TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021207-25.2014.5.04.0003 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021207-25.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: FATIMA TAMIRES SARAIVA GERMANO
RECORRIDO: KLEY HERTZ SA INDUSTRIA E COMERCIO
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. Irregular o regime de compensaçãoda jornada, por aplicação do art. 60 da CLT, não há falar em validade do regime de compensação horária adotado entre as partes.Apelo da ré não provido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. INTERVALOS INTRAJORNADA.O art. 74, § 2º, da CLT, faculta ao empregador a pré-assinalação do ponto do empregado relativo ao intervalo intrajornada,gerando presunção de gozo do período. Nesse caso, ocorre a inversão do ônus da prova, devendo a empregada comprovar a não-fruiçãoou a irregular concessão do intervalo, encargo do qual a reclamante não logrou se desincumbir. Recurso não provido. ACÚMULODE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. Entende-se que a empregada se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condiçãopessoal, conforme o disposto no art. 456, parágrafo único, da CLT. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade, negar provimentoao recurso da autora.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamante insurge-se sobre as diferenças de repouso semanal remuneradopelo aumento da média remuneratória, intervalo intrajornada e acúmulo de função; a reclamada, acerca do regime de compensação.

Com contrarrazões dos litigantes, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE

Alega a reclamada que a ausência de licença prévia, prevista peloart. 60 da CLT, não obstante o cancelamento da Súmula 349 do TST, não é obstativa à legalidade do regime compensatório autorizadonormativamente. Pugna seja reconhecida a validade do regime de compensação semanal adotada pela reclamada e seja absolvidada condenação ao pagamento de horas extras decorrentes.

O juízo de origem declarou a nulidade do regime compensatório adotado,uma vez que as atividades da autora são enquadradas como insalubres e não foram observados os requisitos exigidos pelo art.60 da CLT, e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras sobre as horas destinadas à compensação semanal.

Examino.

Com relação ao regime de compensação da jornada, verifica-se a existênciade norma coletiva tratando da matéria. Cite-se a cláusula 36ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2011/2012 (ID 758ffb8 – Pág.10).

É incontroverso que as atividades da autora eram insalubres. Verificodos recibos de salário o pagamento do adicional de insalubridade (ID 5c6ea12).

Portanto, tratando-se de atividade insalubre e não tendo sido observadoo art. 60 da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para prorrogaçãoda jornada, são ineficazes os regimes compensatórios adotados, ressaltando-se que tal artigo não restou derrogado pelo art.7º, inc. XIII, da CF. Ademais, a Súmula nº 349 do TST, que autorizava a compensação da jornada sem inspeção prévia da autoridadecompetente, quando assim ajustado em acordo ou convenção coletiva, foi cancelada, não havendo como acolher, portando, os regimesautorizados nas normas coletivas.

Nesse sentido é a pacífica jurisprudência do C. TST:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. O Tribunal Regional considerouinválido o regime de compensação adotado pela reclamada, em face das seguintes premissas: tratar-se de trabalho insalubree sem autorização do órgão competente, como exige o art. 60 da CLT, e não estar demonstrado, nos autos, o cumprimento dasexigências para a regular adoção do banco de horas. Citou como exemplo, o fato de inexistir planilha individual de acompanhamentoda jornada de trabalho, conforme os critérios estabelecidos na norma coletiva, fato que também contribuiu para se entenderpela invalidade do banco de horas. O art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal não foi violado na sua literalidade. Essedispositivo faculta a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas não trata da questãopeculiar dos autos, de prorrogação e compensação de jornada em atividade insalubre bem como a invalidade do banco de horasporque inobservados os critérios previstos na norma coletiva. Os arestos trazidos a cotejo não abordam todos os fundamentosda decisão recorrida. Incide na espécie, a afastar o conhecimento do recurso de revista, o óbice das Súmulas nos 23 e 296,item I, do TST. Acrescenta-se que o cancelamento da Súmula nº 349 do TST pelo Tribunal Pleno (DEJT 30/05/2011) vem consolidaro entendimento desta Corte quanto à impossibilidade de negociação coletiva de jornada de trabalho em atividade insalubre.Recurso de revista não conhecido. (RR – 146900-83.2006.5.04.0331 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data deJulgamento: 29/06/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 05/08/2011)

Salienta-se, por oportuno, que, embora a cláusula normativa acimacitada autorize a manutenção do regime de compensação de jornada mesmo nas atividades insalubres, referida cláusula restainválida, por contrariar texto expresso de lei, qual seja, o do art. 60 da CLT.

Outrossim, adoto a Súmula 67 deste Tribunal:

É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quandonão atendidas as exigências do art. 60 da CLT

.

Dessa forma, tem-se por irregular o regime de compensação da jornada,por aplicação do art. 60 da CLT, como acima exaustivamente analisado.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO PELOAUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA

Aduz a reclamante que não caracterizabis in idem o deferimento dos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória nas demais parcelas que tenhama remuneração como base de cálculo o repouso e as horas extras.

A sentença indeferiu os reflexos decorrentes do aumento da médiaremuneratória, por adoção do entendimento expresso na OJ 394 da SDI-1 do TST e na Súmula 64 deste Regional.

Examino.

No que diz respeito ao aumento da média remuneratória, tem-se oentendimento de que a incidência de reflexos nas demais parcelas salariais, decorrentes do aumento da média remuneratóriados repousos semanais remunerados, face à integração das horas extras prestadas, implica evidente bis in idem, antea ocorrência de pagamento de reflexos sobre reflexos.

Aplica-se, in casu, o entendimento consubstanciado na OJ394 da SDI-1 do TST, assim redigida:

OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgadoem 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor dorepouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo dasférias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

2. INTERVALO INTRAJORNADA

Relata a reclamante que não usufruía da hora intervalarintegralmente. Invoca seu depoimento pessoal. Pugna seja reformada a sentença, a fim de que seja paga uma hora extra por dia,em razão da supressão do intervalo intrajornada.

O magistrado a quo, ao entender que a reclamante confessaem seu depoimento que usufruía o intervalo mínimo de 1h para repouso e alimentação, indeferiu o pleito.

Analiso.

Consoante restou decidido na sentença a quo, os cartões-pontoanexados com a defesa foram considerados idôneos. Neles há a pré-assinalação dos intervalos.

O art. 74, § 2º, da CLT, faculta ao empregador a pré-assinalaçãodo ponto do empregado relativo ao intervalo intrajornada, gerando presunção de gozo do período. Nesse caso, ocorre a inversãodo ônus da prova, devendo o empregado comprovar a não fruição ou a irregular concessão do intervalo.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

(…) INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. FOLHAS INDIVIDUAISDE PRESENÇA. Havendo a juntada de cartões de ponto, com a prévia marcação do intervalo, como ocorrido nos autos, presume-seque a empresa cumpriu as exigências legais. Assim, é encargo processual do reclamante – êxito que não obteve – demonstrarque dele não usufruía. Decisão proferida pelo Tribunal Regional, consentânea com a exegese dos artigos 333 do Código de ProcessoCivil; 818, 71, §4º, e 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. De outro lado, as circunstâncias fáticasconsignadas no acórdão não autorizam a reforma do julgado, como pretende o reclamante, porque, além de constar a existênciade pré-assinalação dos intervalos, nos controles juntados aos autos, consta claramente que a empresa se desincumbiu do ônusque lhe competia, ao contrário do reclamante, que não comprovou o alegado. Dessa forma, a análise do recurso demandaria orevolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável nesta instância superior. Incidência da Súmula nº 126 desta Corte.Assim, não há como se aferir a alegada divergência jurisprudencial com os arestos transcritos, nos termos da Súmula nº 296,também desta Corte Superior. (…) (AIRR – 15940-09.2004.5.04.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento:05/05/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010).

Em seu depoimento pessoal, declarou a reclamante: inicialmente fazia intervalo de 1h15 e, posteriormente, de 1h; poucas vezes (cerca de cinco vezes durantetodo o contrato) pediam que voltassem antes do intervalo em virtude da produção; geralmentea depoente fazia o intervalo integral.

O preposto da reclamada disse: a reclamante tinha intervalode 1h.

A testemunha convidada pela reclamante asseverou: areclamante tinha intervalo de 1h15min, não sabendo informar se este era fruídointegralmente.

A testemunha trazida pela reclamada não trouxe elucidaçõesquanto à matéria.

Diante da prova produzida nos autos, tenho que a reclamante nãose desincumbiu do ônus que lhe competia, já que as testemunhas não confirmam a tese da autora no sentido de que não usufruíacorretamente do intervalo intrajornada.

Dessa forma, nego provimento ao recurso.

3. ACÚMULO DE FUNÇÃO. PLUS SALARIAL

Argumenta a autora que a função de faxineira é distintada função de operadora de máquina, não estando a atividade de limpeza compreendida no jus variandi do empregador.Pugna seja a reclamada condenada ao pagamento do plus salarial.

A sentença não reconheceu o pedido, já que entendeu o magistradode origem que não houve aumento de jornada ou de trabalho ou de responsabilidade, sendo as atividades compatíveis com a condiçãopessoal da autora.

Analiso.

Para que fique caracterizado o pedido de plus salarial por acúmulode funções, a atividade exercida além da principal necessita ser incompatível com o contrato de trabalho firmado entre aspartes, de forma que se verifique prejuízo para o trabalhador pelo exercício efetivo das duas funções ou de função diferenciadaacrescida ao conteúdo ocupacional originalmente contratado.

Na exordial, relatou a autora que foi contratada pela reclamadapara exercer a função de operadora, mas, durante a contratualidade, a efetuava 1 vez por mês faxina em todos os setores daempresa.

Em sua defesa, a reclamada nega que a autora tenha realizado faxina,sendo que há empregados contratados especificadamente para essa função.

O pedido de plus salarial pressupõe alteração contratual com acréscimoindevido de tarefas no decorrer do contrato, de forma a exigir maior responsabilidade ou desgaste do empregado, circunstânciaesta não verificada no presente caso.

Em seu depoimento pessoal, relatou a autora: adepoente era operadora e também fazia faxina uma vez por mês; a faxina consistia em limpar toda a fábrica; todos faziam isso;tinha pessoal específico para limpeza, mas, como não davam conta, os funcionários tinham que limpar; isso sempre ocorreu,desde o início do contrato.

O preposto da ré disse: eventualmente, quando ocorre algumareforma, estimando que a cada seis meses, há uma faxina geral, onde todos os empregados se envolvem.

O depoimento da testemunha trazida pela autora é o seguinte:a depoente participou de várias faxinas na empresa, principalmente depois das reformas; no período da depoente houve váriasreformas na empresa; a reclamante também participava das faxinas.

A testemunha convidada pela ré afirmou: os operadorese funcionários são responsáveis por limpar os equipamentos por eles utilizados, o que faz parte das funções destes; a limpezado local fica a cargo dos serventes; depois de alguma reforma, já ocorreu de fazerem faxina geral, ficando cada funcionárioresponsável pela limpeza de seu setor; as reformas ocorriam de forma esporádica, cerca de uma vez por ano.

Dos depoimentos, depreende-se que, de fato, a reclamanteparticipava de faxinas na empresa, principalmente após reformas, sendo que isso ocorreu desde o início do pacto laboral, segundoa confissão da autora em seu depoimento pessoal. Outrossim, atividades corriqueiras de limpeza ficavam a cargo de funcionárioscontratados para tanto.

Considero que não há, no caso, nenhuma evidência de que tenha havidoalteração contratual lesiva a reclamante, com acréscimo de funções àquelas originalmente exercidas. Assim, indevido qualquerplus salarial, uma vez que o empregador detém o poder de comando da empresa, bem como o jus variandi, podendo direcionaras funções desempenhadas por cada empregado e atribuir-lhe atividades, sem desconfigurar a condição de trabalho originariamenteajustada entre as partes.

In casu, aplicável o art. 456, parágrafo único,da CLT, in verbis: À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregadose obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Assim, não há falar em acúmulo de função.

Nego provimento ao recurso.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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