TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. PLUS SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020047-49.2015.5.04.0384 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020047-49.2015.5.04.0384 (RO)
RECORRENTE: ANGELA DE ARRUDA OLIVEIRA, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI
RECORRIDO: ANGELA DE ARRUDA OLIVEIRA, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. PLUS SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Hipótese em que restou configuradoo acúmulo de funções da reclamante, em razão do exercício de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual foicontratada. Apelo desprovido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. Em que pese a orientação contida nas Súmulas 219 e 329 do TST, por política judiciária, adoto o teorda Súmula 61 deste Regional. Declarada a hipossuficiência econômica pela reclamante, devida a condenação da reclamada ao pagamentode honorários advocatícios. Apelo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada, a fim de excluir da condenaçãoo pagamento da hora intervalar no período de novembro/2013 e janeiro/2014. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recursoda autora para condenar a reclamada a pagar honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação, que se mantémpara os devidos fins legais. Custas na forma da lei.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamante irresigna-se acerca do dano moral e honorários advocatícios.A ré, por sua vez, não se conforma com a condenação em adicional de insalubridade, diferenças salariais por acúmulo de funções,intervalo intrajornada e danos morais.

Com contrarrazões da reclamada, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Refere a reclamada ter impugnado o laudo pericial. Alega que a reclamantelaborou unicamente como cozinheira ao longo de todo o contrato de trabalho, em atividades de preparo de alimentos e lanchespara alunos, no refeitório e cozinha, sendo que, nesta atividade, nunca trabalhou exposta a agentes químicos – álcalis cáusticos.Indica que, para realizar suas atividades de limpeza dos pratos e panelas, somente utilizava detergente neutro e álcool, jamaisutilizando o produto água sanitária "Q"Boa".

A sentença deferiu o adicional de insalubridade em grau médio, acolhendoo laudo pericial, que constatou que a autora tinha contato com álcalis cáusticos em suas atividades.

Examino.

Realizada perícia no local, na presença das partes, constatou-seas atividades da autora: - cozinhar alimentos para fazer o café da manhã, almoço e café da tarde; – lavar pratos e panelas; – retirar o lixo da cozinha – lixo seco e orgânico.

Quanto ao uso de EPI, o perito indicou que a EmpresaReclamada não apresentou a comprovação da distribuição de nenhum EPI.

Assim, concluiu o perito: Nas tarefas de limpeza dacozinha, pratos e panelas, a Reclamante manipulava regularmente com detergentes e água sanitária (Q"Boa), produtos álcaliscáusticos, sem o uso de EPI"s adequados, o que caracteriza INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO, conforme o Anexo/13,NR/15, Portaria nº 3214/78.

A reclamada, ao impugnar o laudo do perito oficial (IDb3f4151), asseverou que a reclamante sempre trabalhou com detergente neutro para lavagem de louças e utensílios e nunca laborouexposta a agentes químicos – álcalis cáusticos.

A prova oral (ID 4ea2577) não traz elementos a indicar a quais produtosde limpeza a autora esteve exposta. Assim, não produzindo a reclamada provas tendentes a afastar as conclusões do perito deconfiança do juízo, deve ser mantida a sentença.

Apelo negado.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DEFUNÇÕES

Assevera a reclamada, Serviço Social da Indústria, que a autora sempre trabalhou no cargo de auxiliar de cozinheira, preparando e servindo refeições aos alunos da escola, jamaisexecutando outras tarefas de maior responsabilidade ou estranhas à sua atividade. Argumenta que o fato de a autora, duranteo horário em que servia os dois almoços, prestar auxílio ao receber as crianças que chegavam para almoçar, não determina acúmulode suas funções, sendo aplicável as disposições do art. 456, parágrafo único da CLT.

O juízo a quo, entendendo que havia efetiva participaçãoda autora nas atividades relacionadas ao cuidado dos alunos do réu, ainda que não diretamente relacionadas ao plano de ensino,mas as vigiando, distraindo e servindo refeições, todas tarefas alheias à função por ela formalmente ocupada e relacionadasao cargo de monitora/professora, para o qual não foi contratada, deferiu a parcela, limitada ao período de novembro/2013 ajaneiro/2014.

Examino.

Na inicial, relatou a autora que durante a contratualidade realizoutarefas a fim de auxiliar as monitoras.

Em defesa, a reclamada sustenta a existência de quadro funcionalorganizado em carreira e nega tenha a autora exercido as funções descritas na inicial.

O pedido de plus salarial pressupõe alteração contratual com acréscimoindevido de tarefas no decorrer do contrato, de forma a exigir maior responsabilidade ou desgaste do empregado, circunstânciaesta verificada no presente caso.

No caso, a reclamante foi contratada para o cargo de cozinheira.

Vejamos a prova oral:

Em seu depoimento pessoal, afirmou a autora:que como cozinheira, a depoente auxiliava a monitora e também trabalhavana limpeza do salão e no acompanhamento das crianças; que fazia isso por ordem dasua supervisora, em razão das constantes trocas de monitores; que por um período havia apenas uma; que a depoente acompanhavaas crianças nas atividades na quadra, como futebol monitora e vôlei;

A testemunha Carine referiu: no intervalo das professoras, a autora atendia as crianças; que esse atendimentoocorria ao meio dia; que a autora recebia as crianças que chegavam e aquelas que aguardavam o transporte.

Lidiane, convidada pela ré,ao depor, asseverou: que a autora não tinha atribuição de cuidar das crianças ou acompanhá-las; que eventualmente, na falta de monitores, poderia ser solicitada para observar as crianças da janela do refeitório;que não interagia na quadra ou na sala de aula com trabalhinhos; que como a cidade é pequena e em alguns períodos houve dificuldade na contratação de monitores, buscavam pessoas por RPA.

Em suas declarações, a segunda testemunha da ré,Elizandra, disse: que apenas a depoente ou a outra monitora atendiam às crianças; que a depoente tinha intervalo das 11has 12h; que neste período havia apenas o almoço, que era acompanhado por outra monitora, dentre elas Vanessa ou Vanusa; quesempre havia outra monitora [...] ao meio-dia; que a outra monitora ficava responsávelpelas crianças no intervalo da depoente;

Dos depoimentos, depreende-se que, em algumas oportunidades,notadamente na falta de mais de um monitor, a autora auxiliava no acompanhamento das crianças. Nesse sentido, comungo do entendimentodo juízo a quo, o que adoto:

[...] é possível verificar que, ao menos no período em que havia apenasuma monitora, durante seu intervalo, a autora acabava prestando certo auxílio, recebendo as crianças que chegavam, permanecendocom as que aguardavam o transporte para buscá-las, servindo refeições e distraindo-as, atividades não incluídas no rol deatribuições do cargo de cozinheira.

Outrossim, o documento ID 40d7f93, denominado perfil do cargo decozinheira e elaborado pelo sistema FIERGS, demonstra que não é tarefa do cargo de cozinheira o acompanhamento das crianças.

Assim, demonstrado que a reclamante exercia tarefas alheias ao cargopara o qual foi contratada, qual seja, cozinheira, exercendo tarefas atribuídas a monitoras, deve ser mantida a sentença.

Nego provimento.

3. INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada, ora recorrente, ressalta inexistirem provas nos autostendentes a demonstrar que a autora não fruía intervalo para repouso e alimentação no período de novembro/2013 a janeiro/2014.

O magistrado de origem, argumentando que, no período entre novembro/2013e janeiro/2014, a autora servia refeição aos alunos e os vigiava, enquanto a única monitora responsável realizava sua pausapara descanso entre dois turnos de trabalho, entendeu que não está suficientemente comprovado, no período indicado, ter aautora efetivamente usufruído do intervalo intrajornada, deferindo o pagamento da hora intervalar no lapso temporal indicado.

As folhas ponto indicam que o horário de intervalo da autora eradas 13h30min às 14h30min.

Com efeito, há a pré-assinalação dos intervalos nos registros ponto.O art. 74, § 2º, da CLT, faculta ao empregador a pré-assinalação do ponto do empregado relativo ao intervalo intrajornada,gerando presunção de gozo do período. Nesse caso, ocorre a inversão do ônus da prova, devendo o empregado comprovar a nãofruição ou a irregular concessão do intervalo.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

(…) INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. FOLHAS INDIVIDUAISDE PRESENÇA. Havendo a juntada de cartões de ponto, com a prévia marcação do intervalo, como ocorrido nos autos, presume-seque a empresa cumpriu as exigências legais. Assim, é encargo processual do reclamante – êxito que não obteve – demonstrarque dele não usufruía. Decisão proferida pelo Tribunal Regional, consentânea com a exegese dos artigos 333 do Código de ProcessoCivil; 818, 71, §4º, e 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. De outro lado, as circunstâncias fáticasconsignadas no acórdão não autorizam a reforma do julgado, como pretende o reclamante, porque, além de constar a existênciade pré-assinalação dos intervalos, nos controles juntados aos autos, consta claramente que a empresa se desincumbiu do ônusque lhe competia, ao contrário do reclamante, que não comprovou o alegado. Dessa forma, a análise do recurso demandaria orevolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável nesta instância superior. Incidência da Súmula nº 126 desta Corte.Assim, não há como se aferir a alegada divergência jurisprudencial com os arestos transcritos, nos termos da Súmula nº 296,também desta Corte Superior. (…) (AIRR – 15940-09.2004.5.04.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento:05/05/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010).

A autora afirmou: que a ausência de intervalo paraalmoço perdurou por cerca de 3 meses.

A 1ª testemunha da autora disse: que no intervalo das professoras,a autora atendia as crianças.

A 2ª testemunha da ré afirmou: que o intervalo da depoente eradas 11h ao meio-dia; que a outra monitora ficava responsável pelas crianças no intervalo da depoente; que o intervalo dasoutras monitoras era do meio-dia as 13h.

Observo que a prova testemunhal em nenhum momento indicaque a autora não usufruía da hora intervalar. O que se depreende é que o intervalo da reclamante, conforme folhas ponto -das 13h30min às 14h30min -, era posterior ao das monitoras, segundo indicou a testemunha da ré – das 11h às 12h e das 12hàs 13h. Logo, mesmo que tenha acumulado as funções de monitoria, tenho que tal se deu antes de seu intervalo. Assim entendoque a reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório.

Portanto, dou provimento ao recurso da reclamada, a fim de excluirda condenação o pagamento da hora intervalar no período de novembro/2013 e janeiro/2014.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante busca o pagamento de honorários advocatícios,com fundamento na Lei 1.060/50 e artigo 5º, LXXIV, da CF/88.

Com razão.

Por política judiciária, adoto o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencialsindical, presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID 3f35e4a), o que torna devida a verba pleiteada, exatamentenos termos da Lei 1.060/50, a qual deve ser calculada sobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37deste Tribunal.

Dou provimento ao recurso, para condenar a reclamada a pagar honoráriosadvocatícios de 15% sobre o valor da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE EDA RECLAMADA – ANÁLISE CONJUNTA

1. DANOS MORAIS

A autora entende desproporcional o valor arbitrado ao dano, postulandoa sua majoração. Destaca que a indenização tem caráter de pena, além de ser medida pedagógica.

Alega a reclamada que a autora não demonstrou a existência de danomoral. Releva a prova oral.

O juízo de origem, entendendo comprovadas ofensas por parte da superiorhierárquica em desfavor da autora, arbitrou os danos morais no valor de R$ 2.000,00.

Analiso.

Na exordial, relatou a autora que era humilhada pela chefia, GabrielaPeres.

Em defesa, a ré nega os fatos narrados na inicial.

Cumpre elucidar que constitui dano moral o evento apto a produzirefeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetaro lado psicológico, sem qualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectosde sua personalidade, que atingem somente suas esferas íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelasquais o dano moral se exterioriza. E por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidadeda pessoa, a dificuldade quanto à caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isto porque não bastaa demonstração do fato constitutivo do alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetivados efeitos danosos.

O doutrinador Wilson de Melo da Silva, em sua obra "O Dano Moral",define-o como sendo lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito e sem patrimônio ideal, entendendo-se,por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.Orlando Gomes, a seu turno, define-o mais amplamente como a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem(in Obrigações, Editora Forense, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1976). Também pode ser descrito como o sofrimento humano provocadopor ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituem a base sobrea qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada (in Indenização por Dano Moral naJustiça do Trabalho. Cíntia Brito Carvalho dos Santos, Síntese Trabalhista, Porto Alegre, Ano VIII, nº 103, janeiro de 1998,p. 36), ou, no dizer de Júlio Bernardo do Carmo, São materiais os danos consistentes em prejuízos de ordem econômica suportadospelo ofendido, enquanto os morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras,produzidas na esfera do lesado. Atingem a conformação física, a psíquica e o patrimônio do lesado, ou seu espírito, com diferentesrepercussões possíveis (in O Dano Moral e sua Reparação no Âmbito do Direito Civil e do Trabalho, Revista do TRT 3ª Região,Belo Horizonte, julho de 1994 a junho de 1995, pp. 67/115).

Resguardadas as peculiaridades, todas as definições encontram emcomum a ideia de que o dano moral se caracteriza no abalo ao sentimento pessoal e, nessa trilha, não resta a menor dúvidade que a pessoa do trabalhador pode sofrer danos que decorram diretamente da prática de atos provenientes da relação de emprego.

Esclareça-se, a propósito, que o reconhecimento da existência dedano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honrasubjetiva – dor, emoção, vergonha, injúria moral -, por assim dizer, dos titulares da relação de direito subjetivo, ou seja,do empregado vinculado ao agir do empregador.

Já o assédio moral exterioriza-se pelo comportamento inadequadodos prepostos das empregadoras, os quais utilizam tratamento ofensivo aos empregados, acarretando constrangimento e humilhaçãono ambiente de trabalho.

O assédio moral, como espécie do gênero dano moral, deve ser cabalmentecomprovado pelo reclamante, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, inc. I do CPC (art. 373, I, do NCPC).

A testemunha convidada pela reclamante disse: que a depoente viu algumas vezes a autora saindo chorando da sala de Gabriela; que a depoente ouviu uma vez Gabrielachamando as funcionárias de "bruaca"; que como sempre estava limpando, a depoente ouvia gritos de Gabriela com Angela, Mailae as professoras; que às vezes Gabriela chamava na sua sala; que a depoente ouvia porque estava circulandona limpeza.

O depoimento da primeira testemunha convidada pela ré revela:que Gabriela costumava conversar com os funcionários de forma individual; que solicitava mudanças de comportamento, masusava tom cordial; que não fazia isso na frente de outras pessoas; que a depoente não presenciou constrangimentos da autoraou xingamentos de Gabriela;

A segunda testemunha trazida pela ré disse: que a depoentenão presenciou episódios de Gabriela com a autora.

Observo que o depoimento da testemunha arrolada pela reclamanteconfirma a ocorrência de comportamento inadequado da superior hierárquica pela utilização de tratamento ofensivo aos empregados,acarretando constrangimento e humilhação no ambiente de trabalho hábeis a ensejar o dever de reparação por dano moral. Assim,entendo que a reclamante desincumbiu-se do seu ônus de prova.

No tocante ao valor da indenização, levando-se em conta o bem moralprotegido, a capacidade econômica da empregadora, o tempo de serviço prestado à empresa, o caráter pedagógico da indenizaçãoe, ainda, o princípio da razoabilidade, tem-se que o valor arbitrado pelo juízo de origem (R$ 2.000,00) é adequado para areparação por dano moral pleiteada pelo demandante.

Diante do exposto, nego provimento aos recursos das partes.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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