TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO DE CAUSALIDADE OU CONCAUSALIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020691-25.2015.5.04.0664 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020691-25.2015.5.04.0664 (RO)
RECORRENTE: ROSA ELI RODRIGUES JAHN, FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL
RECORRIDO: ROSA ELI RODRIGUES JAHN, FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO DE CAUSALIDADE OU CONCAUSALIDADE. Nãoverificado o nexo causal ou concausal entre a doença apresentada pela autora e as atividades desenvolvidas na ré, não se configuraa doença ocupacional equiparável a acidente de trabalho, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.213/91. Inexistente tal requisito,não resta configurado o dever de indenizar. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento. RECURSO ORDINÁRIODA RECLAMADA. DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. A comprovação dos depósitos de FGTS da contratualidade cabe à reclamada,tendo em vista que o ônus da prova documental é da empresa. Isso porque é desta a obrigação de efetuar o correto recolhimentodo FGTS, de forma que a ela cabe a prova dos depósitos. Não se cogita, assim, de transferir à parte autora o ônus de comprovara ausência dos depósitos do FGTS. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante. À unanimidade, negarprovimento ao recurso ordinário da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (id 1ad664e), que julgou a ação parcialmente procedente, recorrem ordinariamente areclamante (id 41ab89a) e a reclamada (id 6926a57).

A autora requer a reforma da sentença quanto ao tempo à disposição,às horas in itinere, ao vale-alimentação, à indenização por danos morais decorrentes de doença ocupacional e de nãofornecimento de equipamentos de proteção, e ao desvio de função.

A ré insurge-se contra sua condenação ao pagamento de FGTS.

Custas processuais (id db8713f – Págs. 1/2) e depósito recursal(id db8713f – Págs. 3/4), na forma da lei.

As partes, apesar de intimadas (id 0e13261), não apresentaram contrarrazõesrecíprocas.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque a parte autora exerceu as funções de auxiliar de produção I e que o período do contrato de trabalho foi de 08/05/2002a 16/07/2013.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Recurso ordinário da reclamante.

1.1. Desvio de função.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 41ab89a – Pág. 3), alegandoque tem direito ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função, durante todo o período contratual emque trabalhou como balanceira. Destaca que o art. 483, alínea "a", da CLT prevê que a exigência pelo empregador de serviçosalheios ao contrato justifica acréscimo salarial, independentemente da maior ou menor complexidade destes serviços, devendoser reformada a sentença e deferido o pedido do plus salarial.

Na sentença (id 75cc7da – Pág. 7), a magistrada de primeiro grauconsiderou que, diante da negativa da ré, cumpria à autora demonstrar a existência de função específica para o exercício daatividade que desenvolvia, com remuneração superior àquela que lhe era alcançada, ônus de que não se desincumbiu. Assim, acolheua alegação da reclamada de que não há documentos a apresentar. Acrescentou não ter a reclamante formulado pedido de pagamentode diferenças salariais, nada havendo a deferir.

Quanto ao desvio de função, tem-se que a instituição de quadro depessoal organizado em carreira é inerente ao poder regulamentar do empregador. Todavia, uma vez instituído, as normas queo disciplinam são de observância obrigatória. Mesmo quando originários de ato unilateral do empregador, o quadro de pessoaladere aos contratos de emprego então vigentes, e aqueles que venham a ser firmados no curso da sua existência. Passa a sercláusula contratual que não pode ser modificada em prejuízo dos empregados, sob pena de ofensa ao artigo 468 da CLT e da Súmulanº 51 do TST. Somente os novos contratos, firmados após a sua alteração ou revogação não estarão sob a égide do antigo regulamento.O quadro de carreira visa à organização de pessoal em cargos funcionais ou administrativos e à fixação de critérios de promoçãopor antiguidade e merecimento.

A sua existência afasta a incidência da regra de salário igual paraidentidade de funções, desde que obedecidos os requisitos dos parágrafos 2º e 3º do art. 461 da CLT.

Na petição inicial (id c7b42b3 – Pág. 2), a reclamante afirma quetrabalhou para a ré no período de 08/05/2002 a 24/08/2013, quando exercia as funções do cargo de "operadora de produção",momento no qual foi despedida, sendo sua remuneração, no mês anterior ao do afastamento, de R$ 1.043,67. Na audiência inicial(id 077e11f – Pág. 1), a reclamante aditou a exordial nos seguintes termos: "consta na CTPS anotação como operadora de produção,porém a reclamante exerceu a função ou cargo da balanceira. Requer que a reclamada traga aos autos os contracheques de funcionáriosque trabalham no cargo da balanceiro, para comprovar a questão salarial".

A ré contesta (id 9d5375b), referindo que o alegado cargo de "balanceira"não existe em sua lista de cargos. Diz que os auxiliares de produção I que ficam lotados dentro da sala de corte ou em qualqueroutro setor em que haja uma balança, como a autora, podem exercer a função de pesagem, ou como referiu a reclamante, de "balanceira".Afirma que efetuar a pesagem de produtos junto à balança existente no setor é uma das funções inerentes ao cargo ocupado pelareclamante, de maneira que atribuir tal função ao cargo de "auxiliar de produção I" é totalmente lícito e possível, conformedispõe o parágrafo único do artigo 456 da CLT. Acrescenta que a autora foi notificada quanto a essa possibilidade quando foicontratada e seu perfil profissiográfico previdenciário descreve essa circunstância. Inexistente o cargo ou função de balanceiro,informa que não há contracheques de outros empregados a serem apresentados.

Ao se manifestar sobre a defesa (id b74e450 – Pág. 4), a reclamantereitera que desempenhou as funções de balanceira. Diz que a ré mencionou não haver diferença de salário entre as funções,mas "sequer comprova com outro profissional que exerce tal cargo o valor que esse percebe, sendo que o valor é maior pelafunção diversa desempenhada".

A única testemunha ouvida em juízo, convidada pela autora, Erocida Silva (id 944ca26 – Pág. 2), afirma "que quando via a reclamante esta estava pesando peito de frango;que o depoentetrabalhava em toda a planta frigorífica na função de mecânico".

Conforme verificado pelo juízo de primeiro grau, a reclamante limitou-sea afirmar que exerceu "a função ou cargo de balanceira" e a requerer a apresentação de contracheques de demais empregados"para comprovar a questão salarial". Apenas nas razões recursais, a reclamante indicou tratar-se de pedido decorrente de supostodesvio de função.

Diante da negativa da ré quanto à previsão do cargo de balanceiroem cargo de carreira, cabia à parte autora comprovar suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT, do art. 333, I, do CPCde 1973 e do art. 373, I, do Novo CPC, ônus probatório do qual não se desincumbiu. Inexiste o requisito de direito necessáriopara a apreciação do pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes de suposto desvio de função e as provas produzidasnos autos não afastam tal conclusão.

Por fim, destaca-se que, mesmo sob a ótica de acúmulo de funções,não se verifica o direito pleiteado pela autora, pois dos termos da petição inicial e de seu aditamento não se constata indicaçãode que a função de balanceira tivesse sido acrescida durante a contratualidade, de maneira que não houve novação contratualobjetiva. Assim, o depoimento da única testemunha ouvida em juízo, convidada pela autora apenas demonstra que a tarefa depesagem estava inserida nas atribuições da reclamante.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

1.2. Dano moral. Doença ocupacional.Ausência de fornecimento de equipamentos de proteção.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 41ab89a – Pág. 3), afirmandoque a configuração do dano moral também decorre da comprovação de ação ou omissão culposa ou dolosa do empregador, como verificadono presente feito. Diz que, assim, merece reforma a sentença.

Na sentença (id 1ad664e – Págs. 5/6), a magistrada de primeiro grauacolheu a conclusão do laudo pericial – o qual foi convergente com o laudo do INSS – no sentido de que a depressão apresentadapela autora possui fortes fatores hereditários e psicossociais, sem a possibilidade de se estabelecer nexo causal ou concausalcom o trabalho na reclamada, tendo em vista que a autora não produziu provas que a afastassem, tendo impugnado o laudo comargumentos que, à evidência, não dizem respeito a esta ação. Também verificou que a reclamante trabalhou em apenas um diadurante o período imprescrito, sendo que, ao ser despedida, devolveu os equipamentos de proteção individual que estavam sobseus cuidados, não tendo comprovado a necessidade de outro equipamento. Assim, julgou improcedente o pedido.

Para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outrocaso de responsabilidade civil, a existência dos pressupostos consistentes na existência do dano e do nexo de causalidadeentre o dano e a ação que o produziu.

À autora cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noçãoé um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Paraque haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonialou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento dareclamação/legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ, Maria Helena, Curso de DireitoCivil Brasileiro, 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1988, vol. 7, pp. 53-54).

No Direito do Trabalho, a reparação dos danos morais está ligada,em face das limitações de competência, às controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Há uma limitação objetiva da matériaa ser apreciada pelo magistrado. A lesão deve ter sua origem na relação de trabalho, ou melhor, nos fatos pertinentes às obrigaçõesassumidas pelas partes em função do vínculo jurídico entre elas existente.

O art. 186 do Código Civil prevê que "aquele que, por ação ou omissãovoluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete atoilícito". O art. 927 do referido diploma legal, por sua vez, dispõe que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causardano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Na petição inicial (id c7b42b3 – Pág. 2), a autora afirma que trabalhoupara a ré no período de 08/05/2002 a 24/08/2013, quando foi despedida. Diz que o excesso de trabalho na reclamada a fez desenvolverdepressão (CID F.31). Alega que a doença se agravou em 05/12/2007, quando se afastou para tratamento psiquiátrico. Entendeque o dano moral que lhe foi causado está demonstrado pela prova documental, consistente em atestados médicos e na períciado INSS. Refere que o nexo causal será demonstrado por meio de perícia e que, tratando-se de doença ocupacional, o dano moralé in re ipsa. Acrescenta não ter recebido os equipamentos de proteção individual necessários, como luvas para corte,protetores auriculares e roupas térmicas, razão pela qual também requer o pagamento de indenização (id c7b42b3 – Págs. 10/13).Com a exordial, apresenta atestados e exames médicos.

A ré contesta (id 01159bd – Págs. 16/21), negando a existência denexo causal entre o trabalho e a doença da reclamante, bem como que tenha exigido trabalho excessivo da autora. Diz contarcom CIPA, PPRA e PCMSO, tendo fornecido todos os equipamentos de proteção individual necessários à reclamante.

Foi realizada perícia médica (id 28f4ecd), ocasião em que a autorainformou ao perito que, após cerca de um ou dois anos do início do contrato de trabalho, passou a ter sintomas depressivos,tais como crises de choro, perda de peso, insônia e desânimo. Passou a realizar tratamento, que foi interrompido quando tevefilho. Disse que teve recaída após o parto, referindo que o bebê chorava muito, que ela quase não dormia, trabalhava muito,estava cansada e, então, "não aguentou", necessitando de atendimento psiquiátrico novamente. A autora acrescentou que, aolongo deste período, teve afastamento laboral mediante benefício previdenciário "por longa data" e posteriormente, as períciaspassaram a ser "negadas", tendo ficado sem trabalhar, sem benefício e sem receber. Disse que, em fevereiro de 2013, voltoua trabalhar mesmo sem se sentir em condições e, no mesmo dia, foi despedida. Posteriormente, em janeiro de 2014 passou a trabalharna empresa Perdigão, em Marau, como auxiliar de produção, fazendo rodízio em diversas funções na sala de cortes. Alegou tersido internada duas vezes por tempo mais prolongado no Hospital Bezerra de Menezes (15 dias e saiu porque estava "morrendo"e seu esposo pediu alta). O perito registra que, "um tanto confusa", disse ter tido outras internações por tentativas de suicídiopor abuso dos medicamentos que utilizava. A autora mencionou estar melhor com o uso de medicamentos. Após analisar os históricosfamiliar, pessoal e social, antecedentes mórbidos e realizar exame do estado mental da autora, com análise da documentaçãoapresentada, o expert concluiu que o quadro clínico da autora é compatível com o diagnóstico de transtorno depressivorecorrente, atualmente em remissão (CID F 33.4), "pois teve diversos episódios no passado, teve suas capacidades laboraisdiminuídas, recebeu benefício, recebeu tratamentos, voltou ao trabalho e, no momento do exame pericial, encontrava-se semsintomas significativos ou graves". Entendeu também, que não é possível estabelecer nexo causal entre o labor para a reclamadae o quadro depressivo apresentado, sendo que a autora possui forte componente biológico (hereditário), conforme relatado nasperícias efetuadas, e existe forte fator psicossocial associado temporalmente ao início dos sintomas (perda de um cunhado).Acrescenta o expert não ter sido constatado nexo concausal. O perito também anexa laudo por ele produzido no processonº 5003784-56.2012.404.7104/RS, ajuizado pela autora no Juizado Especial Previdenciário de Passo Fundo, no qual concluiu nãoter havido incapacidade da autora para o trabalho (id 6127902).

A reclamada concorda com o laudo (id 59a9c22).

A autora impugna o laudo (id b74e450 – Pág. 2), fazendo referênciasestranhas à lide, como suposta dificuldade para caminhar.

Em que pese o art. 436 do CPC de 1973 – vigente à época da prolaçãoda sentença – e o art. 479 do Novo CPC estabeleçam que o juiz não está adstrito ao laudo, cabe à parte que o impugna trazerprovas suficientes a infirmá-lo e, assim, afastar a sua conclusão. O expert, profissional qualificado e de confiançado juízo, fundamentou suas conclusões com base no histórico da autora, nos documentos apresentados, no exame médico realizadoe em bibliografia sobre o tema. Suas conclusões, assim, não podem ser desconsideradas sem que haja prova substancial paratanto.

Diante do laudo médico apresentado, cabia à autora o ônus de produzirprovas que o infirmassem, nos termos do art. 818 da CLT, do art. 333, I, do CPC de 1973 e do art. 373, I, do Novo CPC. Contudo,não se desincumbiu de seu desiderato, pois os atestados e exames médicos juntados ao processo não são suficientes para demonstrara relação de causalidade ou concausalidade com o trabalho. Tal circunstância, inclusive, é admitida pela autora, ao afirmar,na petição inicial, que, "com relação ao nexo de causalidade, ele restará evidenciado na prova pericial médica e testemunhal"(id c7b42b3 – Pág. 13), o que, conforme acima analisado, não ocorreu. Por consequência, não há indenização por danos moraisa ser deferida nesse aspecto.

Registra-se ter o juízo de primeiro grau verificado (id 1ad664e- Pág. 3) que, não obstante a contestação informe que a reclamante permaneceu afastada de 05/12/2007 até 05/07/2013, o históricofuncional da autora indica que esse afastamento se estendeu até 15/07/2013 (id 06512cb – Pág. 2). Também constatou que a datada ciência que consta na comunicação de decisão do indeferimento do último pedido de auxílio-doença apresentado também é 15/07/2013(id f2d5d43), bem como que os registros de horário da autora, não afastados por outros meios de prova, informam que, durantetodo o período imprescrito, a reclamante trabalhou somente em 16/07/2013 (id f00577d – Pág. 52), mesmo dia em que foi despedida(id 74e53b7 – Pag. 8) e, ainda que em audiência a reclamante tenha afirmado que foi dispensada um mês depois que retornouao trabalho (id 944ca26), ao perito médico relatou que foi despedida no mesmo dia em que retornou às suas atividades (emboratenha informado que isso ocorreu em fevereiro de 2013, id 28f4ecd – Pág. 3). Tomados todos esses dados, a magistrada concluiuque a reclamante voltou ao trabalho apenas em 16/07/2013 e foi despedida nesse mesmo dia. Tendo em vista que os recursos ordináriosinterpostos pelas partes não se insurgem especificamente contra essa constatação, resta mantida a análise da presente açãoconsiderando como único dia trabalhado, durante o período contratual imprescrito, 16/07/2013.

Nessa data, a autora devolveu à reclamada os equipamentos de proteçãoindividual que estavam sob sua guarda, conforme comprovado pelo recibo juntado ao processo (id 74e53b7 – Págs. 6/7). TaisEPIs consistiam em calça, camisa e gorro brancos, máscara semifacial, luva de látex, avental descartável, luva de aço, botade PVC e protetor auricular, não havendo nos autos elementos probatórios indicando que fosse necessário o fornecimento dedemais equipamentos, ônus probatório que cabia à autora, nos termos do art. 818 da CLT, do art. 333, I, do CPC de 1973 e doart. 373, I, do Novo CPC, e do qual não se desincumbiu. Assim, não restou demonstrada a ocorrência de ato ilícito, dano àautora nem culpa por parte da ré, requisitos necessários ao dever de indenizar.

Por todo o exposto, não há reforma a ser realizada na sentença nesseaspecto.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

1.3. Horas extras. Troca de uniforme.Horas in itinere.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 41ab89a – Págs. 2/3),afirmando que demorava cerca de 20 minutos para trocar de uniforme. Diz que seu depoimento pessoal relata esse tempo. Acrescentaque as horas in itinere referem-se àquelas de deslocamento entre sua residência e o local de trabalho.

Na sentença (id 1ad664e – Págs. 3/4), a magistrada de primeiro grauconstatou que, durante o período contratual imprescrito, a autora trabalhou apenas no dia 16/07/2013, mesma data em que foidespedida, tendo trabalhado apenas durante 2 horas, mas recebido remuneração correspondente a 9 horas diurnas e a 5,66 horasnoturnas. Entendeu que, de todo modo, o tempo total postulado de 02 horas e 15 minutos no único dia de trabalho não abrangidopela prescrição estaria contemplado pelo tempo remunerado à autora, considerada a prestação de serviço durante apenas duashoras naquele dia. Dessa forma, julgou improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras e horas in itinere.

A troca de uniforme exigida para o trabalho caracteriza-se comotempo em que o trabalhador está a cumprir ordens, cujo lapso temporal deve ser considerado como efetivo serviço, com fundamentono art. 4º da CLT.

Por sua vez, o § 2º do art. 58 da CLT dispõe sobre as horasin itinere:

"O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seuretorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local dedifícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução."

A parte final do dispositivo legal acima transcrito é no sentidode que o tempo gasto pelo trabalhador com o transporte até o local de trabalho seja remunerado pela empresa. Tal fato decorreda constatação de que a empresa, ao localizar-se em local de difícil acesso ou não servido de transporte público regular,é responsável pelos riscos de seu empreendimento econômico. A realidade mostra que em locais mais afastados, o preço dos terrenosnos quais se estabelecem as empresas são mais baratos. Existe, também, por parte de vários Municípios, a concessão de incentivosfiscais para que as empresas se estabeleçam em determinados locais. Hoje é fato comum que os municípios criem os chamados"distritos industriais" onde as empresas constroem suas sedes com incentivos tais como isenção de impostos, facilidades tributáriasetc. Cabe lembrar, mais uma vez, que as empresas escolhem local distante ou de difícil acesso para atender suas conveniênciastécnicas ou econômicas.

Segundo Eduardo Gabriel Saad, "não seria justo, portanto, que oempregado tivesse de sujeitar-se ao esforço suplementar de vencer grandes distâncias a pé ou de bicicleta (outro veículo demaior custo escapa ao poder aquisitivo da imensa maioria), só porque a empresa, no que tange à sua localização, tenha pensadoexclusivamente em vantagens financeiras ou técnicas" (Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. 22. ed., São Paulo:LTr, 1990, p. 69).

Outro aspecto importante que precisa ser lembrado é a precariedadedo transporte público que, muitas vezes, não permite ao trabalhador, na ausência ou no caso de atraso para tomar a conduçãofornecida pela empresa, chegar ao local de trabalho em tempo hábil para o início de sua jornada.

Sobre o assunto, a Súmula nº 90 do TST dispõe:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Na petição inicial (id c7b42b3 – Págs. 2/6), a autora alega quea ré lhe fornecia transporte para deslocamento até sua sede, embarcando no ônibus às 14h30min e chegando à sede da ré às 15h05min.Afirma que levava cerca de 10 minutos para vestir o uniforme e, depois disso, registrava seu horário de entrada. Diz que trabalhavaaté as 02h30min, batia o cartão às 02h35min, trocava de uniforme em 10 minutos, embarcava no ônibus às 02h50min e desembarcavaàs 03h20min. Destaca que a ré não concedia vale-transporte nem pagava quantia a esse título. Afirma que essa rotina de trabalhoera realizada de segunda-feira a sábado e em 5 feriados por ano. Menciona que, assim, permanecia 20 minutos por dia à disposiçãoda ré antes de registrar seu horário e em igual período após bater o ponto da saída, parcela cujo pagamento requer acrescidado adicional legal ou normativo. Assevera que o horário final da jornada não era servido por transporte público. Requer opagamento de 30 minutos diários, relativos à ida ao posto de trabalho, e de igual período, pelo retorno, a título de horasin itinere, acrescidos do adicional legal ou normativo. Postula também os reflexos dessas parcelas em repouso semanalremunerado, décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS, com expressa observância da Súmula nº 264 do TST, quanto àbase de cálculo, bem como da hora noturna reduzida.

A reclamada contesta (id 01159bd – Págs. 6/11), referindo que, durantetodo o período contratual imprescrito, a autora esteve afastada do trabalho em benefício previdenciário, não tendo ocorridoprestação de trabalho. Impugna a duração do tempo de troca de uniforme indicado, por ser excessivo. Destaca que sempre pagouo valor correspondente a 15 minutos de tempo à disposição, sob a rubrica "uniformização", sendo que, ausente a prestação deserviços, não houve o pagamento. Acrescenta que a higienização era realizada após o registro do horário, bem como que houveinspeção judicial em outro processo, sendo constatado que a uniformização não durava mais de 30 segundos e que não havia filaspara higienização nem junto aos coletores de ponto. Impugna também a duração do deslocamento indicado na exordial e refereque a reclamante sempre teve à sua disposição o sistema de vale-transporte conveniado a diversas empresas de transporte público.Nega o fornecimento do transporte, afirmando que a condução pertencia a outras empresas, e a reclamante participava do custeio,conforme comprovado pelos contracheques. Diz que está situada no perímetro urbano, sendo que a Prefeitura de Passo Fundo confirmaa existência de duas linhas de transporte urbano regular que servem o local de trabalho.

Em depoimento pessoal (id 944ca26 – Pág. 1), a autora alega "queembarcava no ônibus para ir à reclamada na quadra de sua residência, às 14h30min; que o trajeto demorava 35/40 minutos; quechegava na reclamada e ia pegar e vestir o uniforme, demorando 20/25 minutos; que não tomava café; que depois de vestir ouniforme ia para a fila para bater o cartão-ponto; que batia o cartão-ponto por volta de 14h55min/15h; que não tinha nenhumaobrigação enquanto esperava na fila para bater o ponto; que trabalhava até 03h; que tinha intervalo de 40/45 minutos; quea máquina em que a depoente trabalhava ficava parada uma hora (nória); que quando a nória parava, a depoente ainda trabalhavauns 10 minutos, porque todos os frangos que nela estivessem tinham de passar pela depoente, que era balanceira; que não trocavauniforme para o intervalo; que depois desse intervalo seguia trabalhando até às 03; que após bater o cartão ia tirar o uniformee retirar a ficha para o dia seguinte; que para tirar o uniforme e pegar a ficha demorava 15 minutos; que depois disso iapara o ônibus, que saía da reclamada às 03h20min/03h30min, demorando 30/40 minutos no trajeto; que a depoente chegava em casaàs 03h30min/03h40min; que no horário de ida havia transporte público regular compatível (Coleurb)".

A única testemunha convidada pela reclamante, Eroci da Silva (id944ca26 – Págs. 1/2), refere "que trabalhou na reclamada de 2000 ao início de 2009, quando se afastou por problema desaúde, tendo retornado em 1013 (sic); que retornou em 2013 e foi dispensado no mesmo dia, não tendo sequer chegado a trabalharquando do seu retorno; que não tomava o mesmo ônibus da reclamante para ir e voltar do trabalho; que não sabe o tempo de trajetodespendido pela reclamante; que na verdade o depoente utilizava seu próprio veículo para ir e voltar do trabalho; que nãoficava na mesma fila que a reclamante para pegar e vestir o uniforme, pois os horários eram diferentes; que a reclamante eo depoente não faziam intervalo no mesmo horário; que não tem ideia de quanto tempo a reclamante demorava para pegar e vestiro uniforme, mas sabe que tinha bastante gente na fila".

Conforme analisado em item anterior dessa fundamentação, a magistradade primeiro grau, após apreciar o conjunto probatório, concluiu que a reclamante esteve afastada do trabalho desde o ano de2007 e retornou ao trabalho apenas em 16/07/2013, mesmo dia em que foi despedida. Tendo em vista que os recursos ordináriosinterpostos pelas partes não se insurgem especificamente contra essa constatação, resta mantida a análise da presente açãoconsiderando como único dia trabalhado, durante o período contratual imprescrito, 16/07/2013.

Também os cartões-ponto foram considerados válidos como meio deprova na sentença, e a autora não se insurge quanto a isso em suas razões recursais. Ademais, embora a reclamante os tenhaimpugnado durante a instrução processual (id b74e450 – Pág. 3), não produziu provas que afastassem sua veracidade, ônus quelhe incumbia, nos termos do art. 818 da CLT, do art. 333, I, do CPC de 1973 e do art. 373, I, do Novo CPC.

Em relação ao tempo para troca de uniforme, a única testemunha ouvidaem juízo, convidada pela reclamante, não soube informar quanto tempo a autora despendia para essa tarefa, limitando-se a mencionarque "tinha bastante gente na fila". De todo modo, mesmo admitida a tese da autora, verifica-se, tal como concluído na sentença,que a reclamante trabalhou durante apenas 2 horas no único dia laborado durante o período contratual imprescrito, conformedemonstrado pelo cartão-ponto (id f00577d – Pág. 52), enquanto que o contracheque correspondente – não impugnado especificamentepela autora – comprovou o pagamento de valor relativo a jornada superior, de 9 horas diurnas (id e2839d0 – Pág. 19), abrangendotambém o período postulado como à disposição da ré antes e depois da jornada efetivamente trabalhada. Além disso, registra-seque houve o pagamento de parcela sob a rubrica "uniformização" naquele mês (id e2839d0 – Pág. 19). Assim, não há reforma aser realizada na sentença.

Quanto às horas in itinere, a reclamante confessou, emdepoimento pessoal, que havia transporte público compatível com seu horário de entrada na ré, circunstância que afasta a implementaçãoum dos requisitos cumulativos para o reconhecimento das horas in itinere quanto ao trajeto de ida. Além disso, noúnico dia trabalhado durante o período contratual imprescrito, o cartão-ponto demonstra que a reclamante encerrou suas atividadesàs 17h30min, antes do horário contratual, o que evidencia não ter utilizado o transporte fornecido pela ré no trajeto de retornopara casa, estando ausente, portanto, outro requisito cumulativo em relação a esse trajeto. Não fosse isso, tal como constatadona sentença, a reclamante trabalhou durante 2 horas, enquanto seu contracheque – não impugnado especificamente pela autora- comprovou o pagamento de valor correspondente a jornada superior, de 9 horas diurnas (id e2839d0 – Pág. 19), o que abrangeriatambém o período pleiteado, além do tempo à disposição acima analisado. Tal conclusão não é afastada pelo depoimento da únicatestemunha ouvida, tendo em vista seu desconhecimento quanto ao trajeto analisado.

Por todo o exposto, nos estritos termos das razões recursais, nega-seprovimento ao recurso ordinário da reclamante.

1.4. Vale-alimentação.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 41ab89a – Pág. 3), afirmandoque "o valor do vale-alimentação é devido, sendo que merece reforma a referida sentença nesse ponto".

Na sentença (id 1ad664e – Pág. 4), o juízo de primeiro grau mencionouser de seu conhecimento, pelo exame de diversas ações ajuizadas contra a ré, que essa fornece alimentação (almoço ou janta)aos seus empregados, não havendo evidência de adimplemento de vale-alimentação à reclamante durante o curso do contrato detrabalho ou prova de obrigatoriedade desse adimplemento e, por conseguinte, das condições para o respectivo pagamento. Assim,julgou improcedente o pedido.

Na petição inicial (id c7b42b3 – Págs. 6/7), a autora afirma que,embora "tivesse direito ao recebimento" de vale-alimentação, em vários meses, sem explicação plausível, a ré não o adimpliu.Postula o pagamento de diferenças de vale-alimentação durante o período contratual, a declaração de sua natureza salariale sua integração à remuneração, com reflexos em repouso semanal remunerado, horas extras, horas in itinere, décimosterceiros salários, férias com 1/3 e FGTS.

A reclamada contesta (id 01159bd – Pág. 11), destacando que, durantetodo o período contratual imprescrito, a reclamante esteve afastada do trabalho, usufruindo benefício previdenciário, de maneiraque, não tendo trabalhado, é indevido o pagamento da parcela pleiteada. Impugna as afirmações da reclamante, por não teremsuporte fático, legal, contratual ou normativo nem provas nos autos. Diz ser indevido o reconhecimento de sua natureza salarial,por não se tratar de parcela in natura, bem como porque apenas fornece alimentação aos seus funcionários "da maneiraque determina a lei".

Ao se manifestar sobre a defesa (id b74e450), a autora não impugnoua alegação da ré de que o adimplemento ocorreu por meio de fornecimento de refeição.

Conforme analisado em item anterior dessa fundamentação, a magistradade primeiro grau, após apreciar o conjunto probatório, concluiu que a reclamante esteve afastada do trabalho desde o ano de2007 e retornou ao trabalho apenas em 16/07/2013, mesmo dia em que foi despedida. Tendo em vista que os recursos ordináriosinterpostos pelas partes não se insurgem especificamente contra essa constatação, resta mantida a análise da presente açãoconsiderando como único dia trabalhado, durante o período contratual imprescrito, 16/07/2013.

Também os cartões-ponto foram considerados válidos como meio deprova na sentença, e a autora não se insurge quanto a isso em suas razões recursais. Ademais, embora a reclamante os tenhaimpugnado durante a instrução processual (id b74e450 – Pág. 3), não produziu provas que afastassem sua veracidade, ônus quelhe incumbia, nos termos do art. 818 da CLT, do art. 333, I, do CPC de 1973 e do art. 373 do Novo CPC.

Não se verifica, no acordo coletivo de trabalho de 2013/2014, vigenteà época do dia trabalhado, previsão normativa de pagamento de vale-alimentação (id 7d893c7). Destaca-se que a presente hipótesenão se enquadra na cláusula vigésima quinta daquela norma coletiva, com pactuação de fornecimento de alimentação – e não devale-alimentação – pelo trabalho em domingos e feriados (id 7d893c7 – Pág. 9), tendo em vista que o dia 16/07/2013 foi umaterça-feira e não há prova de que tenha sido um feriado municipal ou estadual. Também não se verifica nos demais elementosprobatórios dos autos comprovação de pactuação contratual de concessão de vale-alimentação, ônus probatório que cabia à autora,nos termos do art. 818 da CLT, do art. 333, I, do CPC de 1973 e do art. 373, I, do Novo CPC.

Ademais, a reclamante não impugnou, durante a instrução, a teseda ré de adimplemento da obrigação por meio de fornecimento de alimentação, tampouco se insurgiu, em suas razões recursais,contra a sentença ao expor o conhecimento da magistrada de primeiro grau quanto a isso. De todo modo, ausente a comprovaçãodo dever da ré em fornecer vale-alimentação, não há reforma a ser realizada na decisão de primeiro grau.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

2. Recurso ordinário da reclamada.FGTS.

A reclamada interpõe recurso ordinário (id 6926a57) contra a decisãoque a condenou ao pagamento das diferenças relativas ao FGTS sobre as parcelas remuneratórias alcançadas no curso do contratode trabalho, excluído o período de afastamento para o gozo de auxílio previdenciário. Entende que o ônus probatório cabiaà autora, que não apontou as diferenças que entendia devidas nem apresentou o extrato do FGTS. Sucessivamente, requer a deduçãodo valor pago sob o mesmo título, no momento do cálculo da liquidação.

Na sentença (id 1ad664e – Pág. 5), a magistrada de primeiro graudeferiu o pagamento de diferenças do FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias adimplidas à autora durante o contratode trabalho, por não ter a ré se desincumbido de seu encargo de apresentar o extrato da conta vinculada. Por outro lado, excluiuos períodos contratuais em que a autora esteve em benefício previdenciário, em razão da ausência de prova de existência denexo causal entre a doença que motivou a respectiva concessão e o trabalho desenvolvido em favor da reclamada.

Entende-se que a comprovação dos depósitos de FGTS da contratualidadecabe à reclamada. Tendo em vista que o ônus da prova documental é da empresa, não caberia à reclamante comprovar a ausênciados depósitos do FGTS. Isso porque é da ré a obrigação de efetuar o correto recolhimento do FGTS, de forma que a ela cabea prova dos depósitos. Nesse sentido:

FGTS. Diferenças. Ônus da prova. Havendo definição do período no qualnão houve depósito do FGTS, e alegando a defesa a inexistência de diferenças no seu recolhimento, é do empregador o ônus daprova, incumbindo-lhe apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito reivindicado pelo autor.Nesse sentido é a OJ 301 da SDI-I do TST. (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0125900-94.2009.5.04.0016 RO, em 28/07/2011, DesembargadoraDenise Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Juiz Convocado Fernando Luiz de MouraCassal)

Na presente ação, conforme analisado em item anterior dessa fundamentação,a magistrada de primeiro grau, após apreciar o conjunto probatório, concluiu que a reclamante esteve afastada do trabalhodesde o ano de 2007 e retornou ao trabalho apenas em 16/07/2013, mesmo dia em que foi despedida. Tendo em vista que os recursosordinários interpostos pelas partes não se insurgem especificamente contra essa constatação, resta mantida a análise da presenteação considerando como único dia trabalhado, durante o período contratual imprescrito, 16/07/2013.

Considerando-se que o ônus da comprovação da regularidade dos depósitosnão pode ser transferido à reclamante, correta é a sentença ao deferir o pedido.

Por fim, a condenação é relativa a "diferenças de FGTS" (1ad664e- Pág. 8), de maneira que os valores eventual e comprovadamente recolhidos serão deduzidos no cálculo do valor devido à autora,na fase de liquidação, não havendo reforma a ser realizada na sentença.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

3. Prequestionamento.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionaise infraconstitucionais invocados, ainda que não expressamente mencionados na decisão, nos termos da OJ 118 da SDI-I TST eda Súmula nº 297 do TST.

/trt05

Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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