TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DEPÓSITOS DE FGTS. OBRIGAÇÃO DE DOCUMENTAR A RELAÇÃO DE TRABALHO

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0021290-20.2014.5.04.0010 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021290-20.2014.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: IONICE DE FATIMA BARCELLOS FRANCO
RECORRIDO: CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DEPÓSITOS DE FGTS. OBRIGAÇÃO DE DOCUMENTAR A RELAÇÃO DE TRABALHO.Tendo em vista a obrigação de documentar a relação de trabalho (artigo 41 da CLT), é ônus do empregador trazer aos autos oextrato da conta vinculada do trabalhador, mormente quando alega a regularidade dos pagamentos (art. 818 da CLT e art. 333,II, do CPC). Não havendo nada nos autos a comprovar a regularidade dos depósitos, é caso de provimento do recurso no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencidas em parte, com votos díspares, a Relatora e a Desembargadora RejaneSouza Pedra, dar parcial provimento ao Recurso Ordinário da reclamante para: a) deferir diferenças sobre os depósitos de FGTS(relativamente aos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro a abril de 2014), autorizando-se a juntada dos extratosda conta vinculada do autor, em sede de liquidação de sentença; b) deferir a aplicação da multa do artigo 467 da CLT no queconcerne às parcelas rescisórias; e c) reconhecer a responsabilidade subsidiária do reclamado Hospital Nossa Senhorada Conceição pelo adimplemento das parcelas objeto da condenação. Valor da causa majorado para R$ 2.500,00 (doismil e quinhentos reais) e custas proporcionalmente acrescidas para R$ 50,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante, inconformada com a decisão proferida pela Juíza Ana Luiza Barros de Oliveira na sentençade ID 361a283, interpõe Recurso Ordinário no ID 0500fc1.

Nas razões recursais, pretende a recorrente a reformano que tange à decisão quanto ao FGTS, indenização por danos morais, multa do artigo 467 da CLT e responsabilidade subsidiáriado segundo reclamado HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO.

Com contrarrazões do segundo reclamado (ID e05def8), e parecer doMinistério Público do Trabalho declinando a legitimação para atuar (ID 525e3f8), vem o feito a este Tribunal para julgamentodo recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. FGTS:

Insurge-se a reclamante, ora recorrente,contra a sentença que indeferiu o pleito acerca dos depósitos de FGTS, asseverando que relatou, na exordial, que os depósitosforam efetuados somente até Outubro de 2013, e em valor menor do que o devido. Refere que não houve recolhimento nos mesesde novembro e dezembro de 2013 e janeiro a abril de 2014, além do 13º salário e multa de 40%. Alega que, uma vez que indicouo período em que não houve o recolhimento, o ônus da prova passou a ser dos reclamados, que restaram silentes. Assim, alegaque, uma vez que sacou valores de FGTS inferiores aos devidos, é caso de reforma da decisão para o deferimento do pedido inicial.

Constou na decisão recorrida:

"A autora alega que os depósitos do FGTS não foram corretamente recolhidos,sem, contudo, acostar aos autos o extrato de sua conta vinculada, de modo a comprovar o fato constitutivo alegado, ônus quelhe incumbia, a teor do art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC.

Não é admissível que anobre função jurisdicional seja acionada como mera função fiscalizadora da regularidade desses depósitos, sendo exigível dodemandante o mínimo de zelo no exercício de sua cidadania.

Improcedente o pedido"g"."

Analiso.

Na petição inicial (ID 4675f1b), a reclamante sustentouque só houve recolhimento de FGTS até outubro de 2013 e em valores inferiores ao devido. Assim, pugnou pelo pagamento dasdiferenças relativamente aos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro a abril de 2014, 13º salário e multa de 40%.

Pois bem, tendo em vista a obrigação de documentar a relação detrabalho (artigo 41 da CLT), é ônus do empregador trazer aos autos o extrato da conta vinculada do trabalhador, até mesmoporque alega a regularidade dos pagamentos (art. 818 da CLT e art. 333, II, do CPC). No entanto, como no caso em voga a reclamadanão trouxe documento algum aos autos, entendo cabível a condenação, facultando-se, contudo, a apresentação dos extratos paraexata quantificação das diferenças em sede de liquidação de sentença.

Assim sendo, dou provimento ao Recurso Ordinário da reclamante paradeferir diferenças sobre os depósitos de FGTS (relativamente aos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro a abril de2014), autorizando-se a juntada dos extratos da conta vinculada do autor, em sede de liquidação de sentença.

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS:

A recorrente impugna a decisão quantoao indeferimento do requerimento de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, alegando que a primeira reclamada,CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA, violou seus direitos da personalidade, gerando o dever de indenizar. Nessa linha,refere que a primeira reclamada, mesmo antes do encerramento do contrato com a segunda ré, atrasou salários e reduziu o pagamentode benefícios de vale-transporte e vale alimentação, evidenciando desídia e descaso com os empregados. Dessa forma, pugnapela reforma da sentença para que se julgue procedente o pleito de indenização por danos morais, consoante pleiteado na exordial.

Decidiu o Juízo a quo no que concerne aos danos morais:

"A reclamante requer o pagamento de indenização no valor de dano moral,em razão do não cumprimento dos deveres contratuais da reclamada.

A indenização por danosmorais destina-se a compensar dano ocorrido na relação de emprego, em que o trabalhador tem sua dignidade ofendida por atopatronal. O não cumprimento dos devedores contratuais pelo empregador, ainda que evidencie reprovável conduta do empregador,não constitui falta grave, a ponto de violar a dignidade da pessoa humana da obreira, consubstanciando-se, na verdade, emdano material cujo ressarcimento já tem previsão legal no ordenamento pátrio.

Improcedente o pedido"j"."

Ao exame.

Na exordial (ID 4675f1b), a reclamante postulou o pagamentode indenização por danos morais em decorrência do descumprimento pela empregadora dos deveres decorrentes da relação de emprego(pagamento dos salários, vale refeição e diferenças de vale transporte). Alegou que os atos reiterados de irregularidadesevidenciam a responsabilidade do empregador, ensejando o dever de indenizar.

Na sentença, a Julgadora de origem julgou procedente a demanda,condenando a primeira reclamada ao pagamento das verbas rescisórias, horas extras relativamente ao ano de 2014, vale alimentaçãoe vale transporte referente àquele ano e multa do artigo 477 da CLT.

Pois bem, para que reste caracterizada a responsabilidade civildo empregador, com o dever de indenizar os danos morais sofridos é imprescindível ter havido violação aos direitos da personalidadedo empregado, o que não restou evidenciado no caso em voga.

Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil, noartigo 5º, inciso X, assegura o direito à indenização pelos danos materiais ou morais decorrente de violação à intimidade,vida privada, honra e imagem das pessoas.

Os direitos da personalidade estão regulados no Capítulo II do CódigoCivil, no qual o artigo 12, caput, disciplina que é cabível indenização pelas perdas e danos decorrentes de lesão a direitode personalidade. Tal indenização é considerada como compensatória dos danos morais gerados aos agentes que tiverem seus direitosde personalidade violados por outrem.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Ainda no capítulo atinente aos direitos da personalidade,o artigo 13 do estatuto civilista protege o direito à integridade física ao vedar atos de disposição do próprio corpo queimportem diminuição permanente e o artigo 16 protege o direito ao nome. Portanto, as disposições referentes aos direitos dapersonalidade são meramente exemplificativas, podendo ser ampliadas à luz do caso concreto.

O Código Civil, nos artigos 186 e 187 estabelece o conceito de atoilícito e abuso de direito, e no título IX regulamenta a responsabilidade civil e a obrigação de indenizar.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também cometeato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ousocial, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que,por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haveráobrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmentedesenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Depreende-se, portanto, que são elementos caracterizadoresda responsabilidade civil a conduta consciente e voluntária, o dano e o nexo causal entre o dano (resultado lesivo) e a conduta.

A comprovação de tais requisitos incumbe ao autor, porquanto fatoconstitutivo de seu direito, conforme art. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Pois bem, no caso em exame, não há comprovação da conduta ilícitada reclamada capaz de ensejar o seu dever de indenizar.

A ausência do pagamento de horas extras no ano de 2014, bem comoa condenação ao pagamento de vale alimentação e vale transporte naquele ano não enseja por si só danos à personalidade daempregada. Tais danos são reparados mediante ressarcimento por danos materiais (pagamento das horas extras e dos valores devidospelos benefícios), não sendo o caso de indenização suplementar.

Com efeito, a prática da empresa não chegou a atingir a honra dareclamante ou provocar-lhe abalo emocional a autorizar a indenização pretendida.

Em face do acima exposto, nego provimento ao Recurso Ordinário dareclamante no aspecto.

3. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT:

Pretende a recorrente a condenação dareclamada ao pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT. Argumenta que a penalidade deve incidir sobre o valor constanteno TRCT e não adimplido, o qual é incontroverso. Ademais, cita o entendimento da Súmula n.º 69 do TST.

Assim constou na sentença:

"Controvertidos os pedidos referentes às rescisórias, não há falar emaplicação da multa do art. 467 da CLT; de outra banda, configurado o atraso no pagamento das verbas – vez que o TRCT emitidoapenas tinha a função de permitir à trabalhadora o saque do FGTS e o encaminhamento ao programa do seguro desemprego, devidaa multa do art. 477, §8º da CLT.

Improcedente o pedido"l", procedente o pedido "k"."

Vejamos.

Dispõe o artigo 467 da CLT, na redação dada pela Lei n°. 10.272/2001que, "Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregadoré obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sobpena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento".

A multa em comento é aplicável à parte incontroversa das parcelasrescisórias, portanto.

A primeira reclamada, na defesa (ID c642628), sustentou que as verbasrescisórias foram adimplidas através de acordo realizado junto ao SEEAC, sindicato da categoria profissional do autor. Alegouque disponibilizou uma funcionária que, junto ao sindicato, procedeu a anotação de saída na CTPS e entregou uma via do TRCT.

Já o segundo reclamado, na contestação (ID 3d7a3fc), mencionou quea primeira reclamada é a única responsável por eventuais retificações e baixas na CTPS da autora, bem como referiu acreditarque a primeira reclamada efetuou o pagamento correto das verbas rescisórias.

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho foi anexado no ID 9602e54,com uma observação de ser válido somente para fins de saque do FGTS.

Assim, entendo que os valores eram incontroversos, uma vez que apenashavia discussão quanto ao pagamento ou não das referidas verbas, as quais foram deferidas na sentença condenatória.

Por conseguinte, é caso de provimento do recurso para deferir aaplicação da multa do artigo 467 da CLT no que concerne às parcelas rescisórias.

4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA:

Derradeiramente, requer a recorrente a reformada decisão quanto à responsabilidade subsidiária do Hospital Nossa Senhora da Conceição, com fulcro na Súmula n.º 331 do TST.Cita precedentes jurisprudenciais.

Na sentença, a Julgadora de primeira grau entendeu que o Hospitalprocedeu à regular contratação da ré, através de procedimento licitatório, e cumpriu com o seu dever de fiscalização do cumprimentocontratual. Dessa forma, concluiu pela inexistência de culpa do segundo reclamado.

Vejamos.

O fundamento legal da responsabilidade subsidiária é oparágrafo único do art. 942 do Código Civil. Embora esse dispositivo mencione a responsabilidade solidária entre os coautoresde um ato ilícito, a jurisprudência majoritária consagrou o entendimento de que, no âmbito das terceirizações lícitas, a corresponsabilidadedos tomadores de serviços comporta benefício de ordem (subsidiariedade), pois o seu grau de culpa é notadamente inferior aoda empregadora inadimplente.

A responsabilidade subsidiária das tomadoras dos serviços derivado fato de ter o contratante o dever de vigiar o bom e fiel cumprimento do contrato, precavendo-se de eventos que lhe acarretemresponsabilização, em especial da que se trata nestes autos, de natureza trabalhista. O contrato civil para a prestação deserviços deve atender aos aspectos legais, sem esquecer que o contratante tem o dever de fazer a melhor escolha e acompanhara execução do contrato (vigiar), de acordo com o art. 186 do Código Civil Brasileiro (de aplicação subsidiária no Direitodo Trabalho, nos termos do parágrafo único do artigo 8º da CLT), segundo o qual "aquele que, por ação ou omissão voluntária,negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".E, de acordo com o art. 927 do Código Civil, "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo".

É certo que a contratação de empresa prestadora de serviços, quandoprocedida do regular processo licitatório imposto por norma constitucional (art. 37, XXI), observados os pressupostos de habilitaçãojurídica, qualificação técnica, econômico-financeira e regularidade fiscal (art. 27 da Lei nº 8.666/93), torna inadequadofalar em responsabilidade in eligendo da Administração. Essa responsabilidade inexiste, até porque se presume a validadedo processo administrativo de licitação, não infirmada nestes autos por qualquer elemento de prova.

Remanesce, contudo, a responsabilidade in vigilando do ente público, que se estabelece após a celebração do contrato administrativo.

A isenção quanto à responsabilidade trabalhista, previdenciária,fiscal e comercial da empresa tomadora de serviços, definida pelo artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93,que teve sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 16 – julgada em 24.11.2010 – acórdão ainda não publicado),deve ser interpretada em consonância com o disposto no artigo 54 da mesma Lei, a estabelecer que:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suascláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratose as disposições de direito privado.

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho alterouseu entendimento a respeito da responsabilização do ente público, adequando-o ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal,no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, antes referida. Como dito, neste julgamento foi reconhecidaa constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, estando, portanto, em plena vigência.

Por outro lado, tal decisão enfatizou não ser possível o reconhecimentoda responsabilidade da Administração Pública baseada tão-somente no inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte daempresa prestadora de serviços. Essa manifestação de posicionamento da mais alta Corte fez com que os Ministros do TribunalSuperior do Trabalho alterassem sua jurisprudência consolidada, passando somente a responsabilizar o ente público caso fosseapurada a conduta concreta, ou seja, se houver omissão culposa do ente público no dever de fiscalizar ou em relação à escolhaadequada da empresa terceirizada.

Em razão dessa modificação de entendimento, foi alterado o itemIV da Súmula 331 do TST, assim como foi inserido o item V, de acordo com a Resoluçãonº 174/2011 (DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), que assim dispõem:

Súmula 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(…)

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomadordos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivojudicial.

V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condiçõesdo item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmentena fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.(grifei)

Importante a referência aos dispositivos da Lei nº 8.666/93 pertinentes à questão:

Art. 58.

O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confereà Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente,para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente,nos casos especificados no inciso I do artigo 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhesa execução;

IV – aplicar sanções motivadaspela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviçosessenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipóteseda necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contrato, bem como na hipótese de rescisãodo contrato administrativo.

Art.66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normasdesta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Art.67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmentedesignado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º. O representanteda Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando oque for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º. As decisõese providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil paraa adoção das medidas convenientes.

Art.70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentesde sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamentopelo órgão interessado.

Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantesda execução do contrato.

§ 1º. A inadimplênciado contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidadepor seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusiveperante o Registro de Imóveis.

§ 2º. A AdministraçãoPública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termosdo artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Tais disposições legais demonstram possuir o Poder Público o deverde fiscalizar a execução dos contratos administrativos que firma, devendo implementar essa fiscalização mediante o acompanhamentoquanto à execução do objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. Para tanto, a Administração Pública deve nomearum representante seu que fiscalizará a realização dos serviços e obras contratados. Esse representante da Administração Públicadeverá registrar as ocorrências constatadas na execução do contrato, determinando as providências necessárias, ou, então,caso esteja acima de sua competência, comunicar os fatos aos superiores hierárquicos para que sejam adotadas as medidas corretivascabíveis.

Esse dever prerrogativa que a Administração Pública possui de fiscalizaro cumprimento dos contratos administrativos, previsto na Lei nº 8.666/93, encontra-se disciplinado na esfera federal, nospreceitos contidos na Instrução Normativa (IN) nº 2/2008, do Ministériodo Planejamento, Orçamento e Gestão no âmbito da Administração Pública Federal, alterados pela IN nº 3/2009, que em seusartigos 31 a 35 dispõem a respeito do "Acompanhamento e Fiscalização da Execuçãodos Contratos". Assim aponta o artigo 31 da IN nº 2/2008:

Art. 31. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistemna verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeitocumprimento do contrato, devendo ser exercidos por um representante da Administração, especialmente designado na forma dosarts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93.e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97.

O artigo 34 daIN nº 2/2008, em seu § 5º, inclusive aponta quais as comprovações que a Administração Pública deve exigirda empresa contratada:

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas esociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras,as seguintes comprovações:

I – no caso de empresasregidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidadepara com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição federal sob pena de rescisão contratual;(Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

b) recolhimento do FGTS,referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumentoconvocatório; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

c) pagamento de saláriosno prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de valetransporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de fériase correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de examesadmissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos detreinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

i) comprovação do encaminhamentoao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; (Novaredação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

j) cumprimento das obrigaçõescontidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demaisobrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

Considerando-se que tais Instruções Normativas trazem diretrizespara uma fiscalização eficiente, nada obsta a sua aplicação também em nível estadual e municipal, por analogia.

Sendo incontestável que a Administração Pública atua orientada pelointeresse público, também é certo que ao celebrar contratos de prestação de serviços, não lhe impõe a lei apenas o dever defiscalizar a adequação do serviço sob o ponto de vista do resultado, ignorando questões relativas ao respeito dos direitossociais dos trabalhadores constitucionalmente assegurados. Não se exige, a toda evidência, que o ente público assuma a direçãopessoal dos serviços prestados pelos empregados da empresa contratada, até porque tal postura caracterizaria a intermediaçãoilícita de mão de obra, em burla ao princípio do concurso público – art. 37, II, da Constituição. O que se espera da Administração,ao contratar empresas particulares para a execução indireta de serviços que lhe são afetos, é a postura de vigilânciaquanto ao acatamento das normas trabalhistas pelo contratado.

No particular, como já referido, o certame licitatório, ainda querestrinja a possibilidade de uma má contratação, não desonera o contratante de vigiar e fiscalizar o bom e fiel cumprimentodas obrigações pelo contratado.

Trata-se aqui, pois, de uma responsabilidade que decorre da culpa in vigilando do ente público, que contratou a prestadora de serviçose beneficiou-se do trabalho prestado pelo empregado.

O ônus probatório a respeito da efetiva fiscalização da empresaprestadora de serviços incumbe ao ente público. Isso porque embora a prova dos fatos constitutivos do direito seja de incumbênciada parte autora, é a Administração Pública que possui a aptidão para essa prova, principalmente em razão do dever de documentaçãoem relação aos contratos administrativos. A Administração Pública tem o dever de documentar a fiscalização exercida sobrea empresa contratada, cabendo a ela, portanto, durante a instrução processual, apresentar essa prova documental necessáriapara que se reconheça a regular e efetiva fiscalização do contrato. Em não atendendo ao ônus que lhe recai, deve ser reconhecidasua omissão culposa quanto à fiscalização.

No caso em exame, entendo que o Hospital demonstrou a efetiva fiscalizaçãosobre as obrigações trabalhistas da primeira reclamada.

O Hospital, na sua defesa (fl. 86), aduziu que a primeira reclamadaestava obrigada a mensalmente apresentar prova da quitação de todos os tributos, impostos, taxas e quaisquer encargos inerentesdireta ou indiretamente sobre a prestação dos serviços.

Ainda, referiu (fl. 87):

"A CLINSUL também tinha a obrigação de apresentar mensalmenteo comprovante de pagamento efetuado das guias de recolhimento do INSS e FGTS; apresentar a CRPS dos empregados contratadoscontendo o registro da função a ser exercida, e laudo médico comprovando a aptidão para o trabalho e apólice de seguro individualou coletivo; informar o nº de empregados alocados à execução contratual, quando do pagamento mensal dos serviços, conformeo nº apresentado com aquele declarado na Guia de Recolhimento da Previdência Social – GRPS e FGTS; apresentar mensalmentelista de funcionários por Setor de atuação devidamente acompanhado do comprovante de treinamento/curso de técnicos de higienizaçãohospitalar.

Os responsáveis pela fiscalizaçãodo contrato solicitavam mensalmente a lista dos profissionais que laboravam na instituição, os comprovantes de pagamento desalários, os comprovantes de recolhimento de FGTS à conta vinculada, os comprovantes de recolhimento de contribuições sindicais,assim como os ASOS de todos os trabalhadores contratados, etc.

A partir do dia 20 decada mês as empresas terceirizadas começam a enviar as notas fiscais da prestação de serviços acompanhadas da documentação."

Mencionou que somente quando a documentação estava 100%regularizada, ou seja, apresentados todos documentos solicitados, era liberado o pagamento pela prestação dos serviços.

À fl. 312 do PDF em ordem crescente, o reclamado juntou documentoem que a primeira reclamada foi advertida e notificada a respeito dos relatórios da Comissão de Acompanhamento do Contrato.

Em 10/04/2014, o reclamado rescindiu unilateralmente o contratocom a reclamada pela paralisação do serviço prestado (fl. 504).

Outros documentos evidenciando a fiscalização na prestação dos serviçose no cumprimento das obrigações da reclamada foram anexados (IDs 672205e, fdfd8d3, f6975c1).

Por conseguinte, percebe-se que o reclamado não foi omisso na suaobrigação fiscalizatória, inclusive aplicando à primeira reclamada as penalidade de rescisão do contrato de prestação de serviços.

Toda a documentação juntada pelo réu permite concluir pela escorreitafiscalização exercida ao longo do período em que a autora prestou serviços nas suas dependências.

Ademais, entendo que a Súmula 331 do TST não autoriza a responsabilizaçãosubsidiária dos entes públicos, salvo quando evidente a sua negligência na fiscalização das obrigações trabalhistas.

No caso, restou demonstrada a efetiva fiscalização do Hospital,inclusive pelas correspondências eletrônicas anexadas.

Além disso, somente se reconheceu o direito a horas extras e ressarcimentodos benefícios do vale alimentação e transporte relativamente ao ano de 2014, ou seja, poucos meses precedentes à rescisãocontratual pelo Hospital.

Nesse diapasão, diz o item "v" da referida súmula:

"V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadorade serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidaspela empresa regularmente contratada."

Assim, a manutenção da sentença é medida que se impõe,por comprovada a fiscalização do contrato, circunstância que afasta a culpa in vigilando.

Em face do acima exposto, não é caso de provimento do recurso dareclamante no aspecto.

Assinatura

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA:

Peço vênia à Exma. Desa. Relatora para divergir quanto à responsabilidadesubsidiária e à multa do art. 467 da CLT.

Resultou incontroverso que a autora, empregada da primeira ré, foicontratada para prestar serviços de auxiliar de serviços gerais junto à segunda reclamada (contrato de prestação de serviços,id. b1ad619). Emerge, portanto, a modalidade de terceirização de serviços, sendo o recorrente o seu beneficiário. Em decorrência,o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços acarreta a responsabilidade subsidiária dotomador, haja vista a má escolha daquele a quem confiou a realização de tarefas executivas, bem como do seu dever de vigilância.Tal responsabilidade atende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, aos itens IV e V da Súmula 331 doColendo TST:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

É irrelevante ter havido a contratação da prestadora pormeio de licitação, na forma da lei, já que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 não prevê a isenção da entidade de direito públicoda responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados para atender necessidades permanentes, com a prestaçãode seus serviços. Até porque, no art. 67 do mesmo diploma legal, vem expressa a obrigação da Administração Pública, quandotomadora de serviços, fiscalizar as contratadas, nos seguintes termos:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada porum representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representanteda Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando oque for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisõese providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil paraa adoção das medidas convenientes.

No caso dos autos, também não há prova de que o hospitalreclamado tenha realizado a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora, ônus que lhe competia. Os relatórios de Acompanhamento Contratual Mensal e comunicações eletrônicas, acostadospela primeira ré (ids. f6975c1, f6975c1 e fdfd8d3) não se prestam à comprovação do alegado porque dizem respeito à pessoajurídica estranha aos autos (F.A. Recursos Humanos Ltda.).

Por outro lado, os documentos alusivos à empresa Clinsul revelamque a primeira ré tinha plena ciência do descumprimento de diversos deveres trabalhistas, como inclusive a não utilizaçãode EPIs pelos funcionários, conforme consignado no memorando nº 502/12, datado de 26-12-2012 (id. ac82ba3 – Pág. 47). Posteriormente,em outubro de 2013, a segunda reclamada constatou a ocorrência de infrações pela prestadora de serviços, limitando-se, naocasião, a aplicar-lhe a multa contratualmente prevista, de 1% da parcela mensal do contrato (id. ac82ba3 – Pág. 41-42). Observo,também, que que para comprovação de sua regularidade, a segunda reclamada apresentou à primeira certidões positivas de débitostrabalhistas com efeito de negativa certidão emitida em outubro de 2013, id. ac82ba3 – pág. 04), o que atesta a existênciade dívidas com exigibilidade suspensa. Ainda, há inúmeras notificações de inexecução contratual emitidas pela segunda ré emface da primeira (v.g. id. ac82ba3 – Pág. 48-54), o que constitui indício de sua recalcitrância na inobservância dos deverestrabalhistas. E mais, as rés já estavam sendo demandadas judicialmente pela falta de pagamento de salários e outros haveresna reclamatória trabalhista nº 0020300-29.2014.5.04.0010 . Ainda assim, a primeira demandada apenas rescindiu o contrato emmaio de 2014 (ids. 83cd253 e 5735f9c).

Noutro vértice, a prova oral, suscitada expressamente pela primeirareclamada em suas razões de recurso, não favorecem a sua tese, mas ao revés, comprovam a inadequada fiscalização do contratode prestação de serviços. Com efeito, os depoimentos colhidos nos processos nº 0020802-65.2014.5.04.0010 (id. 76dddb0), 0021001-69.2014.5.04.0016(id. 630c0e3) e 0020773-85.2014.5.04.0019 (id. c16cdb2) evidenciam que a suposta fiscalização se restringia à comparação dadocumentação contábil apresentada pela prestadora e que, em caso de inconsistência dos dados, era aplicada multa ou sustadoo repasse dos valores. Ou seja, nenhuma medida foi empreendida no sentido de diligenciar quanto à efetiva observância dosdireitos trabalhistas.

Assim, não resulta comprovada a fiscalização eficaz por parte datomadora do serviço do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, em razão do que é reconhecida a sua culpain vigilando.

De outro lado, não há falar em ausência de declaração de inconstitucionalidadedo art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, via reflexa, de violação ao art. 97 da Carta da República ou de contrariedadeà Súmula Vinculante nº 10 do STF porquanto trata-se de interpretação conferida ao referido dispositivo legal, à luz da orientaçãosumulada pela mais alta Corte Trabalhista (Súmula 331, IV e V, do TST).

Vale destacar que a responsabilidade subsidiária do tomador restringe-seao período em que efetivamente se beneficiou do trabalho do obreiro, no caso, a totalidade do período contratual.

De igual forma, a responsabilidade subsidiária envolve todas asverbas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive multas, nos termos do verbete VI da Súmula nº 331 do TST, Súmula nº47 deste Tribunal e OJ nº 09 da SEEx:

SÚM. 331. VI

- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrangetodas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Súmulanº 47 – MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsávelpelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

ORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL Nº 9 – CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidadesubsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciáriase fiscais, além das despesas processuais.

Por decorrência, é o reclamado responsável subsidiariamente pelasparcelas objeto da condenação, notadamente pelas parcelas rescisórias deferidas em sentença, razão pela qual reformo a sentençano item.

Quanto à multa do art. 467 da CLT, entendo que as parcelas rescisóriaseram controversas, pois houve contestação de ambas as reclamadas, sendo alegada a correção no pagamento dessas verbas. Logo,confirmo a decisão recorrida, que reputou indevida a cominação da referida multa.

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Com a devida vênia da Desembargadora Relatora, acompanhoa divergência lançada pela Excelentíssima Desembargadora Rejane Souza Pedra, quanto à responsabilidade subsidiária da segundareclamada, por seus próprios fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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