TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020206-05.2015.5.04.0121 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020206-05.2015.5.04.0121 (RO)
RECORRENTE: ORGAO DE GESTAO MAO DE OBRA TRAB PORT AVUL PORTO RGDE, RONALDO GONCALVESPINHEIRO (SUCESSÃO) – CPF: 253.496.350-34
RECORRIDO: ORGAO DE GESTAO MAO DE OBRA TRAB PORT AVUL PORTO RGDE, RONALDO GONCALVES PINHEIRO (SUCESSÃO) – CPF: 253.496.350-34
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO. Nos exatos termos do art. 7º,XXXIV, da CF e da lei que rege seu trabalho, ao trabalhador avulso foram concedidos todos os direitos atinentes aos trabalhadoresurbanos e rurais com vínculo empregatício. Sendo assim, respeitado o biênio para ajuizamento da ação, a prescrição aplicávelé a quinquenal. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial suscitada pelo reclamado em contrarrazões,de não conhecimento do apelo do autor, no que diz respeito ao pedido de horas extras, por ausência de ataque aos fundamentosda sentença. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamado. Por unanimidade, dar parcial provimentoao recurso do autor: a) para que a reclamada seja condenada ao pagamento do intervalo para repouso e alimentaçãode 15min não concedidos durante todo o período de labor; b) para que a condenação ao pagamento de horas extraspela inobservância do intervalo interjornada se estenda ao período de labor para operadores portuários distintos;c) para que seja a reclamada condenada ao pagamento das horas extras laboradas em desrespeito aos turnos ininterruptosde revezamento, assim consideradas as excedentes da 6ª hora diária e da 36ª semanal, com reflexos em repouso semanal remunerado,férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS, observando-se a OJ 415 da SDI-1 do TST; d) paraque seja a reclamada condenada ao pagamento do tempo faltante para completar o intervalo interjornadas de 35 horas no diado repouso semanal, com adicional de 50%, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, FGTS; e) para queseja a reclamada condenada ao pagamento de diferenças de adicional noturno pela não observância da jornada noturna estabelecidana Lei 7.860/65 e pela prorrogação da jornada considerada noturna, com reflexos em repousos semanais remunerados,13ªs salários, férias com 1/3 e FGTS, observados os adicionais normativos; f) para que seja a reclamada condenadaao pagamento de 2 vale-transporte por turno efetivamente prestado; g) para que seja a reclamada condenadaao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação majoradopara R$ 10.000,00. Custas proporcionais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência, recorrem as partes.

O reclamado invoca a prescrição bienal, refuta a igualdade e isonomiaentre trabalhadores avulsos portuários e trabalhadores com vínculo de emprego, releva o princípio da autonomia coletiva privada,inconforma-se com a condenação a horas extras decorrentes do intervalo interjornada e intrajornada.

O reclamante insurge-se sobre horas extras, extinção e constituiçãoda relação de emprego, adicional noturno, vale-transporte e honorários advocatícios.

Com contrarrazões dos litigantes, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

1. CONTRARRAZÕES RECLAMADA

1.1 AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

O reclamado infere que o reclamante, em suas razões recursais,não ataca os fundamentos da sentença, no que diz respeito ao pedido de horas extras. Argumenta que o autor pretende o pagamentode horas extras por descumprimento de intervalos interjornadas amparado pelo princípio da igualdade entre trabalhadores portuáriosavulsos e trabalhadores com vínculo de emprego, sendo que a sentença julgou improcedente o pedido amparada na ausência decomprovação específica pelo labor em tal condição.

A sentença assim referiu:

Todavia, como bem salienta o reclamado, devido às peculiaridades do trabalhoavulso, a prestação de serviços, em escalações sucessivas, para operadores portuários distintos, não gera direito à percepçãode horas extras, por se tratar de contratos distintos. Neste caso, a infração é passível de gerar apenas penalidades de cunhoadministrativo.

Por outro lado, nas ocasiõesem que o reclamante foi escalado para cumprir mais de um turno de trabalho no mesmo dia, em favor do mesmo operador portuário,sem que fosse observado o intervalo entre jornadas, faz jus ao recebimento de horas extras.

Examino.

Como se percebe, o magistrado a quo deferiu o pagamentode horas extras, quando o trabalho foi prestado em favor do mesmo operador portuário e inobservado o intervalo de 11h entreas jornadas. Ainda, indeferiu a verba em relação a prestação de serviços, em escalações sucessivas, para operadores portuáriosdistintos, argumentando que, nesse caso, não gera direito à percepção de horas extras, por se tratar de contratos distintos.

Na hipótese, entendo que os fundamentos utilizados pelo autor sãopertinentes à rejeição da decisão proferida a quo, de modo que não tendo visto acolhida sua tese, em primeiro grau,razoável que a proponha em grau recursal.

Nessa vertente, entende-se que há ataque específico aos fundamentosda sentença quanto à matéria impugnada, razão pela qual merece ser conhecido o recurso.

Cumpre ressaltar que, diversamente das alegações do reclamado, oindeferimento do pedido do reclamante não está baseado em ausência de provas.

Rejeito.

MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1 PRESCRIÇÃO BIENAL

Invoca o art. 7º, XXIX, da CF. Argumenta que a cada contratação,aperfeiçoa-se uma nova relação com o respectivo tomador de serviços, independente da anterior. Aduz que o fato dos TPA's estaremregistrados e cadastrados junto ao OGMO, e deste intermediar a relação de trabalho, de acordo com a intenção da Lei dos Portos,é para facilitar o acesso democrático ao trabalho para este tipo de trabalhador. Defende que a aplicação da prescrição quinquenalà relação de trabalho portuário avulso não se encontra pacificado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho. Pugna seja declaradaa prescrição bienal ao caso

O juízo de origem entendeu que a prescrição bienal não se aplicaàs relações de trabalho avulso e declarou a prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente a 30/03/2010.

Analiso.

Entende-se que, em razão do cancelamento da Orientação Jurisprudencialnº 384 da SDI-1 do TST, não mais prevalece no TST o entendimento quanto à incidência da prescrição bienal a partir do encerramentodo vínculo do trabalhador portuário avulso com cada tomador de serviços.

Nos exatos termos do art. 7º, XXXIV, da CF e da lei que rege seutrabalho, ao trabalhador avulso foram concedidos todos os direitos atinentes aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculoempregatício. Sendo assim, respeitado o biênio para ajuizamento da ação, a prescrição aplicável é a quinquenal.

Nesses termos a jurisprudência do TST a seguir:

PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsiana interpretação do art. 7.º, XXIX, da CF, para verificar qual será o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhadoravulso, se quinquenal ou bienal contado da extinção do contrato de trabalho. O inciso XXXIV do art. 7.º da Carta Magna, aoatribuir -igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso-, terminoupor resolver a questão que ora se busca decifrar, pois o princípio da isonomia, baseado na igualdade substancial (CF, art.5.º, II), não permitiria que se atribuísse para situações consideradas pelo ordenamento jurídico como idênticas tratamentosdiferenciados. Desse modo, se para o trabalhador com vínculo permanente a contagem da prescrição tem limite constitucionalde dois anos após a extinção do contrato de trabalho, outra solução não poderá ser dada ao trabalhador avulso, cujo contratode trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidadeda relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titularda pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, daí a contagem do prazo prescricional. Aplicaçãoda Orientação Jurisprudencial n.º 384 da SBDI-1. Recurso de Revista conhecido em parte e provido. RR – 11000-83.2007.5.09.0322Data de Julgamento: 29/02/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2012.

Também outros Tribunais vem decidindo neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMOINICIAL. Em razão do cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SDI-1 do TST, por meio da Resolução 186/2012 (DJEde 25, 26 e 27/09/2012), não prevalece mais na Corte Superior do Trabalho o entendimento de que o biênio prescritivo incidea partir do encerramento do vínculo do trabalhador portuário avulso com cada tomador de serviços. A jurisprudência, evoluindo,firmou-se no sentindo de que a alternância do tomador de serviço ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenascom o Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO fazem incompatível a prescrição bienal, salvo se considerado o cancelamento da inscriçãono cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso no OGMO como termo inicial do biênio. (TRT-1 – RO: 00010047420125010042RJ , Relator: Flavio Ernesto Rodrigues Silva, Data de Julgamento: 27/01/2014, Décima Turma, Data de Publicação: 13/02/2014)

Dessarte, ajuizada a presente reclamatória em 30/03/2015,não incidindo, no caso, a prescrição bienal, restam prescritas as parcelas anteriores a 30/03/2010, nos exatos termos da sentença.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

1.2 HORAS EXTRAS. TRABALHADORES PORTUÁRIOSAVULSOS. ISONOMIA. NORMA COLETIVA

Refere o reclamado que o art. 7º, XXXIV da CF tem natureza programática,não possuindo aplicação imediata e plena. Assevera que os arts. 254 a 292 da CLT, mesmo depois da entrada em vigor da CF,permaneceram em vigor, sendo somente revogados pela Lei 8.630/93. Sustenta não ser crível a alegação de que o artigo 7º, XXXIVda CF tornou aplicável aos trabalhadores portuários avulsos as disposições da CLT, argumentando que durante muito tempo, asdisposições da CLT aplicáveis aos portuários permaneceram surtindo efeito, mesmo que já vigorante o texto constitucional.Enfatiza que é unicamente na legislação portuária – Leis 8.630/93, 9.719/98 e 12.815/2013 – que se encontra disciplinado otrabalhado portuário avulso. Acrescente não existir possibilidade de se aplicar ao trabalhador portuário avulso os ditamesdos artigos 66 e 71, §1º da CLT. Indica que a matéria deve ser analisada somente à luz das Normas Coletivas constantesdos autos,conforme dispõem os arts. 18, parágrafo único, 22 e 29 da Lei 8.630/93; o art. 8º, da Lei 9.719/98; e os arts. 32,parágrafo único, 36 e 43 da Lei 12.815/2013. Refere que na CCT juntada aos autos não foi estabelecido qualquer pagamento doadicional de horas extras.

De outra banda, argumenta que a isonomia absoluta entre trabalhadoresportuários avulsos e trabalhadores com vínculo de emprego é incogitável. Aduz que o empregado é subordinado, o que não correcom o avulso, o qual possui liberdade na prestação de serviços, podendo escolher para quem irá prestar o serviço e quandoo irá fazer, ocasião na qual espontaneamente comparece à escala de trabalho gerida pelo OGMO. Defende que o instituto dashoras extras é incompatível com o trabalhador avulso.

O juízo assim se manifestou: Quanto a inaplicabilidade do capítuloda duração do trabalho aos estivadores, ressalto que as seções VIII e IX do Capítulo I do Título III da CLT foram revogadasa partir de 1993, pela promulgação da Lei 8.630.

Sem razão o recorrente.

Assim dispõe o art. 7º, XXXIV da CF:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outrosque visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXXIV – igualdade de direitosentre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Desse modo, a Carta Maior equipara os avulsos aos empregadospara fins de proteção trabalhista. Nesse sentido, são garantidos aos avulsos todos os direitos trabalhistas constantes naCF. A tese da reclamada pretende negar a força normativa da CF, a qual fundamente todo o ordenamento jurídico, o que é inadmissível.

Ademais, como ressaltou o juízo de origem, os arts. 254 a 292 daCLT foram revogados pela Lei 8.630.

Nego provimento.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADAE DO RECLAMANTE – ANÁLISE CONJUNTA

2.1 INTERVALO INTRAJORNADA

Aduz a reclamada que, nos termos da norma coletiva, o intervalopara descanso de 15min, previsto no artigo 71, § 1°, da CLT, foi devidamente concedido. Acrescenta que a transferênciado intervalo intrajornada para o final do turno de trabalho é decorrência da negociação coletiva, a qual atende à necessidadede agilidade e crescimento do processo produtivo no Porto do Rio Grande e à manutenção das oportunidades de trabalho dos própriostrabalhadores avulsos. Disse que é fisicamente impossível que o TPA que está laborando na escala do turno A (das 08h00minàs 13h45min) tenha condições de se habilitar a tempo para a escala do turno B (das 13h45min às 19h45min), o que denota o gozodo intervalo.

Não se conforma o autor com a sentença que deferiu o pagamento dahora intervalar somente em relação ao período em que não foram juntadas as normas coletivas. Sustenta que os instrumentosnormativos, ao consignarem previsão no sentido de que a jornada é reduzida em 15 min para preservação do intervalo, ferema lei. Aduz que a redução da jornada para 05h45min não atende a estipulação do art. 71, § 1º da CLT, uma vez que os 15mindevem corresponder a uma interrupção na jornada e não a uma redução desta.

A sentença assim foi fundamentada:

Quanto às horas extras referentes aos intervalos para repouso e alimentação,verifico que a cláusula 35, §1º, da CCT 2009-2011, por exemplo, já considera o desconto de 15 minutos ao término de cadajornada de seis horas para tal (ID fa8ce16 – Pág. 13).

Contudo, a previsão doartigo 71, §1º, da CLT, garante um intervalo de 15 minutos nas jornadas que ultrapassam quatro e não excedem seis horasdiárias. Assim, a diminuição da jornada para 05h45min não tem o condão de suprimir tal disposição, uma vez que os quinze minutos,a priori, devem corresponder a uma interrupção na jornada e não a uma redução desta. Por outro lado, considerando a peculiaridadedo trabalho portuário avulso, o que gera, inclusive, dificuldade na fiscalização do gozo do intervalo – uma vez que não háempregador propriamente dito – reputo válida a disposição neste particular condicionada à vigência de Convenção Coletiva deTrabalho que sustente a avença.

Entretanto, não havendonorma coletiva juntada aos autos, defiro o pagamento como extra do período correspondente aos intervalos para repouso e alimentaçãode 15 minutos não concedidos adequadamente de 01.05.2011 a 30.04.2013.

Examino.

A cláusula 36ª da CCT 2009-2011, em seu § 1º, estabelece (IDfa8ce16):

O trabalho será realizado em até 04 (quatro) turnos, a critério do OperadorPortuário, conforme abaixo:

I. Período A, das 08h00minàs 13h45min;

II. Período B, das 13h45minàs 19h30min;

III. Período C, das 19h30minà 01h15min;

IV. Período D, da 01h15minàs 07h00min.

§1º – Nos horários consignados no acima já estão considerados os últimos 15 (quinze) minutos de cada turno para atendero intervalo previsto no parágrafo 1° do artigo 71 da CLT.

Consoante já afirmei, o trabalhador avulsotem direito ao intervalo previsto no art. 71, § 1º da CLT:

Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvoacordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º – Não excedendode 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar4 (quatro) horas.

§ 2º – Os intervalosde descanso não serão computados na duração do trabalho.

[...].

Portanto, o ajuste coletivo desvirtua a finalidade danorma celetista. Nesse sentido, adoto como razões de decidir o item II da Súmula 337 do TST e 38 deste Regional:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012 II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou reduçãodo intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordempública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

Súmula 38 INTERVALO INTRAJORNADA.REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúdee segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, nestecaso quando não observado o disposto no parágrafo 3° do artigo 71 da CLT.

Ora, a norma coletiva que transfere a fruição do intervalopara repouso e alimentação para o fim da jornada de trabalho equivale a supressão do instituto.

Ante ao exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimentoao recurso do reclamante, para que a reclamada seja condenada ao pagamento do intervalo para repouso e alimentação de 15minnão concedidos durante todo período de labor.

2.2 HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADA

Alega a reclamada que o art. 8º da Lei 9.719/98 dispensa o intervalointerjornada de 11h em situações excepcionais estabelecidas na norma coletiva. Sustenta que a norma coletiva possibilitoua redução desse intervalo em não havendo mão de obra suficiente para atender à demanda de serviços no porto, sendo o casodos autos. Aduz que, em todas as oportunidades em que o recorrido teve reduzido ou suprimido o intervalo interjornada de 11h,a infração decorreu de iniciativa do próprio autor. Pugna seja reconhecido que a infração ao intervalo de 11h se deu nas situaçõesexcepcionais previstas nas normas coletivas. Traz a baila as Reclamações nº 17.414, nº 17.898, nº 17.819 e nº 17.855.

O reclamante aduz que limitar a percepção de horas extras somenteaos casos em que se labore em favor de um mesmo operador é entendimento que acaba não zelar pela higidez física e mental doTPA.

O magistrado a quo deferiu o pagamento de horas extras,quando o trabalho foi prestado em favor do mesmo operador portuário e inobservado o intervalo de 11h entre as jornadas, entendendoque o art. 8º da Lei 9.719/98 não pode ser flexibilizado por negociação coletiva. Ainda indeferiu a verba em relação a prestaçãode serviços, em escalações sucessivas, para operadores portuários distintos, argumentando que, nesse caso, não gera direitoà percepção de horas extras, por se tratar de contratos distintos.

Examino.

Inicialmente, verifico que as razões recursais da reclamada se referemunicamente ao fato da possibilidade de a norma coletiva flexibilizar o intervalo interjornada do empregado avulso. O gozodo intervalo inferior a 11h é incontroverso.

O artigo 8º da Lei nº 9.719/1998 dispõe:

Na escalação diária dotrabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas,salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A cláusula 36ª da CCT 2013/2015 (ID 97d4cfc) estabelece:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA – INTERVALO ENTRE JORNADAS

Entre os turnos de trabalhoo TPA deverá respeitar o intervalo mínimo de 11 (onze) horas.

§ 1º – Admite-se,em caráter excepcional, a alteração no intervalo interjornada quando houver falta de TPAs disponíveis, por função, no momentoda escalação para atender as requisições efetuadas, desde que devidamente certificada pelo OGMO/RG e caracterizada pela eventualdemanda de trabalho que impossibilite o atendimento das requisições efetuadas para o turno de trabalho.

§ 2º – Na situaçãoexcepcional prevista no parágrafo anterior, o OGMO/RG poderáescalar TPA com menos de 11 (onze) horas de intervalo, desde oúltimo turno de trabalho cumprido, observados ainda, os seguintes critérios:

I. Após a chamada de TPAcom intervalo mínimo de 11 (onze) horas desde o último turno de trabalho cumprido, remanescendo postos de trabalho vagos,será observado o item II do presente parágrafo.

II. Após a chamada deTPA com intervalo mínimo de 06 (seis) horas desde o último turno de trabalho cumprido.

§ 3º – Quando, excepcionalmente,o TPA de ESTIVA trabalhar com intervalo interjornada inferior a 11 (onze) horas, sob hipótese alguma esse trabalho poderáser considerado como hora extra, uma vez que o ato de trabalhar com intervalos inferiores a

11 (onze) horas somentepoderá acontecer com a aquiescência voluntária do TPA, ficando quitados nesse sentido, todos os possíveis pleitos relativosà hora extra a partir da assinatura deste instrumento.

§ 4º – Em hipótesealguma será permitida a escalação de um mesmo TPA sem ointervalo de 11hs para um mesmo operador portuário.

Ocorre que a CF igualou a tutela trabalhista para empregados e avulsos,não cabendo ao legislador infraconstitucional reduzir tal direito. As normas limitadoras da duração da jornada de trabalhose relacionam à saúde e segurança do trabalhador, sendo cogentes, o que importa em não admitir flexibilização via negociaçãocoletiva.

Nesse sentido, por analogia, adoto, como razões de decidir, os termosdo item II da Súmula 337 do TST e 38 deste Regional:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012 II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou reduçãodo intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordempública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

Súmula 38 TRT4 INTERVALOINTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene,saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução,neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3° do artigo 71 da CLT.

Ora, a reclamada reconhece a inobservância do intervalo de 11h interjornada,devendo ser mantida a sentença, por seus bem lançados fundamentos, mostrando-se razoável a condenação de pagamento de adicionalde hora extra, nos limites definidos na origem.

Outrossim, não deve prevalecer o argumento de que o desrespeitoao intervalo se deu por iniciativa do trabalhador, já que a reclamada tem a obrigação de respeitar os direitos trabalhistas,os quais são cogentes, sendo nulos de pleno direitos atos tendentes a desvirtuar a aplicação da CLT, nos termos do art. 9ºdo diploma referido.

Outrossim, vejamos o que dispõe o art. 5º da Lei 9.719/98:

A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, seráfeita pelo órgão gestor de mão-de-obra.

Ora, cabe a esse órgão a observância das leis trabalhistas ao estabeleceras escalas. Tampouco importa se o descumprimento do intervalo se deu pelo labor para operadores diferentes, já que cabe aoOGMO a escalação do trabalhador avulso.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e douprovimento ao recurso do autor, a fim de que a condenação ao pagamento de horas extras pela inobservância do intervalo interjornadase estenda ao período de labor para operadores portuários distintos.

a) Adicional

Refere a reclamada que quando ocorreu o trabalho sem o intervalode descanso, o autor foi remunerado pelas horas normais de trabalho, motivo pelo qual é devido apenas o adicional de horasextras (50%), sob pena de enriquecimento sem causa.

O magistrado de primeiro grau, adotando a Súmula 110 do TST, poranalogia, decidiu que o autor faz jus o pagamento dos períodos como horas extras, inclusive com adicional.

Analiso.

Não merece reparos a sentença que entendeu fazer jus o reclamanteao pagamento das horas extras, inclusive com o respectivo adicional.

Nesse sentido, adoto o entendimento constante da Orientação Jurisprudencialn° 355 da SBDI-1 do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMOSOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008). O desrespeito ao intervalomínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidasdo respectivo adicional.

Portanto, nego provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE – MATÉRIAS REMANESCENTES

3.1 HORAS EXTRAS A PARTIR DA 6ª HORA

Menciona o autor que labora em turnos ininterruptos de revezamento,devendo receber o pagamento de horas extras a partir da 6ª hora e 36ª semanal.

O magistrado de origem indeferiu o requerimento por entender que:

[...] cada seis horas trabalhadas correspondem a uma jornada de trabalho,tanto que a jurisprudência vem assegurando aos trabalhadores portuários avulsos o direito à remuneração como extra, por infraçãodo intervalo de onze horas entre jornadas, das horas de prestação de serviço contínua após a sexta diária, o que não se mostrariaviável acaso se considerasse que a dobra de jornada constitui prorrogação em lugar de uma nova jornada de trabalho.

Analiso.

Na inicial, referiu o autor que trabalhou diversas vezes em jornadasdiárias excedentes a 6h, excedendo muitas vezes as 36h semanais.

Em defesa, relatou a reclamada que não são devidas horas extrasa partir da 6ª hora trabalhada, já que o trabalho em turno sucessivo decorre da própria vontade do TPA, que em desrespeitoao intervalo legal de 11 horas, previsto na Lei 9.719/98, comparece ao local de escalação e aceita trabalhar no próximo turnovisando uma remuneração superior.

As normas coletivas preveem o labor em turnos diversos, consoanteverifico da Cláusula 35ª da CCT 2013/2015:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA – TURNOS DE TRABALHO

O trabalho será realizadoem até 04 (quatro) turnos de 06 (seis) horas, sendo a jornada de trabalho do TPA de ESTIVA de 05h45min, a critério do OPERADOR

PORTUÁRIO, conforme abaixo:

I. Período A, das 08h00minàs 14h00min;

II. Período B, das 13h45minàs 19h45min;

III. Período C, das 19h30minàs 01h30min;

IV. Período D, das 01h15minàs 07h15min.

[...].

Ao analisar o histórico de acesso (ID ea202ed), verificoter o reclamante trabalhado em todos os turnos, o que caracteriza turno ininterrupto de revezamento, nos termos do art. 7º,XIV da CF. Ressalto que a tutela trabalhista dos empregados foi estendida pela CF aos trabalhadores avulsos.

Observo labor além das 6h (por exemplo, dia 30/03/2011, ID ea202ed- Pág. 10) sem a devida contraprestação, conforme contracheque (ID 8291c4b – Pág. 1).

São devidas, portanto, as horas extras laboradas em desrespeitoaos turnos ininterruptos de revezamento, assim consideradas as excedentes da 6ª hora diária e da 36ª semanal, observando-sea OJ 415 da SDI-1 do TST.

Dou provimento ao recurso do autor, a fim de que seja a reclamadacondenada ao pagamento das horas extras laboradas em desrespeito aos turnos ininterruptos de revezamento, assim consideradasas excedentes da 6ª hora diária e da 36ª semanal, com reflexos em repouso semanal remunerado, férias acrescidas de 1/3, décimoterceiro salário e FGTS, observando-se a OJ 415 da SDI-1 do TST.

3.2 INTERVALO DE 35H NOS DIAS DE REPOUSO

Refere o reclamante que não se pode avaliar cada faina de trabalhoisoladamente, mas sim em um contexto geral, o qual possui como únicos limitadores a prescrição quinquenal. Assevera que oTPA faz jus ao pagamento de horas extras independentemente de prestar labor para o mesmo operador portuário. Aduz que, o reclamado,ao permitir que o labor desrespeite o intervalo de 35h nos finais de semana, deve ser condenado ao pagamento de horas extras,independentemente do trabalho ter sido prestado a um mesmo operador portuários ou a operadores diversos.

O magistrado de origem decidiu:

No tocante às horas referentes ao extrapolamento das 36h semanais e dointervalo de 35h nos dias de repouso, tendo em vista que impossível estabelecer a continuidade do serviço para um mesmo operador,por se tratar de contratos distintos, não geram direito à percepção de horas extras.

Analiso.

Na inicial, relatou o autor que labora sem a observância do intervalode 35h referente ao repouso semanal.

Em defesa, a reclamada disse que não existe uma prévia escalaçãoou determinação de comparecimento dos avulsos.

Ocorre que assim dispõe o art. 5º da Lei 9.719/98:

A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, seráfeita pelo órgão gestor de mão-de-obra.

Ora, cabe a esse órgão a observância das leis trabalhistas ao estabeleceras escalas. Tampouco importa se o descumprimento do intervalo se deu pelo labor para operadores diferentes, já que cabe aoOGMO a escalação do trabalhador avulso.

Com efeito, entre dois módulos semanais, ante o gozo do repousosemanal remunerado, o intervalo mínimo será de 35 horas, assim compreendidas: 11 horas consecutivas entre duas jornadas (art.66, CLT) mais 24 horas consecutivas de repouso remunerado (art. 7º, XV, CF, e Lei nº 605/49).

Ademais, a Orientação Jurisprudencial n 355 da SDI-I do TST assimdispõe:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMOSOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008. O desrespeito ao intervalomínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidasdo respectivo adicional.

Note-se que, ao prever os mesmos efeitos do art. 71, §4º, daCLT, a referida Súmula consagra a natureza remuneratória do pagamento dos intervalos interjornadas não usufruídos, porquantoesse dispositivo legal refere que o empregador deve "remunerar" o período correspondente.

Dou provimento ao recurso, para condenar a reclamada ao pagamentodo tempo faltante para completar o intervalo interjornadas de 35 horas no dia do repouso semanal, com adicional de 50%, comreflexos em férias com 1/3, 13º salário, FGTS.

Não são devidos reflexos em repouso semanal e os decorrentes doaumento da média remuneratória dessa parcela, porque tais reflexos configuram pagamento bis in idem dos repousos.

3.3 ADICIONAL NOTURNO

Alega o autor que a CCT reduz o horário do adicional noturno. Refereque a Lei 4.860/65 estabelece que o horário noturno para os trabalhadores portuários avulsos é compreendido entre 19h e 7h,todavia as CCT estabeleceram como horário noturno apenas o trabalho realizado nos turnos das 19h30min às 01h15min (turno C)e das 1h15min às 7h (turno D). Pugna pelo pagamento do adicional em relação ao horário das 19h às 19h30min e da prorrogaçãodo trabalho noturno.

O magistrado de origem, considerando válido o instrumento normativoque fixa o horário noturno para os trabalhadores portuários avulsos entre as 19h30min e 7h, entendendo imprópria em relaçãoa tais trabalhadores a prorrogação da jornada noturna, indeferiu o pleito.

Examino.

O § 1º da Lei 4.860/65 assim prevê

Art. 4º Na fixação do regime de trabalho de cada pôrto, para permitira continuidade das operações portuárias, os horários de trabalho poderão ser estabelecidos em um ou dois períodos de serviço.

§1º Os períodos de serviço serão diurno, entre 7 (sete) e 19 (dezenove) horas, e noturno, entre 19 (dezenove) e 7 (sete) horasdo dia seguinte, … VETADO … A hora do trabalho… VETADO… é de 60 (sessenta) minutos.

A CCT 2013/2014, por exemplo, em sua Cláusula35ª, § 2º estabelece:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA – TURNOS DE TRABALHO

O trabalho será realizadoem até 04 (quatro) turnos de 06 (seis) horas, sendo a jornada de trabalho do TPA de ESTIVA de 05h45min, a critério do OPERADORPORTUÁRIO, conforme abaixo:

I. Período A, das 08h00minàs 14h00min;

II. Período B, das 13h45minàs 19h45min;

III. Período C, das 19h30minàs 01h30min;

IV. Período D, das 01h15minàs 07h15min.

[...]

§2º – Para efeitos de majoração remuneratória, serão considerados noturnos os períodos C e D.

Destaco a OJ 60, item I, da SDI-1 do TSTS:

A hora noturna no regime de trabalho do porto, compreendida entre dezenovehoras e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos.

O instrumento coletivo não pode prevalecer sobre a norma legal maisfavorável. Assim, faz jus o reclamante ao pagamento de diferenças de adicional noturno pela não observância da jornada noturnaestabelecida na Lei 7.860/65.

Do mesmo modo, tem direito o autor ao pagamento de diferenças deadicional noturno pela prorrogação da jornada.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso para deferir o pagamentode diferenças de adicional noturno pela não observância da jornada noturna estabelecida na Lei 7.860/65 e pela prorrogaçãoda jornada considerada noturna, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13ªs salários, férias com 1/3 e FGTS, observadosos adicionais normativos.

3.4 VALE TRANSPORTE

Alega o reclamante que faz jus a concessão de vale transporte,assim como o empregado celetista. Colaciona jurisprudência.

O juízo a quo indeferiu o requerimento:

Saliento que o trabalhador portuário avulso tem a faculdade de escolhero turno que deseja trabalhar e ainda aceitar ou não o serviço no turno escolhido, assim, não há necessidade, como apontadona exordial, de comparecer em todas as escalas do dia para poder "conseguir" trabalho.

Ressalto que caso o autorse apresentasse em todos os turnos prejudicaria seu descanso entre as jornadas, pois se para fins de percepção do benefíciodo vale-transporte equipara-se ao trabalhador regido CLT, ele também deverá ter seu repouso preservado, conforme previstono art. 8º da Lei 9.719/98, mas o que parece é que o próprio reclamante tenta violar as regras que regem o repouso entre jornadas.Ora, apresentando-se a cada seis horas, independentemente de ter trabalhado em um dos turnos, pretende o reclamante prestarserviços sem observância do intervalo de onze horas entre duas jornadas de trabalho.

Por fim, não verificoefetivo interesse do reclamante em perceber os vales-transportes, pois o percentual de 6% do salário básico que incumbe aoempregado custear, conforme legislação específica, supera o valor despendido com as passagens. Assim, é evidente o desinteressedo reclamante no fornecimento do benefício em epígrafe".

Nada a deferir.

Examino.

Na inicial, requer o autor o pagamento de 8 vale-transporte pordia, pois a "chamada" é realizada 4 vezes ao dia, a não ser que permaneçam trabalhando em regime de sobre jornada, aí seriamnecessários 4 vales transporte por dia

Na contestação, mencionou o reclamado que o simples comparecimentoao local de escalação não cria uma relação de trabalho passível de obrigar a conferir os respectivos vales-transportes. Atítulo argumentativo, refere que no máximo seriam devidos 2 vales-transportes por turno efetivamente trabalhado.

A paridade de direitos entre empregados e avulsos tem levado a jurisprudênciaestender direitos a estes de plano também infraconstitucional:

EMBARGOS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. DIREITO AO VALE-TRANSPORTE.PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

Oart. 7º, XXXIV, da Constituição Federal impõe o respeito à isonomia de tratamento em relação aos trabalhadores avulsos, apossibilitar o entendimento de que o vale-transporte, direito de todos os empregados, deve ser alçado à referida categoria,com o fim de dar a máxima efetividade ao princípio constitucional da não discriminação ao trabalhador avulso. Precedentesda SBDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST, SDI-1, E-ED-RR-82900-22.2008.5.09.0022, Rel. Min. Alexandre de Souza AgraBelmonte, j. 24/10/2013, DEJT 08/11/2013).

Assim, diante das teses da inicial e defesa, entendo quefaça jus o reclamante a 2 vale-transporte por turno efetivamente prestado.

Dou provimento ao recurso do autor, para condenar a reclamada aopagamento de 2 vale-transporte por turno efetivamente prestado.

3.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante não se conforma com a sentença que indeferiuo pagamento dos honorários advocatícios. Invoca a Lei 5.584/70 e Lei 1.060/50

Ao exame.

Adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencialsindical, presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID 1f926aa), o que torna devida a verba pleiteada, exatamentenos termos da Lei 1.060/50.

Dou provimento ao recurso, para condenar a reclamada ao pagamentodos honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK:

Adoto no item de contagem das horas extras a partir da 36ªh semanala posição majoritária da Turma, pois entendo que, na presença de acordo coletivo, aplicação a exceção dita no art. 7º, inc.XVI, da CF/88.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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