TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. REGIME COMPENSATÓRIO DE HORÁRIOS. HORAS EXTRAS HABITUAIS.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020048-89.2015.5.04.0010 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:18 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020048-89.2015.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: HENRIQUE SILVA VASCONCELLOS, ROHR S A ESTRUTURAS TUBULARES
RECORRIDO: ROHR S A ESTRUTURAS TUBULARES, HENRIQUE SILVA VASCONCELLOS
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. REGIME COMPENSATÓRIO DE HORÁRIOS. HORAS EXTRAS HABITUAIS. A prestaçãode horas extras habituais descaracteriza o regime compensatório de horários, tornando devido o pagamento do adicional de horasextras sobre aquelas horas destinadas à compensação.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS"IN ITINERE". O pagamento de horas "in itinere", como entendido na Súmula 90 do TST e atualmente positivado no artigo58, parágrafo 2º, da CLT, com respaldo na previsão constitucional dos limites da jornada de trabalho – artigo 7º, inciso XIII-, é destinado ao deslocamento do trabalhador no percurso residência-trabalho-residência, em condução fornecida pelo empregador,para trabalhar em local de difícil acesso ou não servido por transporte público.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DARECLAMADA, apresentada nas contrarrazões do reclamante. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIALAO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para determinar que o marco inicial da condenação em diferenças salariais decorrentesde desvio da função é a data de 01/04/2011. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEpara a) determinar que o adicional de periculosidade deve integrar o cálculo das horas extraordinárias, sendodevidas diferenças de valores daí decorrentes, b) acrescer à condenação o pagamento da PLR referente a 2013,e c) acrescer à condenação o pagamento de duas horas "in itinere" diárias. Custas de R$200,00 sobre o valorora acrescido à condenação de R$10.000,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Diante da sentença de procedência parcial dos pedidos (ID cbec3ad) recorrem as partes.

A reclamada interpõe recurso ordinário (ID 4c59d06) buscando a reformada decisão "a quo" quanto aos temas diferenças salariais (equiparação, desvio ou acúmulo), horas extras, regularidade do regimecompensatório, e honorários advocatícios.

O reclamante interpõe recurso ordinário (ID 25f83d3) por meio doqual aborda as matérias adicional de periculosidade, base de cálculo das horas extras, participação nos lucros ou resultados,horas extras, intervalo intrajornada, e horas "in itinere".

Com contrarrazões pela reclamada (ID c0b3326) e pelo reclamante(ID 4ad4f79), na qual este argui preliminar de deserção, os autos vêm a esta Corte para julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE, rejeita-se a arguição do reclamante,em contrarrazões, de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada, por deserto, na medida em que a GFIP ID f4dae25 -Pág. 1 comprova a regularidade do depósito recursal, contendo a identificação do processo e a autenticação mecânica do valorrecolhido.

A ausência da assinatura mencionada pelo autor sequer é requisitopara a validade de tal documento.

Rejeita-se.

II. MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA NAS MATÉRIAS COMUNS/CONEXAS

HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO.INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada foi condenada no pagamento de:

b) adicional de horas extras sobre as horas ilegalmente compensadase de horas extras após, com os adicionais ajustados no contrato de trabalho e, na ausência destes, o legal, observado o horáriodas 7h50min às 17h30min em duas vezes por semana (segunda-feira e quarta-feira) e até às 19 horas nos demais dias (terça,quinta e sexta-feira), com intervalo de 01 hora, bem com em dois sábados por mês, das 8 às 17 horas, com intervalo de 01 hora,com exceção dos períodos em que recaírem em paradas, no caso, uma parada maior, de 90 dias, a cada dois anos, de julho a setembrode cada ano, bem com mais duas paradas menores por ano, em março e novembro de cada ano, das 7h50min às 19h45min, com intervalode 01 hora, de segunda-feira a sexta-feira, observado como base de cálculo a soma do salário base, do adicional de periculosidade,das diferenças salariais deferidas por desvio de funções, com integrações em repousos semanais remunerados e feriados, fériascom 1/3, 13o salário, aviso prévio e FGTS com 40%, deduzidos os valores pagos sob o mesmo título (OJ 415 da SDI-I do TST),com exceção dos dias que recaírem em feriados, faltas, férias e outras ausências comprovadas nos autos.

c) feriados laboradosem dobro que recaírem na jornada fixada acima, observada a jornada fixada acima, observado como base de cálculo a soma dosalário base, do adicional de periculosidade, das diferenças salariais deferidas por desvio de funções, com integrações emrepousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13o salário, aviso prévio e FGTS com 40%, deduzidos os valores pagossob o mesmo título (OJ 415 da SDI-I do TST), com exceção dos dias que recaírem em faltas, férias e outras ausências comprovadasnos autos.

Na parte expositiva da sentença constam os seguintes fundamentos:

No tocante à impugnação aos controles de horário, inicialmente verificoque a maior parte dos controles de horário eram registrados de próprio punho, mas não pelo reclamante, à medida que há diferentespunhos subscritores no período. Tal constatação é ratificada pela testemunha do reclamante, o qual informou que quem faziaos registros nos controles de horário era o encarregado e não o próprio trabalhador (id d127af8). Já em relação aos controlesde horário juntados aos autos de forma mecânica, são ilegíveis. Por fim, a mesma testemunha do reclamante informou que nãohavia compatibilidade absoluta entre os horários realizados e os registrados.

(…)

Neste caso, considerandoos limites da petição inicial e os limites do depoimento do reclamante, fixo da jornada de trabalho do autor como sendo das7h50min às 17h30min em duas vezes por semana (segunda-feira e quarta-feira) e até às 19 horas nos demais dias (terça, quintae sexta-feira), bem com em dois sábados por mês, das 8 às 17 horas. Há, desta forma, direito ao pagamento de horas extras.

Em relação aos intervalosintrajornada, reconheço o gozo efetivo de 01 hora. O autor confessou que fazia os intervalos intrajornada no refeitório eque gastava em torno de 30 minutos nos deslocamentos e também na fila para se servir e mais 30 minutos para concluir a refeição.

Assim, entendo que usufruiua pausa diária disciplinada pelo artigo 71 da CLT.

Em relação às paradaspara a manutenção das várias plantas industriais do polo petroquímico de Triunfo, reconheço, igualmente, a realização de jornadamaior nestes períodos, inclusive o labor de segunda-feira a domingo. E, usando os mesmos critérios acima, reconheço a existênciade uma parada maior, de 90 dias, a cada dois anos, de julho a setembro de cada ano, bem com mais duas paradas menores porano, em março e novembro de cada ano, com duração de sete dias, das 7h50min às 19h45min, com intervalo de 01 hora, de segunda-feiraa domingo. Por fim, reconheço que as horas dedicadas em sábados e domingos em paradas menores e maiores foram compensadascom folgas, em face do constante no depoimento do reclamante e de sua testemunha. Assim, o labor em sábados e domingos emperíodos de paradas não será considerado como inadimplido. Há, apesar disto, direito ao pagamento de horas extras, pois extrapoladaa jornada normal de trabalho.

De outro lado, em relaçãoao regime compensatório adotado entre as partes, tenho por nulo, à medida que havia labor regular em dois sábados por mês.Ademais, não houve respeito aos limites impostos pelo artigo 59 da CLT, para a compensação da jornada de trabalho. Assim,na forma da Súmula 85 do TST, o autor é credor de adicional de horas extras sobres as horas ilegalmente compensadas e de horasextras em relação às demais.

A reclamada recorre alegando que a jornada praticada decorriada adoção do regime compensatório, pelo qual o autor laborava 48 minutos a mais, de segundas às sextas-feiras, suprimindo-seo trabalho aos sábados, em conformidade com o dissídio coletivo da categoria profissional a que pertencia o recorrido. Enfatizater o reclamante laborado na jornada registrada nos cartões de ponto, ali incluídas as horas extras eventualmente realizadas,devidamente pagas ao autor, consoante retratado nos autos. Pugna sejam considerados válidos e regulares os controles/cartõespontos de horário laboral juntados, bem como o regime de compensação de horas extras ajustado entre as partes, e, por conseguinte,seja reconhecido que todas as horas extras prestadas foram pagas.

O autor, por sua vez, frisa que o labor era prestado desegunda-feira a domingo, e não apenas de segunda a sexta, pedindo que a condenação em horas extras abranja o labor aos sábadose domingos, como ficou comprovado nos depoimentos, ainda que se considere que alguns foram compensados, restando sábados edomingos não compensados, além de haver jornada maior do que 8 horas nesses dias. Pede a condenação da ré ao pagamento dossábados e domingos trabalhados nas paradas, ou alternativamente, as horas de sábados e domingos que extrapolem 8 diárias.Ainda, aduz que na jornada em dias normais ficou comprovado o trabalho em alguns sábados até às 19h, o que não foi considerado,pois fixada a jornada aos sábados até às 17h, apenas. Por fim, diz que ficava o tempo todo na fila esperando para servir-seno refeitório, de modo que o seu momento de descanso e alimentação não passava de 30 minutos.

Ao exame.

O autor foi admitido pela reclamadaem 04/01/2010, na função de servente, e foi despedido, sem justa causa, em 23/07/2013 (esta pela projeção do aviso prévioproporcional – CTPS ID 12bc8a4 – Pág. 1, ID 325253e – Pág. 1, e TRCT ID 6f5068d).

Inicialmente, no tocante à validade dos registros de horáriocolacionados pela reclamada, além das irregularidades formais verificadas nos documentos, conforme apontado na sentença, destaca-seque a prova testemunhal evidencia que nem toda a jornada trabalhada era objeto de consignação nos espelhos de ponto.

A testemunha trazida pelo autor revela:

"o depoente não registrava os horários,mas sim o encarregado em um cartão-ponto; não havia compatibilidade absoluta entre os horários prestados e os registrados,sendo que faltavam 02, 03, 04 até 10 horas extras por mês; três dias na semana trabalhava até 19h; trabalhava de segundaa sexta-feira; quando não havia paradas trabalhava em 02 sábados por mês, das 08h às 17h, sendo que excepcionalmente poderiatrabalhar até 19h, com intervalo de 30 a 40 minutos; havia 10 paradas por ano ordinárias, quando a planta parava duas semanaspor mês, ocasião em que trabalhava das 07h45min às 19h30min/20h, com intervalo de 30 a 40 minutos, de segunda a domingo, sendoque neste caso acumulava folgas, as quais eram usufruías posteriormente; também havia paradões a cada 02 anos com duraçãode 90 dias, ocasião em que trabalhava das 07h45min às 19h30min/20h, com intervalo de 30 a 40 minutos, de segunda a domingo,sendo que neste caso acumulava folgas, as quais eram usufruías posteriormente; o horário do reclamante era o mesmo, inclusivequanto ao intervalo, sendo que o reclamante também trabalhava em paradas e paradões nos mesmos horários informados;"

Somado a isso, a testemunha convidada pela ré dá conta de que ametodologia de marcação do ponto adotada na empresa apresentava falhas, quando afirma que

"são os próprios empregados que registram o horário no cartão-ponto e nãoo encarregado; o encarregado somente lança a sua aprovação em relação aos registros de horário; todo o horário é registrado;esclarece que a reclamada insere os horários lançados no cartão-ponto no sistemapara gerar o espelho de ponto e já aconteceu com a depoente de faltarem horas extras, mas a depoente entrou em contatocom a reclamada e esta corrigiu o erro;"

(sem estes destaques no original)

Assim, não há como considerar os registros de horário válidos comoprova da jornada de trabalho do autor.

Com relação à jornada arbitrada na sentença, a saber – das 7h50minàs 17h30min em duas vezes por semana (segunda-feira e quarta-feira) e até às 19 horas nos demais dias (terça, quinta e sexta-feira),com intervalo de 01 hora, bem como em dois sábados por mês, das 8 às 17 horas, com intervalo de 01 hora, com exceção dos períodosem que recaírem em paradas, no caso, uma parada maior, de 90 dias, a cada dois anos, de julho a setembro de cada ano, bemcom mais duas paradas menores por ano, em março e novembro de cada ano, das 7h50min às 19h45min, com intervalo de 01 hora,de segunda-feira a sexta-feira – , novamente nada a retocar, porquanto observadas as provas existentes nos autos e os limitesdo pedido.

Uma vez arbitrada a jornada de trabalho, cai por terra a discussãoacerca da validade do regime de compensação de horário, impondo-se ressaltar que o acordo de compensação noticiado pela rétinha por escopo a supressão do labor aos sábados. Contudo, os recibos salariais (veja-se ID 17f6539) revelam a prestaçãohabitual de horas extras, o que descaracteriza o regime alegadamente adotado.

Nesse sentido, é o item IV da Súmula nº 85 do TST, verbis:A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas queultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação,deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Nessa senda, não merece reparo a sentença que condena ademandada ao pagamento do adicional de horas extras em relação às horas destinadas à compensação e horas extras (hora maisadicional) após este limite.

No que pertine ao recurso da parte autora, registra-se já ter sidodecidido anteriormente que a jornada de trabalho arbitrada na sentença não merece reparos.

De qualquer forma, cumpre dizer que não há prova de que houvesseprestação de trabalho em domingos sem a concessão de folgas. Com relação aos sábados, a testemunha convidada pelo autor aduzque, nestes dias, ocorria a prestação de trabalho no horário das 08h às 17h, sendoque excepcionalmente poderia trabalhar até 19h.

Ora, não se pode arbitrar uma jornada de trabalho com baseem um horário que apenas de forma excepcional acontecia, ou seja, o trabalho aos sábados até 19h não era o que habitualmenteocorria. Nada a reformar, portanto.

Por derradeiro, quanto aos intervalos intrajornada, o autor, emdepoimento, afirma que "fazia sempre intervalo de 01 hora, mas só dispunha de 30 minutos para comer, pois havia muita filano buffet e gastava quase 30 minutos na fila no refeitório;". Portanto, ele confessa que a empresa não exigia prestação detrabalho no período do intervalo de uma hora, sendo apropriado fazer-se o registro de que qualquer trabalhador, em sua horade intervalo para repouso e alimentação, gastará determinado tempo para deslocar-se (a pé, de carro, de ônibus) até o localem que fará sua refeição (em casa, restaurante, refeitório), devendo ser considerado, também, que eventualmente terá que aguardaruma mesa em restaurante, esperar o garçom para fazer o pedido, servir-se no "buffet", realizar o pagamento pela alimentação,etc., não sendo legítimo querer impor ao empregador o pagamento de tal período de tempo como se de prestação de trabalho fosse.

Frente ao exposto, nega-se provimento a ambos os recursos.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ITENS FALTANTES

2.1. DIFERENÇAS SALARIAIS (EQUIPARAÇÃO, DESVIO/ACÚMULODE FUNÇÃO)

O Juízo "a quo" condenou a reclamada ao pagamento de diferençassalariais decorrentes do exercício do cargo de montador oficial a partir de 01/03/2010, calculada com base no valor do saláriodevido ao cargo de montador oficial e o valor recebido, com integrações em férias com 1/3, 13o salário, aviso prévio, avisoprévio e FGTS com 40%.

Na fundamentação, após o indeferimento do pedido de equiparaçãoe passando à análise do pedido sucessivo de desvio de funções, ponderou a Magistrada que "a testemunha do reclamante comprovouque, de fato, a partir da promoção do reclamante ao cargo de montador meio oficial, o autor já exercia o cargo de montador.Explicou que nem todas as equipes possuíam montadores para realizarem o orçamento, incumbindo ao meio oficial a realizaçãodesta tarefa (id de número d127af8). Já a testemunha da reclamada nada falou a este respeito, a não ser o fato de que o autorfoi promovido aos cargos mencionados, mas sem tecer considerações acerca das atividades efetivamente realizadas pelo reclamante.Assim, reconheço que o autor exerceu o cargo de montador a partir de 01-03-2010, o que lhe dá direito a pagamento de diferençassalariais. Não restou comprovado, ainda, o exercício da função de líder de equipe."

Ao recorrer argumenta a reclamada que a condenação em diferençassalariais restou determinada 13 (treze) meses antes de o reclamante passar a montador meio oficial, e até mesmo 07 (sete)meses antes dele passar de servente à auxiliar de montagem, o que vai totalmente de encontro ao fundamento principal de decidir,qual seja: de que o reclamante, a partir da promoção ao cargo de montador meio oficial, havida em 01/04/2011, passou a exercero cargo de montador. Diz que o reclamante confessa, no depoimento, que quando da contratação não tinha experiência em montagemde andaimes, o que conduz à conclusão de que a pessoa inexperiente, caso do reclamante, começa como auxiliar de montagem e,após um período de tempo e mediante avaliação da chefia, pode ser promovido para montador meio oficial, e, somente depois,ser promovido a montador oficial, função reivindicada pelo autor na presente ação por todo o período contratual. Defende queeventual desempenho de outras tarefas na jornada de trabalho, ainda que não exatamente aquelas previstas na pactuação, nãoautoriza o pagamento de "diferenças salariais", "acréscimo" ou "plus" salarial, pois estão compreendidasno jus variandi do empregador, enfatizando que as atividades desempenhadas pelo reclamante sempre foram compatíveiscom sua condição pessoal. Pede a reforma da sentença com exclusão da condenação ou, alternativamente, para que o marco inicialdas diferenças seja 01/04/2011 (início do autor no cargo de montador meio oficial) e não 01/03/2010, como constou da sentença.

Examina-se.

Conforme a regra contida no artigo 456, parágrafo único, da CLT,à falta de prova ou inexistindo cláusula contratual expressa, entende-se que o empregado obrigou-se a todo e qualquer serviçocompatível com sua condição pessoal.

Segundo a peça inicial, o autor, embora registrado na CTPS comoservente da construção civil, sempre exerceu a função de montador (ID 12bc8a4 – Pág. 1).

Defende-se a ré alegando que o reclamante foi contratado como "Servente"em 04/01/2010 e, após as devidas avaliações da empresa, foi promovido para as funções de "Auxiliar de Montagem" em 01/10/2010,"Montador Meio Oficial" em 01/04/2011, e, por fim, para a função de "Montador Oficial" em 01/01/2012, nesta que permaneceuaté seu desligamento da reclamada.

A testemunha convidada pelo autor revela que "como servente e ajudanteauxiliava o montador de andaime; como meio oficial auxiliava o montador e tambémpoderia fazer alguma montagem; como montador fazia a montagem; como o depoentenão tinha experiência na montagem, iniciou como servente; o reclamante, a exemplo do depoente, iniciou como servente, apósajudante, após meio oficial e após montador; inclusive em algumas ocasiões trabalhou na mesma equipe do reclamante;foi colega dos modelos Antônio Evaldo e Julio César, os quais tinham as seguintes atividades: calcular a quantidade de materialnecessário para a montagem do andaime, após fazer o orçamento de materiais, retirar uma permissão de trabalho e após iniciara montagem do andaime; a partir do cargo de meio oficial o depoente também faziao cálculo do material e orçamento, assim como o reclamante; (…)" (destacou-se)

Portanto, a prova oral revela que tanto a testemunha como o autor,desde o momento em que passaram à função de "Montador Meio Oficial" já trabalhavam como montadores oficiais, não apenas auxiliando.No caso, o reclamante passou à função de "Montador Meio Oficial" em 01/04/2011 (Ficha de Registro de Empregado ID 117c512- Pág. 2), sendo que, somente sob este enfoque, a sentença merece reparo.

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada paradeterminar que o marco inicial da condenação em diferenças salariais decorrentes de desvio da função é a data de 01/04/2011.

2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Inconformada com a condenação ao pagamento de honoráriosde assistência judiciária a reclamada recorre, alegando que a decisão foi proferida ao arrepio da norma do no art. 14º, daLei 5.584/70, que exige, para a assistência judiciária a que alude a Lei 1.060/50, que a parte esteja assistida pelo Sindicatoda correspondente categoria profissional, e, ainda, porque contrariou as Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ao exame.

Conforme previsto no artigo 2° da Lei 1.060/50, a Assistência Judiciárianão pode sofrer as restrições que lhe fazem aqueles que aplicam ao processo trabalhista somente as disposições da Lei 5.584/70.

Principalmente após a revogação da Súmula 20 deste Tribunal, querespaldava decisões neste sentido.

O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admitea interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitadodo processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo.

No presente caso, o reclamante junta declaração de pobreza (ID 8127070- Pág. 1), firmada de próprio punho, preenchendo o requisito necessário à concessão do benefício em tela, nos moldes da Lei1.060/50.

Neste sentido, a Súmula 61 desta Corte.

Provimento negado.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.MATÉRIAS REMANESCENTES

3.1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULODAS HORAS EXTRAS

Consta da sentença:

O artigo 193 da CLT fixa a base de cálculo do adicional de periculosidadecomo sendo o salário base. Ademais, é o adicional de periculosidade que integraa base de cálculo das horas extras e não o contrário. Por fim, o autor não demonstrou que o adicional de periculosidadesequer observou o valor do salário base, ou que não tenha integrado o valor das férias, ônus que lhe competia, na forma doartigo 818 da CLT. Assim, nada é devido.

(sublinhei)

No recurso ordinário, o reclamante alega que os recibosde pagamento juntados ao processo comprovam que o adicional de periculosidade não integrou a base de cálculo das horas extras,pois somente era levado em consideração as horas normais. Aponta que nos contracheques até novembro de 2012 existe apenasa rubrica "adicional periculosidade horas", o que corresponde às horas normais trabalhadas (e muitas vezes a menor), sendoque a partir de novembro de 2012, aparecem, além dessa rubrica, as seguintes: horas extras periculosidade 50%, horas extraspericulosidade 75%, horas extras periculosidade 120%, etc., evidenciando que a ré alterou a forma de pagamento das horas extrase do adicional de periculosidade a partir dessa data.

Examina-se.

Na inicial o autor postula seja a reclamada condenada "a) Ao pagamentodas horas extras e do adicional de periculosidade, com o adicional de periculosidadeintegrando a base de cálculo das horas extras laboradas pelo obreiro, calculados com o adicional de 50%, 75%, 100%e 120% e incidindo o adicional de periculosidade sobre os adicionais de 50%, 75%, 100% e 120%, conforme pagamento das horas,com reflexos em 13º salário, aviso prévio, férias com 1/3, FGTS e multa de 40%, descanso semanal remunerado. Ademais, devea Reclamada ser condenada ao pagamento do adicional de periculosidade sobre as férias e descanso semanal remunerado bem comosobre a totalidade de horas prestadas em ambiente perigoso;" (sublinhei).

Consoante se verifica no trecho transcrito da petição inicial, aindaque não com a clareza necessária, é certo que a pretensão do autor diz respeito à inclusão do adicional de periculosidadena base de cálculo das horas e não o contrário. Logo, está em sintonia com o próprio entendimento registrado na sentença,no sentido de que o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras.

E, de fato, o adicional de periculosidade deve integrar o saláriopara todos os fins, inclusive para o cálculo das horas extraordinárias, a teor do art. 457, § 1º, da CLT. O dispositivolegal é expresso em considerar os adicionais no salário do empregado. Assim dispõe o referido parágrafo: "Integram o salárionão só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagense abonos pagos pelo empregador."

A hora extra é calculado sobre o valor da hora normal de trabalho,que inclui as parcelas que remuneram a prestação de serviço.

Nesse sentido, é a Súmula nº 264 do TST, verbis:

HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é compostado valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,convenção coletiva ou sentença normativa.

O adicional de periculosidade é a remuneração pelos serviçosprestados em condições de risco, caracterizando sua natureza salarial, ainda que a parcela não se incorpore definitivamenteao salário do empregado, por ser devido apenas enquanto existir as condições de trabalho que o justificam. Assim, deve repercutirsobre todas as demais parcelas de natureza salarial devida ao trabalhador, inclusive sobre as horas extras, mesmo porque,durante o período de jornada suplementar, o empregado continua sujeito à ação nociva do agente periculoso.

Necessário, todavia, o registro de que a petição inicial é clarae limitadora da pretensão. Diz respeito exclusivamente à forma de cálculo das horasextras pela inclusão, em sua base de cálculo, do adicional de periculosidade ou, em outras palavras, busca reflexos do adicional de periculosidade nas horas extras. Não se insurge contra os valores pagos a títulode adicional de periculosidade, enquanto parcelaprincipal (muito embora os valores destes não tenham levado em conta o total de 220 horas mensais, mas apenas as horasde efetivo trabalho). Logo, o deslinde do feito limita-se a averiguar exclusivamente se os valorespagos a título de adicional de periculosidade (e não os valores que seriam devidos) integraram ou não o cálculo dashoras extras pagas. E, quanto a isso, o exame dos recibos salariais demonstra não ter a reclamada observado corretamentetal integração. Veja-se, a título de exemplo, o recibo salarial de Id b169ae8 – Pág. 1, no qual o salário base foi o equivalentea R$ 3,57 e que, somado ao valor de R$ 1,07 (relativo à periculosidade, equivalente a 30% do valor daquele) totaliza o montantede R$ 4,64 por hora, valor que deveria ser o utilizado para cálculo das horas extras. Observado, pois, tal valor, veja-seque a reclamada, no suposto de contraprestar o equivalente a 34 horas extras com adicional de 50% no mês de abril de 2011,pagou o valor de R$ 182,07, quando deveria ter pago o montante de R$ 236,64 (R$ 4,64 X 34 = R$ 157,76 + 50% = R$ 236,64).

Portanto, considerando os termos do pedido, procede a pretensãodo autor, razão pela qual dá-se provimento ao recurso para determinar que o adicional de periculosidade deve integrar o cálculodas horas extraordinárias, sendo devidas diferenças de valores daí decorrentes.

3.2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS

O Juízo da origem, com relação à Participação nos Lucrosou Resultados, decidiu que, por não terem vindo aos autos "as normas coletivas de trabalho que regulam a matéria, declaroa inépcia da petição inicial, em relação a este pretensão e extingo o feito, sem julgamento de mérito, na forma do incisoI do artigo 267 do CPC."

No recurso o demandante diz que sempre recebeu a PLR, comose pode verificar no contracheque de junho de 2011, mas que a parcela correspondente ao ano de 2013 não lhe teria sido paga,ao passo que os demais trabalhadores da reclamada a receberam em 2014, o que teria sido confirmado pela ré ao afirmar que"o Reclamante não recebeu a de 2013, pois foi demitido antes do fim do ano." Aduz que a documentação referida na sentençanão se faz necessária, pois confirmados os fatos alegados na inicial, quais sejam: a existência de PLR, o pagamento em anosanteriores, o não pagamento da parcela de 2013 ao autor e o pagamento aos demais funcionários.

À apreciação.

A PLR (Participação em Lucros e Resultados) é verba que dependede negociação coletiva entre empregador e empregados, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei 10.101 /2000. A princípio,as normas coletivas instituidoras são documentos indispensáveis à solução da demanda, sendo que o ônus da comprovação de suaexistência é do trabalhador, por constituir prova do direito postulado (art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC ).

Entretanto, no caso concreto, a reclamada, ao contestar, além deadmitir o pagamento da parcela, é confessa no sentido de que não alcançou ao demandante a PLR de 2013 devido ao seu desligamentodo trabalho antes do final do ano.

Consta da defesa, verbis:

De fato, como se denota dos documentos em anexo, o autor recebeu, sim,o PLR a que tinha direito, referente há todos os anos, exceto referente ao ano 2013, tendo em vista que demitido antes dotérmino do ano de contagem dos resultados, não preenchendo, assim, os requisitos objetivamente estabelecidos entre as partesacordantes e, por conseguinte, não faz jus ao aludido prêmio.

(ID 4decf79 – Pág. 17)

Portanto, não se justifica a extinção do processo, sem julgamentodo mérito, quanto à matéria, a qual se afasta.

Ainda que o mérito não tenha sido analisado no Juízo "a quo", diantedo alcance e limites do art. 515, § 3º do Código de Processo Civil, esta Turma Julgadora pode passar à análise do pedido,o qual foi amplamente debatido no primeiro grau.

Tendo em vista a divisão do ônus da prova, relativamente ao temaora tratado, diante das alegações da reclamada, e a teor da Súmula nº 451 do TST (conversão da O.J. nº 390 da SDI-1 do TST),segundo a qual "Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condicionaa percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data previstapara a distribuição dos lucros, incumbia a reclamada o encargo probatório, do qual não se desincumbiu.

Assim, considerando que inclusive na rescisão contratual antecipadaé devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultadospositivos da empresa", dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento da PLR referentea 2013.

3.3. HORAS "IN ITINERE"

O indeferimento do pedido referente às horas "in itinere"está assim fundamentado:

O reclamante requer o pagamento de horas "in itinere", pois eraconduzido por transporte fornecido pela reclamada, sendo que os deslocamentos consumiam 1h30min na ida e mais 1h30min na volta.A reclamada alega que o transporte fornecido ocorria por mera liberalidade e que o trabalho era prestado no polo Petroquímico,ou seja, não era local de difícil acesso e havia transporte púbico. No caso, não é possível presumir que o local de trabalho,no caso, polo Petroquímico, que fica na cidade de Triunfo, seja local de difícil acesso ou não servido por transporte públicoregular. A própria testemunha do reclamante informou que já fez uso de transporte público regular quando perdeu a conduçãofornecida pela reclamada. Assim, por não atendidos os requisitos do artigo 58, parágrafo 2o, da CLT, indefiro pedido.

No recurso o autor alega que o local da prestaçãode serviços é de difícil acesso e não é servido por serviço público de transporte regular, tanto que a reclamada e as demaisempresas do Polo Petroquímico contratam serviços de fretamento para os funcionários, que somam mais de 7 mil trabalhadores,sendo evidente que não há transporte para todos. Menciona que o transporte referido pela testemunha não atende os horáriosde trabalho, além de ir somente até Triunfo e não até o Polo, não existindo outra forma de chegar na empresa a não ser pormeio do transporte fornecido, em carro ou táxi particular. Pugna pela reforma sentença, com o deferimento de 3 horas extrasdiárias despendidas no deslocamento de ida e retorno do trabalho.

Analisa-se.

O pagamento de horas "in itinere", como entendido na Súmula 90 doTST e atualmente positivado no artigo 58, parágrafo 2º, da CLT, com respaldo na previsão constitucional dos limites da jornadade trabalho – artigo 7º, inciso XIII -, é destinado ao deslocamento do trabalhador no percurso residência- trabalho- residência,em condução fornecida pelo empregador, para trabalhar em local de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Este é o entendimento consubstanciado na Súmula 90 do TST, verbis:

"HORAS 'IN ITINERE'. TEMPO DE SERVIÇO. (incorporadas as Súmulas nºs 324 e325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005).

I – O tempo despendido pelo empregado,em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular,e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/78, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidade entre os horáriosde início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito àshoras 'in itinere'. (ex-OJ nº 50 – Inserida em 01.02.1995)

III- A mera insuficiência de transportepúblico não enseja o pagamento de horas 'in itinere'. (ex-Súmula nº 324 – RA 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transporte público regularem parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas 'in itinere' remuneradas limitam-se ao trecho não alcançadopelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que as horas 'in itinere'são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre eledeve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 – Inserida em 20.06.2001)"

Para o deslinde do feito importa averiguar a ocorrência de pelomenos um dos requisitos legais para a configuração das horas epigrafadas.

Sabe-se que a empresa demandada localiza-se no Centro do Polo Petroquímicode Triunfo, o que conduz ao afastamento do quesito "local de difícil acesso" para o deferimento de horas "in itinere".

De outra parte, entende-se existir prova a demonstrar a inexistênciade transporte público integral (ida e volta no trajeto casa-trabalho-casa), como se infere no depoimento da testemunha convidadapelo autor, segundo a qual "existe transporte público de Alvorada até Triunfo, mas não coincide com os horários de entradae saída; duas vezes perdeu o veículo fornecido pela reclamada e foi trabalhar com ônibus de linha, mas chegou atrasado, próximodas 11h30min e depois pagou estas horas;".

Ainda que o reclamante resida em Canoas, e não em Alvorada, estetestemunho dá indícios de que, de fato, não havia transporte público regular integral para os empregados da empresa ré.

Diferentemente do que consta da sentença, tem-se que o fato de atestemunha ter usado transporte público para deslocamento ao trabalho quando perdeu a condução fornecida pela empregadora,somente vem a confirmar a tese da inicial quanto à não existência de transporte público regular, pois segundo seu relato,a testemunha, neste dia, chegou três horas e meia (às 11h30min) após seu horário de início da jornada (às 08h), tornando evidentea ineficiência do transporte público até o estabelecimento reclamado.

Cita-se precedente desta Corte em processo no qual a empresa réfigura como reclamada:

HORAS IN ITINERE. Comprovada a incompatibilidade entre os horários dotransporte público com o horário de início da jornada de trabalho da parte autora, bem como a distância da parada em relaçãoao local de trabalho, o tempo de deslocamento, no início e no fim da jornada, deve ser remunerado como horas in itinere, naesteira do item II da Súmula nº 90 do TST. (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000668-29.2013.5.04.0761 RO, em 09/10/2014, DesembargadorFrancisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador FernandoLuiz de Moura Cassal)

Portanto, impõe-se prover em parte o recurso ordináriodo autor para acrescer à condenação o pagamento de duas horas "in itinere" diárias, considerando os termos de seu depoimento("o transporte na ida e na volta levava em torno de 01 hora").

Deixa-se de deferir reflexos em atenção aos limites da lide (nãohá pedido, sequer de forma genérica, caso em que, segundo entendo autorizaria o deferimento daqueles comumente devidos emqualquer contrato de trabalho).

III. PREQUESTIONAMENTO

Em relação ao prequestionamento, transcreve-se o teor daSúmula nº 297, I, do TST, que assim dispõe:

Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnadahaja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

O alcance desse preceito consta da Orientação Jurisprudencialnº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inseridaem 20.11.97. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressado dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Portanto, tem-se por realizado o prequestionamento.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAANFERREIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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