TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0021708-55.2014.5.04.0010 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021708-55.2014.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: CLAUDIA MARCELA HERNANDEZ CANCINO, SESC – ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADODO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: CLAUDIA MARCELA HERNANDEZ CANCINO, SESC – ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. Comprovadapor perícia técnica a exposição da trabalhadora à radiação ionizante proveniente de aparelho de raio-X fixo, é devido o pagamentodo adicional de periculosidade, nos termos das Portarias MTb nº 3.393/87 e nº 518/2003. Inteligência da Orientação Jurisprudencial345 da SDI-I do TST e da Súmula 42 deste Regional. Recurso ordinário da reclamante provido, no tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DORECURSO DA RECLAMADA arguida pela reclamante nas contrarrazões. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTOAO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para 1) excluir da condenação as diferenças de adicional de insalubridade do graumédio para máximo e integrações; 2) excluir da condenação a devolução dos valores descontados a título de "desc saldo negbco horas" que se referirem ao carnaval e aos dias de jogos do Brasil na Copa do Mundo de Futebol. Por unanimidade, DARPARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para 1) condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade,calculado sobre o salário básico, com reflexos em horas extras, férias com 1/3 e 13º salários, autorizada a dedução dos valorespagos a título de adicional de insalubridade; 2) acrescer à condenação os reflexos das parcelas de natureza salarial deferidasnesta ação sobre o FGTS; 3) determinar o registro da hipoteca judiciária sobre imóveis de propriedade da reclamada, nos Cartóriosde Registro de Imóveis de Porto Alegre, com limite no valor da condenação; 4) acrescer à condenação o pagamento de honoráriosassistenciais, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 deste Tribunal. Valor dacondenação, de R$10.000,00, que se mantém para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença dos Id's 8829926 e 0cf618d, ambas as partes interpõem recursos ordinários.

A reclamante, pelas razões do Id 77be18e, pretende a reforma dasentença quanto ao adicional de insalubridade em grau máximo, adicional de periculosidade, cumulação destes adicionais, FGTSincidente, hipoteca judiciária, aplicação do art. 475-J do CPC e honorários advocatícios.

A reclamada, no Id 59c01f2, questiona a condenação relativamenteao adicional de insalubridade, horas extras e devolução de descontos indevidos.

Com contrarrazões nos Id's a91d7db, pela reclamante, e a49b6eb,pela reclamada, são os autos encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAARGUIDA PELA RECLAMANTE NAS CONTRARRAZÕES

A reclamante busca o não conhecimento do recurso da reclamadaquanto ao adicional de insalubridade ao argumento de que não ataca os fundamentos da sentença mas apenas do laudo pericial.

Sem razão.

Em que pese a recorrente fundamente suas razões de recurso nas conclusõesdo laudo pericial, estas não estão inteiramente dissociadas dos fundamentos da sentença.

Destarte, rejeito a preliminar de não conhecimento.

MÉRITO

I – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O Juízo da origem, analisando o laudo pericial, bem comoa ficha de fornecimento de EPI´s da reclamante, concluiu que até 02/05/2011 ela laborou exposta a agentes insalubres no graumáximo pois não há prova do fornecimento de luvas apropriadas para a realização de procedimentos cirúrgicos. Deferiu, assim,o pagamento do adicional neste período, calculado sobre o salário base da reclamante, com integrações.

A reclamante relata que exercia a função de cirurgiã bucomaxilofaciale busca o reconhecimento da insalubridade em grau máximo durante todo o contrato de trabalho tendo em vista que foi comprovadoo fornecimento de apenas um par de luvas CA 20299 por mês, indicada para procedimentos cirúrgicos, após maio de 2011, o quenão elide a insalubridade apontada. Narra, ainda, que mantinha contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosase objetos de uso não previamente esterilizados, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos emRSR, horas extras, férias com adicional de 1/3, 13º salários e FGTS, durante toda a contratualidade e não somente até o períodolimitado pela Magistrada.

A reclamada, por sua vez, reputa inadequado o enquadramento dasatividades da reclamante como insalubres em grau máximo. Primeiro porque o próprio perito diz que as luvas fornecidas sãoaprovadas para agentes biológicos. Segundo porque não havia contato permanente com com pessoas ou objetos de pessoas com doençasinfecto contagiosas, pois a reclamante atendia pessoas saudáveis.

Examino.

Segundo o laudo pericial (Id 8bb13df) a reclamante laborava comoodontóloga, cirurgiã bucomaxilofacial e, em vista das declarações das partes quanto às tarefas realizadas, concluiu que:

"a reclamante mantinha contato com doentes portadores ou não de doençasinfectocontagiosas no momento da realização de suas atividades. A reclamante estava exposta a agentes biológicos em potencial,em condições de contrair doenças infectocontagiosas, com a possibilidade de o contato ocorrer antes mesmo de ser realizadoo diagnóstico da enfermidade de que estão acometidos os pacientes, sendo irrelevante o fato da reclamante não trabalhar emárea de isolamento. Isto porque o Anexo 14 da NR-15 exige o contato com "pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas,bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados", por tratar-se de portadores de doenças infectocontagiosas bemcomo objetos de seu uso, não previamente esterilizados e não a existência de uma área isolada previamente destinada a taispacientes.

Nodesenvolvimento de suas atividades, a reclamante mantinha contato com pacientes, dentre os quais os portadores de doençasinfectocontagiosas bem como objetos (utensílios/materiais/instrumentais) utilizados nos mesmos. Esses pacientes apresentampotencial risco de contágio.

A perícia técnica buscaesclarecer condições de risco, embora a NR-15 no seu Anexo 14 condiciona a permanência (contato permanente) para a exposiçãode risco para agentes biológicos, a permanência significa que para desempenhar suas atividades, independentemente do tempo,o trabalhador em algum momento terá o contato com tal agente. Já para agentes biológicos, o contato permanente significa tãosomente a exposição a este agente, independente se este contato é por via cutânea direta ou por via inalatória de transmissãoaérea.

Embora, a condição derisco para agentes biológicos, não precise de permanência para condição infecciosa, a infecção é fugaz. Aspectos biológicoscomo virulência, morbiletalidade e prevalência, justificam o enquadramento de insalubridade.

Em consultórios odontológicos,a incidência de indivíduos transmissores é muito frequente, transformando o ambiente dos consultórios odontológicos num ambientecom prevalência maior de doenças. Como muitas doenças são transmitidas ainda no período prodômico, no qual é o período queo indivíduo transmite a doença ainda numa fase assintomática, a identificação do agente biológico é dificultada.

Sob o ponto de vista técnico,a existência da insalubridade de grau máximo é pacífica no caso da reclamante, pois basta uma simples exposição aos microrganismospatogênicos para a promoção de doenças. Os riscos não ocorrem somente por contato direto, mas pela própria contaminação domeio, vetores biológicos, contaminação dos materiais de trabalho. Além do contato físico, tal ambiente proporciona a possibilidadede contágio por vírus e bactérias com transmissão por via aérea.

Noconsultório odontológico em que a reclamante trabalhava, os pacientes estavam sendo atendidos por problemas de saúde bucal,porém havia também pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. O risco ocupacional da reclamante se classifica comoINSALUBRE DE GRAU MÁXIMO, conforme preconizado na legislação supracitada, por toda a contratualidade. (…)"

O Juízo da origem acolheu as conclusões quantoà insalubridade no grau máximo nas atividades de cirurgiã mas limitou a condenação ao período em que não comprovado o fornecimentode luvas apropriadas para procedimentos cirúrgicos, qual seja, antes de 02/05/2011.

Relativamente à insalubridade máxima, sem embargo do atendimentode pacientes eventualmente portadores de alguma doença ou infecção, entendo que a regra é clara no sentido de que apenas osque trabalham em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas é que são destinatários davantagem nesse grau, do que não se cogita neste caso. Ademais, é certo que o paciente que procura atendimento odontológico,de regra, não é o que se encontra enfermo, mas em estado de saúde regular.

Diante disso, o trabalho da reclamante, nos cuidados da saúde humana,ensejam risco biológico, todavia, não no grau máximo, mas no grau médio, devidamente pago pela reclamada.

Desta forma, dou provimento ao recurso da reclamada para excluirda condenação as diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o máximo, julgando prejudicado o recurso da reclamante,no particular.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO COM OADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se a reclamante contra a seguinte decisão:

"Quanto ao adicional de periculosidade, ainda que o perito tenha apuradoa existência de condições ensejadoras do pagamento do adicional pleiteado, não merece prosperar esta hipótese, uma vez quea autora confirmou o uso de dosímetro para a verificação de existência de radiação – e o aparelho não acusou índice de radiaçãoprejudicial; ainda que assim não fosse, a própria autora afirmou permanecer do lado de fora da sala de exame, motivo peloqual acredito não haver a incidência do pagamento de adicional de periculosidade, no caso exposto."

Invoca as conclusões do laudo pericial quantoà existência de periculosidade em suas atividades, bem como julgados no mesmo sentido e pede a reforma da sentença da origem.Pretende, ainda, a cumulação com o adicional de insalubridade invocando decisão do TST nesse sentido.

Examino.

O perito concluiu pela exposição da reclamante a radiações ionizantes,geradas pelo aparelho de raio-X odontológico (periapical), na forma da NR-16, itens 4 e 4.1 e da Portaria n. 518/2003 do Mte.

Para tanto, considerou que "quando permanecia na sala de operação(de comando), durante a operação do aparelho de raios-X odontológico (periapical) permanecia em área de risco,pois a sala de operação é classificada como tal, conforme o quadro Atividades/Áreas de Risco do Anexo da NR-16 supracitado.A sala de comando (de operação) está prevista como área de risco na Portaria 518/2003 que é o documento legal parao enquadramento de periculosidade. Se o legislador classificou esse local como área de risco entendeu que havia risco. Areclamante permanecia na área de risco, pois a legislação (Portaria nº 518 de 04/04/2003) define como áreas de risco as salasde irradiação e de operação, não havendo delimitação de distâncias."

Destaca o perito, ainda, que:

"O enquadramento de periculosidade por radiações ionizantes éQUALITATIVO e não quantitativo. Os raios-X emitidos no aparelho odontológico (periapical) produzem: fuga de cabeçote, feixeprimário, radiação espalhada. Sempre existirá radiação ionizante.

Levantamentosradiométricos/avaliação de radiação de fuga de cabeçote/dosimetrias: O nível teórico "ZERO" é estabelecidopela legislação, ou seja, o cabeçote é blindado para atender os valores da Portaria 453/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitáriado Ministério da Saúde que estabelece os requisitos básicos de proteção radiológica em radiodiagnóstico, disciplina a práticacom os aparelhos de raios-X para fins diagnósticos, ao aprovar o Regulamento Técnico das "Diretrizes de Proteção Radiológicaem Radiodiagnóstico Médico e Odontológico". No entanto, não possui relação com o conceito da condição de periculosidade,pois a condição de periculosidade apontada está relacionada ao fato da reclamante trabalhar em ambiente com presença e utilizaçãode aparelho de raios-X odontológico (Portaria 518 de 04/04/2003). Não há porque tratar de parâmetros operacionais de raios-Xpara diagnóstico odontológico, da quantidade de radiação ou de distâncias seguras de permanência em relação aos aparelhosde raios-X odontológico.

Diferentementeda insalubridade por exposição a radiações ionizantes – Anexo 5 da NR-15, na análise da periculosidade não há limites de tolerânciafixados, pois a caracterização da periculosidade é decorrência da condição de risco em potencial pela exposição ao agentepericuloso.

Emque pese para fins de insalubridade, havendo a radiação, a exposição tenha estado sob controle; na análisede periculosidade, a interpretação tecnicamente aplicável é a de que a fonte de risco é utilizada no local de trabalho, representandouma condição de risco. A Legislação Normativa(Portaria 518/2003) não estabelece Limite de Tolerância para exposição a radiaçõesionizantes. A citada Portaria enfatiza como justificativa que "qualquer exposição do trabalhador a radiações ionizantes ousubstâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde e, ainda, que o presente estado da tecnologia nuclear nãopermite evitar ou eliminar o risco em potencial oriundo de tais atividades".

Nãocabe ao perito verificar níveis de exposição, mas unicamente identificar a(s) área(s) de risco e se a reclamante encontrava-senessa(s) área(s), sujeita à exposição potencial, o que de fato ocorria. A condição de periculosidade apontada está relacionadaao fato da reclamante trabalhar em ambiente com presença e utilização de aparelhos de raios-X, no caso em tela, aparelho deraios-X odontológico (periapical).

Assim sendo, havendo obrigatoriedadeda permanência da reclamante em sala de operação de raios-X odontológico, ocorre o direito a percepção do adicional de periculosidade,segundo o que estabelecia a Portaria nº 518 de 04/04/2003."

(grifosno original – Id 8bb13df)

O anexo da Portaria n. 518/2003 do MTE é claro ao classificaras atividades de "operação com aparelhos de raios-X, com irradiadores de radiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons,incluindo: 4.1. Diagnostico médico e odontológico" como atividades ensejadoras do adicional de periculosidade bem comoárea de risco como sendo "Salas de irradiação e de operação de aparelhos de raios-X e de irradiadores gama, beta ou nêutrons".

Desta forma, a avaliação é qualitativa sendo irrelevante que oscontroles de doses individuais trazidos no Id 1d84853 e seguintes apontem dose "BG" (dose menor do que 0,2 mSv), uma vez quenão existem níveis seguros de exposição às radiações ionizantes.

Aplicáveis ao caso a Orientação Jurisprudencial 345 da SDI-I doTST e a Súmula 42 deste Regional.

Nesse passo, acolho as conclusões do laudo pericial e, por conseguinte,dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, pela exposiçãoà radiação ionizante, proveniente de aparelho de raio-X.

Ainda, por ser incontroverso que a reclamante recebeu valores atítulo de adicional de insalubridade e que é vedada a cumulação deste adicional com o adicional de periculosidade, conformeo artigo 193, §2º, da CLT e SJ n. 76 deste Regional, autorizo, em sede de liquidação de sentença, a dedução dos valoresrecebidos a título de insalubridade.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamantepara condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, calculado sobre o salário básico (§ 1º do artigo193 da CLT e Súmula nº 191 do TST), com reflexos em horas extras, férias com 1/3 e 13º salários autorizada a dedução dosvalores pagos a título de adicional de insalubridade. Descabe a incidência sobre repousos e feriados, vez que já abrangidosna base de cálculo mensal.

2. FGTS

O Juízo da origem indeferiu o pedido sob os seguintes fundamentos:

"A autora alega que os depósitos do FGTS não foram corretamente recolhidos,sem, contudo, acostar aos autos o extrato de sua conta vinculada, de modo a comprovar o fato constitutivo alegado, ônus quelhe incumbia, a teor do art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC.

Não é admissível que anobre função jurisdicional seja acionada como mera função fiscalizadora da regularidade desses depósitos, sendo exigível dodemandante o mínimo de zelo no exercício de sua cidadania.

Improcede o pedido."

A reclamante, inconformada, aduz que o pedidoem questão não foi de diferenças de FGTS sobre as parcelas pagas no decorrer do contrato, mas sim o pagamento de diferençasde FGTS sobre a totalidade das verbas salariais e seus reflexos deferidas na reclamação trabalhista (item1 do aditamento apetição inicial), o que não foi observado pela MM. Magistrada. Desta forma, requer a reforma da sentença para que a reclamadaseja condenada ao recolhimento do FGTS sobre a totalidade das parcelas salariais e seus reflexos deferidos na ação.

Com razão.

O item 1 do aditamento feito à petição inicial no Id 02e8115 tratado FGTS incidente sobre as parcelas da condenação, o que não foi objeto de exame específico na sentença.

Destarte, dou provimento ao recurso, no tópico, para acrescer àcondenação os reflexos das parcelas de natureza salarial deferidas nesta ação sobre o FGTS.

3. HIPOTECA JUDICIÁRIA

Insurge-se a reclamante contra a decisão da origem queentendeu não ser o momento adequado para a constituição de hipoteca judiciária. Requer seja reformada a sentença, determinandoa constituição de hipoteca judicial e a consequente expedição de ofícios aos registros de imóveis, conforme previsão contidana Súmula 57 do TRT4.

Examino.

O art. 466 do CPC (atual art. 495 do NCPC de 2015) é aplicável subsidiariamenteao processo do trabalho e visa a garantia integral da condenação, autorizando a expedição de mandado para registro de hipotecajudiciária junto ao Cartório do Registro de Imóveis, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença ou da fase de execução,valendo a sentença condenatória como título executivo.

Nesse sentido, a Súmula 57 deste Tribunal Regional do Trabalho,verbis:

"A constituição de hipoteca judiciária, prevista no artigo 466 do CPC,é compatível com o processo do trabalho."

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso ordináriopara, independentemente do trânsito em julgado da decisão destes autos, determinar o registro da hipoteca judiciária sobreimóveis de propriedade da reclamada, nos Cartórios de Registro de Imóveis de Porto Alegre, com limite no valor da condenação.

4. APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC(atual art. 523, § 1º do NCPC)

O Juízo da origem remeteu à fase de liquidação de sentençaa questão relativa à aplicação do art. 475-J do CPC (atual art. 523, § 1º do NCPC).

A reclamante diz que o pedido feito está amparado no entendimentoconsolidado desta Egrégia Corte, através da Súmula 75 do TRT4. Assim, requer a reforma da decisão quanto a matéria.

Analiso.

Dispõe a recente Súmula nº 75 deste Regional, acerca da matéria:

"MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. A multa de que trata o artigo 475-J doCPC é compatível com o processo do trabalho, e a definição quanto à sua aplicação efetiva deve ocorrer na fase de cumprimentoda sentença."

Portanto, correta a sentença que relegou a apreciação damatéria à fase de liquidação da sentença.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamante, no tópico.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não se conforma a reclamante com a sentença na parte emque, em razão da ausência de credencial sindical, indeferiu a pretensão relativa aos honorários assistenciais.

Com razão.

Em razão da publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015, disponibilizadano DEJT dos dias 02, 03 e 05.06.2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015, por política judiciária, passoa adotar o disposto na Súmula 61 deste Tribunal, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

Na hipótese dos autos, verifico que a reclamante declaroua sua condição de pobreza (Id 5d93065), atendendo, portanto, ao requisito exigido para a concessão do postulado.

Desta forma, e ainda que ausente credencial sindical, dou provimentoao recurso, no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valorbruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 deste Tribunal.

III – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIA REMANESCENTE

1. HORAS EXTRAS

O Juízo da origem acolheu os registros de horário comomeio de prova das jornadas de trabalho, bem como considerou válido o regime compensatório adotado pelas partes. Todavia, tendoem vista a ausência de anotação dos intervalos da Lei n. 3.999/61, art. 8º, §1º, bem como de reuniões, comprovadas pelaprova testemunhal, condenou a reclamada ao pagamento do intervalo de 20 minutos diários, bem como de 1 hora extra mensal,em razão das reuniões ocorridas, com reflexos em DSR, feriados, férias e abono constitucional, 13º salários e FGTS.

A reclamada recorre desta decisão. Sustenta que se os controlesde jornada são fidedignos e não há registros no ponto de reuniões fora da jornada, por óbvio que as reuniões ocorreram dentroda jornada anotada. Afirma que a reclamante sempre registrou toda a sua jornada de trabalho, conforme registro ponto anexadoaos autos. Por fim, diz que a agenda diária da autora demonstra que eram gozados e disponibilizados os intervalos devidos,inclusive aqueles previstos pela Lei nº 3999/1961, ou seja, 10 minutos a cada 90 minutos laborados. Pede a absolvição da condenação.

Ao exame.

Como bem ressaltado pelo Juízo da origem, a testemunha Carla Franco,ouvida a convite da própria reclamada, admite que as reuniões eram realizadas antes do início do labor, às 15h30min, sendoque o horário normal de início do labor era às 16h (Id 567c9ba – Pág. 2). Todavia, compulsando os registros de horário doId 5d1d3b8 e seguintes não há nenhuma marcação de início da jornada 30 minutos antes do horário contratual. Assim, entendocomprovado que os horários destinados à reuniões não eram registrados no ponto.

Da mesma forma, em relação aos intervalos de 10 minutos a cada 90minutos trabalhados, a previsão de intervalo em meio ao atendimento de um mesmo paciente, como se vê, por exemplo, no dia06/01/2012 – paciente Odair de Assunção Jacques; no dia 28/02/2012 – paciente Sônia Maria Mendes Petroceli, dentre outros,indica que nem sempre ele era fruído, como alega a reclamante. Isto porque não é crível que a reclamante deixasse o pacienteesperando por dez minutos no meio do atendimento para usufruir do intervalo como aventado pelo preposto em seu depoimentopessoal. Além do mais, a mera previsão contida na agenda não significa a efetiva fruição dos intervalos, na medida em queocorrem imprevistos, atrasos de pacientes, etc., eventos que influenciam nos horários agendados.

Destarte, mantenho integralmente a sentença, no tópico.

2. DESCONTOS INDEVIDOS

Transcrevo a decisão recorrida:

"

A autora afirma que teve descontados os valores referentes aos dias em que sede da reclamadaesteve fechada, devido a protestos populares em Porto Alegre, jogos da Copa do Mundo e dias de Carnaval. Como não lhe foioportunizada a compensação dos referidos dias, fazendo jus à devolução dos valores descontados indevidamente.

A reclamada impugna opedido da autora, pois havia previsão legal para a declaração de feriado local, nas cidades sede dos jogos da Copa, sendoque houve trabalho normal pela manhã – horário realizado pela autora. Quanto ao carnaval, é feriado religioso em que normalmentenão há expediente nas segunda, terça e quarta-feira pela manhã.

Primeiramente, assinaloque conforme cartões ponto e depoimento de testemunha da ré, o horário de trabalho da autora era realizado entre as 16h e20h. Ainda, assinalo que a Lei Geral da Copa previu que apenas serão feriados dias de jogos da seleção brasileira, silenciandoquanto aos demais eventos (art. 56, lei 12.663).

A autora traz aos autosrecibo de pagamento do mês de agosto de 2014 (ID 55a6a70), no qual comprova claramente o desconto de "valor", não merecendorespaldo a versão da ré de que se trata de desconto de "horas".

Ainda, assinalo que diasde feriado são aqueles previstos em lei; inexistindo lei que considere carnaval como feriado oficial, não há falar em "religiosidade"- logo, devendo ser oportunizada à autora a devida compensação, o que não ocorreu, uma vez que a reclamada tradicionalmentenão abre aos sábados, e os consultórios de atendimento são revezados entre diversos profissionais.

Quanto aos dias de protestoem Porto Alegre, além do silencia da ré quanto ao tópico, entendo que a parte que deve arcar com os riscos do negócio é aempregadora, não devendo se falar em qualquer desconto em proventos do empregado.

Condeno a reclamada àdevolução de descontos efetuados, conforme fichas financeiras apresentadas aos autos."

A reclamada recorre desta decisão.

Entende totalmente absurda e irreal a pretensão da reclamante quenão informa quais descontos foram indevidamente efetuados nem quando, o que torna o seu pedido inepto, pois impede que o reclamadoapresente defesa sobre a matéria. Diz que a reclamante não comprovou os fatos constitutivos do direito pleiteado, ônus quelhe incumbia na forma do disposto no inciso I do artigo 333 do CPC e artigo 818 da CLT. Assevera, ainda, que houve apenasdescontos de horas do banco de horas. Narra a reclamada que: "De qualquer forma, no parágrafo 4º do item 7 da inicial,o Autor pretende que o Reclamado seja condenado por "fechar mais cedo" no Carnaval e nos dias de jogo da Copa do Mundo. Ora,nada mais absurdo. Inicialmente, cabe aduzir que durante a Copa do Mundo de 2014, quando ocorreram jogos nesta cidade de PortoAlegre/RS, havia expressa previsão legal, através da Lei Geral da Copa (Lei nº 12.663/2012) para ser declarado feriado local,nas cidades sedes. Ademais, TODOS os jogos que ocorreram na cidade de Porto Alegre, ocorreram no período da tarde, tendo havidotrabalho normal pela manhã. Ora, conforme confessado na inicial e facilmente verificável dos documentos ora anexados, o Autorcumpria jornada de trabalho somente pelo período da manhã, razão pela qual o mesmo não teve qualquer redução de jornada relativaao não trabalho no período da tarde. Quanto ao Carnaval, data máxima vênia, não se trata de um feriado nacional: é uma datareligiosa, onde já existe a praxe de não haver trabalho nas 2ª e 3ª feira o dia todo e 4ª feira pela manhã. Trata-se de umapraxe nacional, seguida pelo Reclamado e com o apoio e adesão de todos os seus empregados e colaboradores. Assim, o Reclamado,efetivamente, "não abre" nestes dias e estas horas são descontadas do "banco de horas", não havendo nenhum impedimento legalpara esta praxe, uma vez que não traz qualquer prejuízo, muito pelo contrário, aos seus empregados."

Analiso.

Conforme o item 6 da inicial, a causa de pedir da devolução de descontosé a que segue:

"A reclamada descontou da autora valores relativos aos dias em que fechoudevido aos protestos populares ocorridos em Porto Alegre em 2014, nos dias em que houve jogos da seleção brasileira na Copado Mundo e nos dias de Carnaval.

Apenas como exemplo, segueo anexo recibo de pagamento de salário do mês de agosto de 2014, no qual a reclamante teve descontado de seu salário o valorde R$ 1.086,42, referente aos dias fechados nos jogos do Brasil e nos protestos em Porto Alegre.

Ocorre que a reclamantenão pode ter descontado dos seus salários as faltas que não deu causa, pois a reclamada fechou e não oportunizou que a reclamantecompensasse estes dias em que permaneceu fechada.

Assim, deve ser declaradonulo o regime de compensação, visto que a reclamada não oportunizava efetivamente a compensação de jornada, em especial dosdentistas, até porque cada consultório era dividido entre 3 dentistas nos seus respectivos horários cada (8h às 12h, das 12hàs 16h e das 16h às 20h), não havendo consultório livre para que a reclamante pudesse efetivamente laborar e compensar osdias em que a ré fechou.

Desta forma faz jus adevolução dos valores descontados indevidamente da reclamante nos carnavais, jogos e protestos, conforme acima exposto, comjuros e correção monetária desde a data dos efetivos descontos, com reflexos em horas extras, repousos semanais remunerados,férias acrescidas de 1/3, 13º e 13º salários." (item 6 da inicial – Id 160d767 – Pág. 5).

Inicialmente, não há falar em inépcia, na medida em queos dias descontados estão perfeitamente delimitados na inicial.

Analisando os recibos de salário, especialmente aquele relativoao mês de agosto de 2014 (Id 55a6a70), constato que houve um desconto de R$1.086,42 sob a rubrica "desc saldo neg bco horas".Ainda, segundo as normas coletivas da categoria, o banco de horas deveria ser encerrado a cada 180 dias, razão pela qual odesconto questionado foi realizado no mês de agosto de 2014 (cláusula 4.2 – Id 3240d57 – Pág. 3)

Conforme a comunicação eletrônica do Id 3e4872d, nos dias de jogosda seleção brasileira de futebol na Copa do mundo realizada no Brasil em 2014, o expediente foi encerrado uma hora antes decada jogo e as horas não trabalhadas foram consideradas como compensação de hora.

Da mesma forma admite a reclamada que os dias de carnaval (segunda-feira,terça-feira e quarta-feira pela manhã) eram descontados do banco de horas.

Por fim, sobre os dias de protestos em Porto Alegre, ocorridos emjunho de 2014, não houve contestação presumindo-se verdadeira a alegação da inicial de que houve descontos das horas não trabalhadasem tais ocasiões.

Conforme ressaltado na sentença, a reclamante laborava das 16h às20h e não pelo período da manhã como alega a recorrente. Além disso, a Lei n. 12.663/2012 autorizou a União a declarar feriadosnacionais os dias de jogos da seleção brasileira de futebol, bem como os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que sediarãoeventos, a declarar feriados ou pontos facultativos os dias de sua ocorrência em seu território, na forma do art. 56 e parágrafoúnico.

Todavia, em Porto Alegre, não houve decretação de feriado mas apenasde ponto facultativo nas repartições públicas municipais, conforme os termos do Decreto n. 18.650/2014. Tampouco, houve adecretação de feriado nacional pela União. Da mesma forma, o carnaval não é feriado.

Desta forma, reputo correto o procedimento da reclamada, de descontaras horas não trabalhadas nos dias de carnaval e de jogos da Copa do Mundo realizados em Porto Alegre, na medida em que nãohouve prestação de trabalho e os referidos dias não eram feriados.

Todavia, quanto aos dias de protestos na Capital, ressalto que areclamada não trouxe aos autos os registros de horário de 2014 nem mesmo trouxe qualquer fechamento do banco de horas nãotendo, ainda, contestado o pedido, no particular.

Portanto, considerando que o risco do negócio é do empregador, reputo,tal como o Juízo da origem, indevido o abatimento das horas não trabalhadas nos dias em que o expediente foi encerrado maiscedo em virtude de manifestações populares ocorridas no Centro de Porto Alegre no primeiro semestre de 2014, no banco de horas.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada, portanto, para excluirda condenação a devolução dos valores descontados a título de "desc saldo neg bco horas" que se referirem ao carnaval e aosdias de jogos do Brasil na Copa do Mundo de Futebol.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOSDANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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