TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA DECISÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021212-84.2014.5.04.0023 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0021212-84.2014.5.04.0023 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELAROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a arguição de nulidade da decisão por negativade prestação jurisdicional, suscitada pela reclamada. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamadapara excluir da condenação o pagamento de horas extras assim consideradas aquelas excedentes da 44ª semanal, bem assim absolvê-lada condenação ao pagamento de multa de 2% sobre o valor da causa. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordináriodo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor bruto dacondenação.

Valor da condenação arbitrado em R$ 10.000,00, que se reduz paraR$ 9.500,00, para os fins legais. Custas proporcionais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I- PRELIMINARMENTE

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1. NULIDADE DA DECISÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃOJURISDICIONAL

A reclamada suscita nulidade da decisão de embargos declaratórios,por negativa de prestação jurisdicional. Alega que opôs embargos de declaração à sentença, objetivando sanar contradição acercadas horas extras excedentes à 44ª semanal. Alega que os registros de horário foram considerados válidos, “não houve condenaçãode diferenças de horas extras, ou seja, todas as horas extras laboradas foram registradas e pagas, não havendo hora extraalém da 44ª semanal a ser paga”.

Analiso.

A instância de origem, quanto ao item, assim fundamentou:

HORAS EXTRAS:

Tendo em vista o depoimentodo reclamante, ao afirmar que os horários registrados na folha ponto são os efetivamente trabalhados, conclui-se que o horárioanotado era o efetivamente laborado, sendo fidedignos os registros de ponto.

No que diz respeito àcompensação horária alegada, não sendo regime na modalidade banco de horas, pode ser instituída através de acordo individualescrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos da Súmula nº 85 do TST.

Verifica-se que o reclamantelaborava em regime de compensação dos sábados, totalizando 44h semanais de trabalho, havendo a possibilidade de adoção detal regime compensatório, pois devidamente previsto no contrato de trabalho (id 7e09841, págs. 4 e 5), sendo mais benéficoao trabalhador que tem a integralidade do sábado e do domingo para descanso e lazer.

Entretanto, a situaçãoa que esteve exposto o trabalhador durante a contratualidade acarreta na nulidade do regime compensatório adotado pela reclamada,visto que os cartões de ponto demonstram a prestação habitual de horas extras, além de ter havido prestação de labor aos sábados.Por estas razões, conclui-se pela nulidade do sistema de compensação horária adotado pela reclamada.

Assim, constatada a existênciade horas extras prestadas e não pagas em razão da invalidade da jornada compensatória, determina-se que as horas trabalhadase irregularmente compensadas sejam remuneradas com o adicional de horas extras, ou seja, acrescidas do adicional legal, segundoentendimento consubstanciado na Súmula nº 85 do TST, pois tais horas já foram adimplidas, restando devido apenas o adicionalcorrespondente. As horas excedentes à quadragésima quarta semanal devem ser integralmente pagas como extras, ou seja, horamais adicional, conforme previsto no art. 7º, XVI, da CF/88.

Os cartões de ponto demonstramque os domingos e feriados não foram trabalhados pela parte autora, não sendo indicados, sequer por amostragem, os dias quepretende o pagamento, razões por que improcedente no tópico.

Quanto ao critério deabatimento dos valores já pagos pela reclamada, aplicável a previsão da OJ nº 415 da SDI-1 do TST, devendo a dedução consideraro total das horas extraordinárias quitadas durante o período da condenação.

Dessa forma, condena-sea reclamada a pagar ao reclamante o adicional de horas extras de 50% sobre as horas irregularmente compensadas, assim comoas horas extras laboradas (hora mais adicional) excedentes à quadragésima quarta semanal, acrescidas do adicional de 50%,observada a Súmula nº 264 do TST, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso-prévio, feriados, 13º salário, fériase FGTS com 40%, abatidos os valores pagos a mesmo título, na forma da OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

A reclamada opôs embargos de declaração aos seguintes argumentos:

A r. sentença condenou a reclamada ao pagamento de “horas extras laboradas(hora mais adicional) excedentes à quadragésima quarta semanal, acrescidas do adicional de 50%”.

Contudo, a reclamada entendeque há contradição na sentença, no tocante ao deferimento das horas extras (hora mais adicional).

Ocorre que a sentençaconcluiu que o horário anotado era o efetivamente laborado, sendo fidedignos os registros de ponto.

A sentença considerouinválido o regime compensatório de jornada em razão da prestação habitual de horas extras e labor aos sábados, deferindo,o adicional de horas extras (apenas o adicional) sobre as horas irregularmente compensadas.

As horas extras prestadase os sábados, também remunerados como horário extraordinário, já foram devidamente adimplidos nos contracheques tanto queo autor não postula diferenças, não apresentou amostragens de diferenças, etc.

Os intervalos intrajornadaforam considerados fruídos integralmente, também não havendo nenhuma diferença de horas extras decorrentes.

Portanto, diante de taisbalizadores definidos na sentença, não há qualquer hora extra a ser paga, na forma de hora mais adicional, pois não há jornadaextraordinária deferida.

Segundo os fundamentosda sentença, haverá tão somente o adicional sobre as horas irregularmente compensadas, mas não hora mais adicional.

O juízo, na decisão correspondente, assim se manifesta:

A reclamada apresenta inconformidade com relação ao deferimento de horasextras, alegando que as provas demonstram o contrário.

A sentença é clara e fundamentada,não havendo omissão, contradição ou obscuridade, tendo sido consideradas as provas produzidas, bastando uma leitura atentapara compreender a razão da condenação.

Assim, entende-se queos embargos declaratórios são manifestamente protelatórios, conforme disposto no art. 1.026, § 2º, do CPC, condenando-sea embargante ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atribuído à causa, atualizado, em favor da embargada.

Diante do exposto, o Juízoda 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre decide REJEITAR os embargos de declaração opostos e condenar a embargante ao pagamentode multa de 2% sobre o valor atribuído à causa, atualizado, em favor da embargada. Notifiquem-se as partes. Nada mais

A leitura da sentença demonstra que a condenação ao pagamento dehoras extras decorreu da nulidade do regime compensatório, pela convicção do Juízo de haver diferenças.

Desse modo, de fato, não houve necessidade de nova manifestaçãosobre o tema, mormente considerada a via ordinária para nova análise da discordância da parte com a condenação correspondente.

A propósito, a alegação contida nos embargos correspondem muitomais a não resignação da parte com a decisão do que com a existência de contradição. A propósito, esta ocorre quando há discrepânciaentre os fundamentos e o dispositivo ou a ementa, hipótese que não se verifica no caso presente.

Não há negativa de prestação jurisdicional, de modo querejeito ao arguição.

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1. NULIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de adicionalde horas extras e diferenças de horas extras pela nulidade do regime compensatório. Assevera inexistir diferenças de horasextras porque todas elas foram adimplidas. Quanto ao regime compensatório, alega existir cláusula normativa assegurando avalidade, ainda que haja prestação habitual de horas extras e trabalho aos sábados.

Analiso.

O reclamante, na petição inicial, assevera que laborava das 07h30minàs 17h30min, de 2a a 6a feiras, bem assim prestou trabalho em sábados, domingos e feriados. Refere que realizava, em média,duas horas extras diárias que não eram adimplidas. Pretende, outrossim, o reconhecimento da invalidade do regime de compensaçãode horário.

A reclamada assevera que o horário de trabalho foi corretamenteregistrado e pago, bem assim sustenta a validade do regime de compensação. Além disso, diz que “Cumpre registrar que as ConvençõesColetivas de Trabalho da categoria preveem (p.ex., na cláusula 34.03 das normas coletivas de 2010/2011 e 2011/2013) que mesmoa prestação de horas extras habituais ou aos sábados não descaracteriza ou invalida o regime de compensação, o que deveráser observado nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal”.

De fato, no ID f180275 e ID d734d6d foram juntados os cartões deponto os quais reputo válidos, a teor do depoimento pessoal do reclamante. Esses documentos demonstram a adoção de regimede compensação de horário semanal, o qual foi ajustado por meio do acordo individual, conforme verifico na previsão contidano contrato de trabalho de ID 7e09841, págs. 4 e 5, cláusula 3.1. Os cartões de ponto também revelam a prestação habitualde horas extras e labor aos sábados o que desvirtua o próprio objetivo do regime adotado.

Não há como reputá-lo válido.

No que diz respeito à previsão normativa, relevante transcrevera cláusula correspondente:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA – COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOSEMANAL

As empresas, respeitadoo número de horas de trabalho contratual semanal, poderão ultrapassar a duração de 8 (oito) horas diárias, até o máximo legalpermitido, visando a compensação de horas não trabalhadas aos sábados e/ou sextas-feiras, sem que este acréscimo seja consideradocomo horas extras, ressalvando-se, quando se tratar de empregado menor de idade, a existência de autorização de médico daempresa ou do Sindicato dos Trabalhadores.

33.01. Uma vez estabelecidoeste regime, não poderá haver a supressão sem a concordância prévia do empregado, salvo se decorrer de imposição legal.

33.02. Os Sindicatos convenentes,por entenderem que é do interesse de seus representados a implantação e/ou manutenção, mesmo na hipótese de atividade insalubre,do regime de compensação de horário e por não desejarem os empregados voltar a trabalhar aos sábados, aqueles que já não otrabalham, estabelecem, como forma de prevenir litígios, que a exigência do disposto no art. 60 da Consolidação das Leis doTrabalho será observada somente quando ultrapassada a carga horária semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.

33.03. A realização de horas extraordinárias,mesmo que de modo habitual ou aos sábados, não descaracteriza ou invalida o regime de compensação ora previsto.

33.04. Navigência do regime de compensação de horário pela supressão do trabalho aos sábados, ressalvados os procedimentos mais favoráveisjá praticados pela empregadora, os feriados que ocorrerem:

a) de segunda a sexta-feiraserão remunerados como mais um repouso (07:20 horas = 7,33 horas);

b) no sábado serão remuneradoscomo horas extras, com o adicional de 50% (cinquenta por cento), facultado às empresas, ao invés de remunerarem as horas deferiado como extras, suprimir 07:20 horas (= 7,33 horas) da carga horária semanal, mediante redução da jornada em um ou maisdias, ou mediante ajuste de compensação anual.

Não se pode ter com efetiva a cláusula 33.03 acima sublinhada.A cláusula não pode suprimir direitos mínimos, mormente considerados os limites de jornada. Desse modo, a previsão normativanão se sobrepõe à Súmula 85, IV, do TST.

Quanto à condenação ao pagamento de diferenças de horas extras,aquelas consideradas as excedentes da 44ª semanal, de fato, o confronto dos registros de horário com os recibos salariaisdemonstram a correção no pagamento, de modo que o objeto da condenação deve ser limitado às horas irregularmente compensadas.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamentode horas extras assim consideradas aquelas excedentes da 44ª semanal.

1.2. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

A reclamada pretende ser absolvida da condenação ao pagamentode multa de 2% sobre o valor da causa, aplicada em sede de embargos de declaração.

Analiso.

O magistrado de origem assim se manifestou sobre o item:

A reclamada apresenta inconformidade com relação ao deferimento de horasextras, alegando que as provas demonstram o contrário.

A sentença é clara e fundamentada,não havendo omissão, contradição ou obscuridade, tendo sido consideradas as provas produzidas, bastando uma leitura atentapara compreender a razão da condenação.

Assim, entende-se queos embargos declaratórios são manifestamente protelatórios, conforme disposto no art. 1.026, § 2º, do CPC, condenando-sea embargante ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atribuído à causa, atualizado, em favor da embargada.

Diante do exposto, o Juízoda 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre decide REJEITAR os embargos de declaração opostos e condenar a embargante ao pagamentode multa de 2% sobre o valor atribuído à causa, atualizado, em favor da embargada.

A reclamada opôs embargos declaratórios alegando ser contraditóriaa decisão.

O art. 1.022 do novo CPC prevê:

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão deponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-seomissa a decisão que:

I – deixe de se manifestarsobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquerdas condutas descritas no art. 489, § 1o.

Desta forma, é cabível a interposição de embargos declaratóriospara sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado, ou no caso de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecosdo recurso, bem como, a teor da Súmula nº 297 do TST, para possibilitar às partes o prequestionamento de dispositivos legaise constitucionais suscitados nas razões recursais, hipóteses que não se enquadram no caso em análise.

Consoante se verifica na sentença embargada, no que concerne à questãodiscutida nos embargos, vê-se que a matéria tratada restou amplamente analisada pelo magistrado do primeiro grau. Dessa forma,a matéria foi enfrentada sob ótica diversa da defendida pela embargante, que, na verdade, buscava a reforma do julgado, utilizando-se,para tanto, de meio processual inadequado. Logo, não havia obscuridade a ser sanada e os embargos de declaração apresentadospela ré, que visavam rediscutir o mérito da decisão, não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento desse recurso.

Contudo, entendo que não se pode concluir houvesse intenção de causarincidente ou procrastinar o feito simplesmente porque os embargos tenham sido rejeitados. Saliento que a aplicação de penadeve exigir acuidade na interpretação da intenção da parte, não sendo possível afirmar, sem provas robustas, que houve intençãoda parte autora de provocar um incidente processual.

Por conseguinte, não é devida a multa aplicada, impondo-se absolvera recorrente.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO.BASE DE CÁLCULO

O autor reitera o pedido de pagamento de adicional de insalubridadeno grau máximo. Assevera que o autor mantinha contato com óleo, graxa, inflamáveis, explosivos, tinta, thinner, solvente,solda, fumaça, ruído, pó e calor, circunstância que lhe garante a percepção do adicional.

Analiso.

O reclamante trabalhou para a reclamada no período compreendido entre 10-05-2010 a 14-09-2010, nas funções demontador de carenagem, pintor e montador de atenuação.

O laudo pericial de ID ed84975 consigna o seguinte:

O reclamante foi admitido em 10/05/2010 na função de MONTADORDE CARENAGEM, em 01/12/2011 passou a exercer o cargo de PINTOR, em 01/02/2013 voltou a exercer afunção de MONTADOR DE CARENAGEM, em 01/05/2013 passou para o cargo de MONTADOR DE ATENUAÇÃO, tendosido demitido em 04/08/2014. O regime de trabalho era de 200 horas/mês. A demandada dedica-se a fabricação e comercializaçãode grupos geradores.

O reclamante desenvolveusuas atividades e operações junto à linha de produção, setor de pintura e setor de estamparia. O demandante operava aparafusadeira,rebitadeira, furadeira e apertadeira pneumática. O autor alegou que manuseava com tinta pó. Encontramos ao setor de isolamentoacústico bancadas de trabalho, peças em metal, mantas de isolamento, ferramentas diversas, máquina guilhotina, rebitadeira,máquina de cortar, silencioso, grupos geradores. Não ocorreu modificação de layout.Vide fotos anexadas ao laudo pericial.

3.1FUNÇÕES E REGIME DE TRABALHO SEGUNDO O RECLAMANTE:

- O reclamante como montadorrealizava a leitura de desenhos técnicos;

- Separava materiais diversos(portas, tetos, laterais, parafusos e borrachas);

- Montava carenagem degrupos geradores fazendo o uso de furadeira, aparafusadeira, e rebitadeira;

- Instalava borrachasencaixando em acrílico;

- Como pintor abasteciacabine de pintura, colocando peças em ganchos de monovia que transportavam para peças metálicas;

- Como montador de atenuaçãorealizava a leitura de desenho técnico;

- Separava células (peças)para montagens;

- Colocava sobre bancada;

- Montava células fazendoo uso de furadeira e rebitadeira;

- Acessava almoxarifadode não inflamáveis para a retirada de telas, parafusos, rebites, borrachas, utilizados nas montagens.

3.2FUNÇÕES E REGIME DE TRABALHO SEGUNDO A RECLAMADA:

“h Os representantes dareclamada ratificaram as informações do reclamante quanto aos locais da prestação dos serviços, assim como, as atividades;

“h Ressalvaram que o autornão realizava pinturas, somente, dispunha peças em ganchos de monovia que conduziam até túnel da pintura;

“h Ressalvaram que o demandantenão acessava o almoxarifado de químicos.

3.3EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI):

“h Óculos de ProteçãoC.A. 18822;

“h Protetor AuricularC.A. 8092;

“h Luva C.A. 11004 e LuvaMalha C.A. 12405;

“h Creme de Proteção C.A.10103;

“h Máscara C.A. 5657;

“h Calçado de SegurançaC.A. 9017

(…)

5.CONCLUSÃO TÉCNICA

As observações e informaçõesresultantes da vistoria realizada permitem concluir que, as atividades exercidas pelo reclamante, na reclamada, com base nalegislação do Ministério do Trabalho Lei nº. 6.514/77, Portaria nº. 3.214/78, Normas Regulamentadoras e seus Anexos, caracterizavam-se,no nosso parecer, como:

5.1INSALUBRIDADE “h NÃO INSALUBRES, durante todo contrato de trabalho, conforme Norma RegulamentadoraNR-15 (Atividades e Operações Insalubres) e seus Anexos.

5.2PERICULOSIDADE “h NÃO PERICULOSAS, durante todo pacto laboral, conforme a Norma RegulamentadoraNR – 16 – Atividades e Operações Perigosas e seus Anexos, Decreto nº. 92.412/86, Portaria nº. 3.393/87 e Portaria nº. 518/03.

O reclamante não impugna o laudo pericial.

Não há outro elemento de prova que possa se sobrepôr à conclusãodo perito, profissional de confiança do Juízo.

Desse modo, mantenho os fundamentos da sentença, os quais tambémadoto como razões de decidir:

Realizada perícia técnica, concluiu o Sr. Perito que as atividadesdo autor não eram insalubres ou periculosas (id ed84975).

O reclamante não apresentaimpugnação ao laudo pericial.

Tendo em vista que a períciarealizada inspecionou os ambientes de trabalho, não havendo divergência quanto às atividades praticadas e nem quanto à formapela qual os trabalhos foram efetuados, acolhem-se as conclusões do laudo em face dos serviços realizados pela parte autora,sendo improcedentes os pedidos de adicional de insalubridade e de periculosidade.

Assim, mantenho a decisão de origem.

Provimento negado.

2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante pretende o pagamento de honorários advocatícios.

Com razão.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID 1175e98 – Pág. 1), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deveser calculada sobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal. Defiro a verba no percentualde 15% sobre o valor da condenação, observado o disposto no art. 85, § 2º, do NCPC.

Apelo provido.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO




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