TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021060-69.2014.5.04.0012 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021060-69.2014.5.04.0012 (RO)
RECORRENTE: JENIFER FELICIO SOARES, BANCO BRADESCARD S.A., IBI PROMOTORA DE VENDASLTDA.
RECORRIDO: JENIFER FELICIO SOARES, BANCO BRADESCARD S.A., IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA.
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA. Comprovado nos autosque as atividades exercidas pela reclamante junto à segunda reclamada inseriam-se naquelas previstas no 17 da Lei nº 4.595/64,impõe-se reconhecer o enquadramento da autora na condição de financiária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso da segunda reclamada quanto aotópico "auxílio-refeição, cesta-básica e ajuda alimentação". No mérito, por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. JoãoPaulo Lucena, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para deferir o pagamento de honorários assistenciaisde 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada. Porunanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pelo MM. Juízo da 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (ID 19c11ed), a reclamantee a primeira e a segunda reclamadas recorrem ordinariamente (ID 7d945e4, 40788e0 e ccee8c0, respectivamente).

A reclamante requer a reforma da sentença quanto aos tópicos: vínculode emprego com o primeiro reclamado, salário compatível com a atividade de bancário, pagamento das parcelas previstas nasnormas coletivas dos bancários ou financiários, equiparação salarial, horas extras e intervalo intrajornada, divisor 150 ehonorários advocatícios.

A primeira reclamada insurge-se quanto à sua responsabilidade solidária.

A segunda reclamada pretende a reforma da sentença quanto aos itens:efeitos da equiparação a financiária, enquadramento da recorrente como instituição financeira, auxílio-refeição, cesta-básicae ajuda alimentação, normas coletivas inaplicáveis e participação nos lucros e resultados.

Com contrarrazões pela primeira reclamada (ID 203e259), sobem osautos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE

1.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

1.1.1. AUXÍLIO-REFEIÇÃO. CESTA-BÁSICA. AJUDA ALIMENTAÇÃO

Sustenta a segunda reclamada que o auxílio-refeição é pago de acordocom previsão expressa da norma coletiva e que há participação da reclamante para o seu custeio, de forma que a parcela nãointegra o salário para qualquer fim. Invoca a OJ 133 da SDI-I do TST. Requer a reforma da sentença e, sucessivamente, queseja autorizada a dedução dos valores pagos sob a rubrica refeição.

Analiso.

O interesse recursal é pressuposto de admissibilidade do recurso,caracterizado pela necessidade ou utilidade da prestação jurisdicional vindicada, senão veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE. INTERESSE RECURSAL.O interesse recursal é pressuposto genérico de admissibilidade de qualquer recurso, e consiste essencialmente na utilidadepara a parte, do ponto de vista prático, de uma outra decisão do juízo ad quem. Ou seja, é indispensável que se divise, emtese, a possibilidade de uma solução da lide mais vantajosa para o Recorrente, o que supõe sucumbência do litigante na decisãorecorrida. Agravo de instrumento a que se nega provimento, por ausência de interesse recursal. (TST, 6ª Turma, AIRR 24340422006516099924340-42.2006.5.16.0999, em 04/06/2008, Relator Horácio Raymundo de Senna Pires).

No presente caso, a sentença reconheceu a natureza indenizatóriada parcela auxílio-refeição, tendo assim se manifestado: Improcede, ainda, a inclusão das verbas auxílio refeição e auxíliocesta alimentação, pois se trata de parcelas indenizatórias.

A recorrente, portanto, carece de interesse recursal.

Não conheço do recurso, no tópico.

2. NO MÉRITO

2.1. MATÉRIA COMUM

2.1.1. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE DOPRIMEIRO RECLAMADO. ENQUADRAMENTO. BANCÁRIO. FINANCIÁRIO.

A sentença indeferiu o pedido de reconhecimento de vínculo de empregocom a primeira reclamada, porque as atividades da autora não estavam inseridas em sua atividade-fim tampouco havia subordinaçãoem relação à primeira ré. Por outro lado, reconheceu o enquadramento da reclamante como financiária, tendo em vista que suaempregadora corresponde a instituição financeira. Ainda, reconheceu a responsabilidade solidária da primeira ré, em razãoda existência de grupo econômico, a qual foi confessada pela primeira reclamada.

A reclamante insurge-se contra o indeferimento do vínculo de empregocom a primeira reclamada sustentando que sempre prestou serviços exclusivamente à primeira ré e que suas atividades eram objetoda atividade-fim da primeira demandada. Aduz que é evidente seu enquadramento como bancária, razão pela qual faz jus à aplicaçãodas normas coletivas correspondentes. Assevera que as próprias informações trazidas ao processo pelo primeiro réu evidenciama formação de vínculo de emprego direto. Aduz que o preposto confirma que as atividades da autora eram funções tipicamentebancárias. Colaciona trechos da prova oral produzida. Invoca a Súmula 331, I, do TST. Sustenta que estão presentes todos osrequisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Colaciona jurisprudência. Requer a reforma da sentença para que seja reconhecido ovínculo de emprego com a primeira reclamada. Sustenta, também, que faz jus ao pagamento de salário compatível com a atividadede bancária, durante todo o contrato de trabalho. Defende que deve ser deferido um salário compatível com aqueles recebidospelos bancários, observado o piso da categoria, com base no salário do cargo denominado de assistente de gerente, bem comoos reajustes salariais da categoria. Sustenta, ainda, que deve ser reconhecido seu direito às parcelas previstas nas normascoletivas dos bancários ou, sucessivamente, dos financiários para que seja deferido "o pagamento das parcelas de Participaçãonos Lucros e Resultados – PLR, Anuênios, Gratificações Semestrais, Ajuda Alimentação e Cheque Negocial Sindical (cheque rancho),correspondentes às CCT dos financiários dos anos de 2013/2014, o que, evidentemente, de forma equivocada,não fora determinado em sentença de primeiro grau (…)".

A primeira reclamada insurge-se contra a sua responsabilização solidáriasustentando que a reclamante era empregada exclusivamente da segunda ré, a qual possui plena capacidade econômica para suportareventual condenação. Argumenta que estão ausentes os requisitos do artigo 285 do CC. Sustenta que, conforme o artigo 2º, §2º,da CLT, "embora cada uma das empresas do grupo tenha personalidade jurídica própria, somente haverá condenação solidáriase estiverem sob direção, controle ou administração uma da outra, o que não é o caso dos autos". Requer a reforma dasentença.

A segunda reclamada insurge-se sustentando que a sentença, apesarde reconhecer o enquadramento da reclamante como financiária, deferiu direitos oriundos das normas coletivas dos bancários,o que não se admite. Defende que a Súmula 55 do TST deve ser interpretada restritivamente. Sustenta, ainda, que não se enquadracomo instituição financeira. Aduz que não detém qualquer relação com as atividades da outra Reclamada e não tem qualificaçãosindical de financeira. Assevera que é sociedade limitada que atua como correspondente, prestando serviços de atendimentoa clientes e usuários para venda dos produtos de empresas de diversos seguimentos, nos termos da Resolução nº 3.954/11 doConselho Monetário Nacional. Argumenta que as atividades da autora restringiam-se ao pré-atendimento, consistente na captação,cadastro e coleta da proposta de crédito, sem qualquer liberdade para aprovar a operação. Ressalta que o enquadramento sindicalé orientado pela atividade preponderante do empregador, exceção feita às categorias diferenciadas, e sustenta que a atividadepreponderante da reclamada não é a concessão de financiamentos e crédito. Defende a inaplicabilidade da Súmula 55 do TST aocaso dos autos. Invoca o artigo 581, §§ 1º e 2º, da CLT. Colaciona a descrição de seu objeto social. Cita outrasempresas para as quais presta serviços. Sustenta que as instituições financeiras, conforme Lei nº 4.595/64, têm objetivosmais complexos e amplos. Aduz que não capta, coleta, aplica, empresta ou recebe em depósito capital próprio ou de terceiroem moeda nacional ou estrangeira, tampouco desempenha outras atividades inerentes às instituições financeiras. Colaciona jurisprudência.Requer a reforma da sentença para que seja afastado o reconhecimento do grupo econômico e o enquadramento da recorrida comoinstituição financeira, bem como sejam declarados improcedentes os pedidos correlatos. Acrescenta que a sentença desconsideroua exigência de qualificação profissional para o enquadramento do empregado como financiário. Refere que a autora foi contratadapara captação de clientes na rua e simples inserção de dados no sistema, o qual aprovaria ou não o produto/serviço oferecido.Aduz que, para desempenhar tal função foi requerido ensino médio, mesmo que incompleto, e realização de testes simples.

Ao exame.

Primeiramente, impõe-se não conhecer as razões recursais da autorano que diz respeito às parcelas Participação nos Lucros e Resultados – PLR, Anuênios, Gratificações Semestrais, Ajuda Alimentaçãoe Cheque Negocial Sindical (cheque rancho) correspondentes às normas coletivas dos financiários dos anos de 2013/2014, tendoem vista que se operou a preclusão, no aspecto. Veja-se que a sentença recorrida não fez qualquer menção a tais parcelas relativamenteàs normas coletivas de 2013/2014 e que a reclamante, no momento processual oportuno, não apontou a existência de omissão.

Ainda, impõe-se não conhecer das razões recursais da segunda reclamadano que diz respeito ao deferimento de direitos previstos nas normas coletivas dos bancários, por ausência de interesse recursal,uma vez que a sentença reconhece aplicáveis as normas coletivas da categoria dos financiários.

A reclamante prestou serviços à primeira reclamada, Banco BradescardS.A., no período de 05/11/2010 a 09/06/2014, por intermédio de contrato de trabalho firmado com a segunda reclamada, IBI Promotorade Vendas Ltda. Na petição inicial, a autora afirmou que, durante todo o contrato de trabalho, laborou exclusivamente em favordo banco reclamado, ao qual era subordinada. Postulou o reconhecimento do vínculo diretamente com o primeiro reclamado, bemcomo o enquadramento como bancária. Sucessivamente, postulou o enquadramento como financiária, tendo em vista as atividadesprestadas, que consistiam na concessão de financiamentos e empréstimos variados, bem como a natureza da empresa empregadora.

A primeira reclamada, na contestação, alegou que a autora não pertenceua seu quadro funcional, não lhe prestou serviços e tampouco exerceu funções inerentes à sua atividade-fim. Alegou que foiapenas um dos tomadores de serviços da segunda reclamada.

A segunda reclamada, na contestação, alegou que não se trata deinstituição financeira e que a reclamante jamais exerceu atividades típicas de financiária ou de bancária. Alegou, ainda,que o trabalho da autora restringia-se ao pré-atendimento, consistente na captação, cadastro e coleta da proposta de crédito,sem qualquer liberdade para aprovar a operação.

A reclamante, em seu depoimento pessoal, afirmou:

"que sua CTPS foi anotada pela IBI Promotora de Vendas; que trabalhousempre com o Banco Bradescard; que trabalhava com empréstimo, cartões de crédito e seguros; (…) que não sabe quando houvea mudança de banco; que antes aparecia Banco IBI; que trabalhou na Voluntários da Pátria; que na entrada aparecia Banco IBI;que não recorda quando passou a aparecer Bradescard; que não lembra de ter ocorrido mudança na faixada; (…)."

O banco reclamado, no depoimento pessoal, disse:

"que não houve compra do IBI; que sabe que tem um contrato de prestaçãode serviços; que o Banco não tem controle dos funcionários da Promotora IBI; que não sabe se a autora trabalhou para a PromotoraIBI; que a Promotora IBI não vende produtos do Bradescard; que o Banco IBI foi comprado pela Bradescard; que não sabe dizerse os produtos vendidos pela autora eram do Banco IBI; que a análise de prestação de serviços é para os promotores captarempessoas ao Banco."

A segunda reclamada aduziu:

"que é empregado da IBI Promotora; que o Banco Bradesco comprou o BancoIBI; que Bradescard é uma administradora de cartões do Bradesco; que a autora era empregada da IBI Promotora; que a autoracomercializava cartões do banco IBI e seguros da Tóquio Marine, capitalização da Catu e outras seguradoras que não recordao nome; (…) que trabalhavam com cartões de empréstimo; que também trabalhavamcom empréstimo consignado; que quem concede o crédito é o Banco IBI; que quem faz o cadastramento do crédito, captação daproposta é a IBI Promotora; (…)"

A primeira testemunha referiu:

"que exibe sua CTPS, onde constato contrato de trabalho 09.08.2010 até04.02.2013; que sua CTPS foi anotada por IBI Promotora; que a autora ingressou depois; que a depoente saiu primeiro; que vendia cartão de crédito, empréstimo, seguro; que era do Banco IBI; que sabeque o Banco IBI foi comprado pelo Bradesco; (…) que tinha uniforme; que era fornecido pela empresa; que aparecia o logotipoBanco IBI; que no crachá também aparecia Banco IBI; que o local aparece Banco IBI na faixada; (…) que formalizava impressãode contrato; (…) que antes de sair tinha uma história de que a IBI Promotora foi comprada pelo Bradesco; que vendia produtospelo Banco IBI; que não dizia nada de empresa; que não fez captação da Tóquio Marine; que só imprimiu proposta do Banco IBI;que vendeu seguro do Banco IBI; que quando a depoente trabalhava estava escrito Banco IBI; que quem aprova o empréstimo éo sistema; que não tinha funcionário responsável por esta aprovação; que era o sistema; que dependia do produto para a aprovação,mas que era em média 30 minutos; que o cargo era promotor de vendas; (…)"

A segunda testemunha afirmou:

"que fará em agosto 3 anos que trabalha na Promotora IBI; que trabalhana Rua Tiradentes, 325; que já trabalhou na Voluntários da Pátria; que trabalhou com a autora; que trabalhou de outubro de2012 até dezembro de 2014 na Voluntários da Pátria; que na faixada aparece IBI; que os promotores vendem produtos do BancoIBI; que o Banco IBI foi comprado pelo Bradesco; (…) Que não sabe se a IBI Promotora foi comprada; que a Promotora IBI pertenceao Banco IBI; (…) Que a IBI Promotora preenche propostas de cartão de crédito,empréstimos e seguros de clientes; que após preenchida a proposta, é enviado ao banco em São Paulo; que o envio é viasistema; que o retorno depende do produto; que em alguns produtos a resposta vem em alguns minutos, e outros levam 5 dias,no máximo; que a aprovação da captação é via sistema; que não há exceção do próprio funcionário aprovar o crédito; que a impressãodos contratos é feito na IBI Promotora; que o contrato é impresso com o logotipo "banco IBI"; que é especificado qual é aseguradora, mas pertence ao banco IBI; (…)"

O art. 17 da Lei nº 4.595/64, assim dispõe: "Art.17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas,que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios oude terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros".

A prova oral confirma que a reclamante exercia tais atividades eo próprio teor do depoimento pessoal da segunda reclamada, empregadora formal da reclamante, evidenciam a natureza de instituiçãofinanciária da empresa.

Por outro lado, ante o teor da prova oral produzida, entendo queé inviável o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o banco reclamado, uma vez que a reclamante não comprovouque estivesse a ele subordinado, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 818 da CLT. Ausente a subordinação, não há quese falar em reconhecimento de vínculo, tendo em vista os termos dos artigos 2º e 3º da CLT.

Ainda, ressalto que a autora não alega, na petição inicial, terdesempenhado funções inerentes à atividade-fim do banco reclamado tampouco funções típicas de bancária. A autora afirmou,apenas, que estava diretamente subordinada ao banco reclamado, o que, como visto, não logrou comprovar. De qualquer sorte,diante do teor da prova oral produzida, verifico que as atividades da autora não eram típicas de bancário. Isso porque a autoranão efetivava a compensação de cheques, não tinha acesso a extratos bancários, bem assim fazia consultas para a concessãode empréstimos.

Pelo exposto, entendo que não merece reforma a sentença que indeferiuo pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a primeira reclamada e que reconheceu o enquadramento da autora comofinanciária.

Uma vez reconhecido o enquadramento como financiária, são aplicáveisas normas coletivas da categoria, como bem decidido na origem.

Quanto à responsabilidade solidária decorrente da formação de grupoeconômico pelas reclamadas, a sentença também não merece reparo, uma vez que a primeira reclamada, já na defesa, admitiu expressamenteque as rés integram o mesmo grupo empresarial.

Pelo exposto, nego provimento aos recursos da autora, da primeirareclamada e da segunda reclamada.

2.2. MATÉRIA REMANESCENTE

2.2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

2.2.1.1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidode equiparação salarial. Sustenta que, ao contrário do que decidido na origem, a diferença de tempo de labor entre a autorae a paradigma não foi superior a dois anos. Argumenta que a reclamada não juntou qualquer documento apto a afastar a pretensãoem questão. Sustenta que a prova testemunhal não pode ser desconsiderada em razão da divergência entre os depoimentos. Asseveraque a testemunha convidada pela ora recorrente foi clara quanto à identidade de funções. Colaciona trechos do depoimento colhido.Destaca que, conforme os documentos juntados, a paradigma iniciou suas funções em 04/09/2006 como caixa, inexistindo registrorelativo à alteração de cargo, enquanto a autora iniciou em 05/11/2010 como assessor de clientes e assim permaneceu. Aduzque autora e paradigma mantiveram, oficialmente, a mesma nomenclatura de cargos, o que foi devidamente impugnados. Sustentaque estão presentes os requisitos do artigo 461 da CLT e da Súmula 06 do TST. Requer a reforma da sentença.

Analiso.

Por força do disposto pelo art. 461 da CLT e pela Súmula 06 do TST,são condições concorrentes para a equiparação salarial: a) identidade de funções; b) trabalho de igual valor pelo paradigmae pelo equiparando, realizado com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica; c) prestação de trabalho pelo paradigmae equiparando, para o mesmo empregador; d) na mesma localidade, entendendo-se esta como mesma região metropolitana; e) diferençade tempo de serviço inferior a dois anos, na função; f) inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira.

Incumbia à reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT,o ônus da prova quanto à identidade de funções com a paradigma, negada pelas reclamadas, uma vez que se trata de fato constitutivodo direito vindicado. Ressalto que importa, aqui, a realidade do contrato e não a nomenclatura das funções.

Nos depoimentos pessoais das partes, nada constou a respeito damatéria.

A primeira testemunha afirmou "que conheceu Tanandra; que Tanandrafazia a mesma coisa que a depoente e a autora; que não tinham tarefas maiores para Tanandra; que trabalhava na mesma loja;(…)".

A segunda testemunha disse:

"que conheceu Tanandra; que Tanandra era back office, e depois virousênior; que a autora era caixa e depois assessora de clientes 2; que assessora de clientes 2 é como se fosse atendente; quea autora estava sendo desenvolvida para ser sênior, a partir de maio de 2014; que a autora estava acompanhando a Tanandra;que estava sendo treinada."

Considerando que a prova testemunhal foi dividida, no aspecto,verifico que a reclamante não se desincumbiu do ônus da prova quanto à identidade de funções. Assim, a sentença não comportareforma.

Nego provimento.

2.2.1.2. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNDA

A reclamante não se conforma com a decisão de origem quereconheceu a validade dos registros de horário juntados. Sustenta que é equivocado o entendimento do Juízo de origem no sentidode desconsiderar a prova oral produzida. Assevera que os cartões-ponto foram manipulados, uma vez que a ré não permite o registroda carga horária integral. Colaciona trechos da prova oral produzida. Defende que é evidente a falsidade dos fatos relatadospela testemunha convidada pela ré, uma vez que a testemunha sequer trabalhou junto à reclamada no ano de 2010. Sustenta quetal testemunho deve ser desconsiderado. Ressalta que os documentos juntados foram impugnados no momento oportuno. Requer areforma da sentença para que sejam desconsiderados os cartões-ponto e seja reconhecida a jornada alegada na petição inicial.

Ao exame.

Os controles de horário constituem prova pré-constituídada jornada de trabalho, sendo ônus do empregador que conta com mais de dez empregados a sua manutenção (art. 74, §2º,da CLT). É certo, também, que a presunção de validade que acompanha essa prova pode ser elidida quando demonstrado não refletiremos fatos com a realidade.

Vieram aos autos os cartões-ponto do período contratual (ID 1bd2274),nos quais verifico o registro de marcações com variações de minutos bem como a assinatura da autora.

Juntados os registros de horário, presumidamente válidos, incumbiaà reclamante a prova de que os documentos não são fidedignos.

Em seu depoimento pessoal, a reclamante disse:

"que tinha registro de horário; que o registro era pelo crachá; que batiao ponto às 8h, mas que chegava às 07h45min; que fazia intervalo de 30 minutos; que ia embora às 20h; que ficava um pouco mais;que chegou a ir embora às 22h; que trabalha de segunda a sexta-feira das 08h às 20h; que aos sábados era das 08h até às 16h,18h, que dependia do movimento; (…) que às vezes registrava o intervalo no ponto, às vezes não; que assinava o cartão-pontono final do mês."

As reclamadas, em seus depoimentos pessoais, nada referiram sobreo horário praticado pela autora.

A primeira testemunha ouvida disse:

"que tinha cartão-ponto; que era com crachá; que não registrava o pontona chegada; que chegava em torno das 07h45min; que ia embora às 20h; que a loja fechava às 19h, 19h e pouco; que ficava ligandopara clientes; que via cartões para o outro dia; que fazia intervalo de 30 a 45 minutos; que trabalhava aos sábados, das 08hàs 16h, com 15 a 20 minutos de almoço; (…) que não anotar todo o horário no ponto acontecia para todos os colegas; que aautora fazia o mesmo horário que a depoente; (…)"

A segunda testemunha afirmou:

"que registra todo o horário de trabalho no cartão-ponto; quea autora também registrava; (…) que raramente podia acontecer de durante o almoço o funcionário ser chamado para atenderalgum cliente; que a abertura e fechamento da loja é das 09h às 18h; que em 2010 já era às 18h; que era raro ter que ficardepois das 18h; que para os clientes fecha às 18h e que dois funcionários que fazem o fechamento da loja ficam até às 19h."

Considerando que a prova testemunhal é dividida, verificoque a reclamante não se desincumbiu de seu ônus de prova.

Além disso, observo que o próprio depoimento da reclamante é contraditórioaos termos da petição inicial, na qual afirmou que laborava das 7h30min às 20h, com 20min de intervalo. Tal contradição deixaevidente a inveracidade de suas alegações.

Pelo exposto, considero válidos os registros de horário juntados.

Nego provimento.

2.2.1.3. DIVISOR 150

A reclamante insurge-se contra a determinação de adoçãodo divisor 180 sustentando que está enquadrada na alínea "a", inciso I, da Súmula 124 do TST, motivo pelo qual deve ser utilizadoo divisor 150. Sustenta que as normas coletivas preveem expressamente que o sábado é dia de repouso remunerado.

Sem razão.

Conforme bem observado pelo Juízo de origem, as normas coletivasaplicáveis à hipótese dos autos preveem expressamente que o sábado é dia útil não trabalhado. Nesse sentido é o parágrafoprimeiro da cláusula 15ª das normas coletivas (ID ed000fe – Pág. 4): "Para os efeitos desta cláusula, sábado, dia útil nãotrabalhado, não será considerado.

Aplica-se, portanto, o entendimento consolidado no item II, a, daSúmula 124 do TST.

Nego provimento.

2.2.1.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante insurge-se contra o indeferimento da parcelaem epígrafe sustentando, em síntese, que os honorários de assistência judiciária são devidos à parte que se declara economicamentehipossuficiente, ainda que não apresente a credencial sindical de seus procuradores. Invoca os artigos 5º, LXXIX, e 133 daCF. Requer a reforma da sentença.

Ao exame.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID c8500a4 – Pág. 11), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deveser calculada sobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dou provimento ao recurso para deferir o pagamento de honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

2.2.2. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDARECLAMADA

2.2.2.1. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Sustenta a reclamada que a participaçãonos lucros ou resultados não tem caráter salarial, mas natureza indenizatória, totalmente desvinculada da remuneração, nãohavendo que se falar na incidência de tal parcela nas demais verbas contratuais e /ou rescisórias. Assevera que a condenaçãofere a Lei nº 10.101/00. Acrescenta que a condenação é indevida, também, porque o Juízo não tem como auferir se a ré alcançouas metas pretendidas e se houve lucro a ser repartido. Requer a reforma da sentença.

Ao exame.

Não prosperam os argumentos recursais relativos à impossibilidadede se aferir o alcance de metas e a obtenção de lucro, uma vez que, por se tratar de fatos impeditivos do direito da autora,a prova da ausência de lucro e do não alcance das metas incumbia à recorrente, nos termos do artigo 818 da CLT, ônus do qualnão se desincumbiu.

Por outro lado, não conheço das razões recursais relativas à incidênciada parcela PLR nas demais, uma vez que não foi deferido qualquer reflexo da parcela em questão. A recorrente, portanto, carecede interesse recursal no aspecto.

Nego provimento.

3. PREQUESTIONAMENTO

Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 da SDI-1 doTST, considero prequestionados, para efeitos de recurso, os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciaisinvocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícita sobre todas as questões submetidasà apreciação deste Juízo.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK:

Acompanho o voto condutor.

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

2. NO MÉRITO

2.1. MATÉRIA COMUM

2.1.1. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADEDO PRIMEIRO RECLAMADO. ENQUADRAMENTO. BANCÁRIO. FINANCIÁRIO.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir no aspecto.

Segundo entendo, está evidenciado o vínculo de emprego entre o autore o primeiro réu.

A despeito de inexistir menção a respeito da presença de representantedo primeiro réu nas dependências em que prestados os serviços pela autora (incontroversamente era uma agência da segunda ré),tenho que a prova oral dá conta de que a autora exercia, de fato, atividades que se inserem efetivamente na atividade-fimdo primeiro réu, desempenhando função essencial e necessária no seu setor – encaminhamento de empréstimos e financiamentos.Isso porque o preposto do primeiro réu declara que "(…) a análise de prestação de serviços é para os promotores captarempessoas ao Banco." (ID 59f83d9 – Pág. 1) e o preposto da segunda ré declara que "(…) a autora comercializava cartõesdo banco IBI (…); (…) que trabalhavam com cartões de empréstimo; que também trabalhavam com empréstimo consignado; quequem concede o crédito é o Banco IBI; que quem faz o cadastramento do crédito, captação da proposta é a IBI Promotora; (…)"(ID 59f83d9 – Pág. 1/2), o que é confirmado pelas testemunhas, inclusive pela testemunha da segunda ré. A primeira testemunha,convidada a depor pelo autor, declara que "(…) vendia cartão de crédito, empréstimo, seguro; que era do Banco IBI; quesabe que o Banco IBI foi comprado pelo Bradesco; (…) que aparecia o logotipo Banco IBI; que no crachá também aparecia BancoIBI; que o local aparece Banco IBI na faixada; (…) que vendia produtos pelo Banco IBI; que não dizia nada de empresa; quenão fez captação da Tóquio Marine; que só imprimiu proposta do Banco IBI; que vendeu seguro do Banco IBI; que quando a depoentetrabalhava estava escrito Banco IBI; que quem aprova o empréstimo é o sistema; que não tinha funcionário responsável por estaaprovação; que era o sistema; (…)" (ID 59f83d9 – Pág. 2) e a segunda testemunha, ouvida a convite dos réus, declaraque "(…) na faixada aparece IBI; que os promotores vendem produtos do Banco IBI; que o Banco IBI foi comprado pelo Bradesco;(…) que a Promotora IBI pertence ao Banco IBI; (…) Que a IBI Promotora preenche propostas de cartão de crédito, empréstimose seguros de clientes; que após preenchida a proposta, é enviado ao banco em São Paulo; que o envio é via sistema; (…) quea impressão dos contratos é feito na IBI Promotora; que o contrato é impresso com o logotipo "banco IBI"; que é especificadoqual é a seguradora, mas pertence ao banco IBI. (…)" (ID 59f83d9 – Pág. 2/3).

Consideradas todas essas circunstâncias, é imperativa a conclusãode que a segunda ré agia como mera longa manus do primeiro réu, que terceirizou atividades indispensáveis ao negóciomantido. Incide ao caso o entendimento preconizado pelo inciso I da súmula 331 do TST, segundo o qual "A contratação detrabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no casode trabalho temporário (Lei 6.019, de 3-1-1974)", motivo pelo qual é flagrante o vínculo de emprego havido entre o tomadordos serviços, primeiro réu, e o autor.

Ademais, é certo que, no caso, embora a demandante fosse remuneradapela segunda ré (fichas financeiras juntadas no ID 20864c7, b8e4899, 0d6e701, cb71b3e e 1c54a32), estavam presentes os requisitosensejadores do vínculo de emprego, ou seja, trabalho prestado pessoalmente, por pessoa física, de foma onerosa e não eventuale, fundamentalmente, mediante subordinação jurídica, a qual, além de ser inerente ao modo de prestação dos serviços, manifesta-sepela inserção do empregado na dinâmica do tomador dos serviços.

Acerca da subordinação jurídica, oportuno destacar os ensinamentosde Carmen Camino:

"Sem dúvida, a natureza da subordinação, numa relação de trabalho em quese admite como essencial o elemento volitivo, é jurídica. Também apontada como dependência pessoal (o contrato de trabalhoé intuito personae para o empregado), as subordinação jurídica ou hierárquica resulta da obrigação personalíssima de trabalhar,independentemente da qualificação profissional e da condição econômica ou social do prestador. Tal obrigação não se limitaao ato de trabalhar, mas também de fazê-lo sob a direção e fiscalização de outrem. Cuida-se de trabalho dirigido segundo ocontrato.

Em suma, na relação deemprego, o empregador adquire o direito de dispor da força de trabalho (e, consequentemente, da própria pessoa do seu prestador),nos limites quantitativos e qualitativos estabelecidos. Desse estado de disponibilidade (estar à disposição) resulta ser,o empregado, o sujeito subordinado na relação de emprego e, o empregador, o sujeito subordinante." (Direito Individualdo Trabalho, 4. ed. Porto Alegre : Síntese, 2004, p. 191).

Entendo, portanto, que os elementos probatórios constantes dos autosevidenciam que o contrato de prestação de serviços firmado pelos réus não foi válido perante o ordenamento jurídico. Alémde restar flagrante a intermediação irregular da mão de obra do empregado, que acaba prestando serviços diretamente relacionadosà atividade-fim do tomador, há evidente fraude aos direitos trabalhistas, tendo a terceirização formalizada o fim único dedisfarçar a típica relação de emprego formada entre o tomador e o empregado.

Assim, é imperativa a reforma da sentença e a declaração do vínculode emprego diretamente com o primeiro réu, no período de 05.11.2010 a 09.06.2014, nos termos do item I da súmula 331 do TST,bem como a declaração de que ao demandante são aplicáveis as normas coletivas da categoria profissional dos bancários, deixandode externar os demais comandos em face do resultado deste julgamento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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