso, a Súmula nº 219 do TST foi modificada, não mais constando, em seu item I, a previsão do limite de 15%, e tendosido acrescido seu item V, o qual estabelece:

"V – Em caso de assistência judiciária sindical, revogado o art. 11 daLei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciais são devidos entre o mínimo dedez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º)."

Esta Turma, anteriormente, não adotava a Súmula nº 219 do TST naparte de seu inciso I em que exige a apresentação de credencial sindical, entendimento que se mantém, conforme acima analisado.Por outro lado, especificamente em relação ao cálculo dos honorários advocatícios, aplica-se o item V da referida súmula,acima transcrito, entendendo-se razoável a fixação do patamar em 15% sobre o valor da condenação, diante dos critérios previstosno art. 85, § 2º, do novo CPC, conforme se apresentam no presente processo. Destaca-se que, embora figure ente da AdministraçãoPública no polo passivo desta ação, sua responsabilidade é relativa à sua condição de tomadora dos serviços da parte autorae subsidiária à responsabilidade da empregadora, razão pela qual se considera não incidirem os limites específicos previstosno § 3º do art. 85 do novo CPC e referidos no item VI da Súmula nº 219 do TST.

No que se refere à base de cálculo, tem-se que os honorários devemser calculados sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 do TRT 4ª Região, que assim dispõe: "Os honoráriosde assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação."

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamantepara condenar as reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.

3. Prequestionamento.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionaise infraconstitucionais invocados, ainda que não expressamente mencionados na decisão, nos termos da OJ 118 da SDI-I TST eda Súmula nº 297 do TST.

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Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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